Sentencia Penal Nº 14/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 35/2010 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00014/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA

Sección nº 001

Rollo: 0000035 /2010

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SEGOVIA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0001800 /2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA, Sección Única

Ilmo. Sr. Presidente

D. Andrés Palomo del Arco

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Ignacio Pando Echevarría

D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza

SENTENCIA Nº 14 / 2011

ROLLO DE SALA Nº 35/ 2010

Diligencias Previas Nº 1800/07

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 3 de Segovia

En la ciudad de Segovia a veinte de Abril de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Segovia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto en juicio oral y pública, la causa reseñada también en dicho margen, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Segovia, por un delito continuado de apropiación indebida , contra Olga , con DNI nº NUM000 , nacida en Valladolid el día 4 de Junio de 1982, hijo de José Manuel y de María Teresa, con domicilio en La Cuesta - Turégano, Camino Cañuelo s/n, sin antecedentes penales; causa en la que ha sido parte la acusada representada por la Procuradora doña Teresa Pérez Muñoz y defendida por el Letrado don Dionisio Sáez Chillón; ha sido también parte como Acusación Particular la Mercantil Gam Madrid SL representada por la Procuradora doña Rosa María Pascual Gómez, asistida por el Letrado don José Luis Cobo Aragoneses, con la intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; en la que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente don Andrés Palomo del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción con fecha 6 de Noviembre de 2007, incoo diligencias previas 1800/07 por un presunto delito de estafa contra Olga .

Tras las actuaciones que se creyeron pertinentes, por auto de 12 de Noviembre de 2009 , se acordó continuar la tramitación de las diligencias por los trámites establecidos del procedimiento abreviado por un presunto delito sobre administración desleal, estafa y falsedad contra Olga , dándose traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular para que formulen escrito de acusación, solicitasen la apertura de juicio oral o bien el sobreseimiento de la causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, tras describir los hechos los calificó de un delito de apropiación indebida en la modalidad agravad de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, de la que responde en concepto de autor la acusada Olga , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando se le impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial por el tiempo de duración de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de siete euros, con la responsabilidad personal subsidiario, y costas procesales.

La Acusación Particular, en su escrito de conclusiones provisionales, tras describir los hechos, los calificaba de un delito de administración desleal, de un delito de estafa y de un delito de falsedad de documentos mercantiles, de los que responde en concepto de autor la acusada doña Olga , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera la pena de tres años de prisión por el delito de estafa, cuatro años de prisión por el delito de administración desleal, y tres años de prisión por el delito de falsedad. La acusada debería indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Gam Madrid SL en la cuantía de 100.000 euros.

TERCERO.- Por auto de 6 de Agosto de 2010, se acordó la apertura de juicio oral contra Olga por delito continuado de apropiación indebida en la modalidad agravada de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, un delito de administración desleal, un delito de estafa y un delito de falsedad en documento mercantil.

Por la representación procesal de la defensa, en su escrito de conclusiones, mostró su total disconformidad con las conclusiones de las acusaciones y solicitó la libre absolución de su patrocinada, con declaración de costas de oficio.

CUARTO.- En el acto de juicio oral que se celebró el día 29 de Marzo del año actual, y tras el interrogatorio de la acusada, testifical y pericial, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones, quedando las actuaciones visto para sentencia.

Hechos

I.- La acusada Olga , comenzó a prestar servicios laborales en la empresa GAM MADRID SL, empresa dedicada al alquiler de maquinaria a profesionales de la construcción, como auxiliar administrativa en enero de 2006, promocionando a delegada de zona de Segovia en mayo de 2007. En el ámbito de dicha relación de dependencia laboral, la acusada tenía como cometido la organización diaria del taller y los departamentos administrativo y comercial, donde se facturaba y cobraba a los clientes, se elaboraban los albaranes de entrada y salida de maquinaria y se expedían los contratos de arrendamiento.

Mientras desarrollaba esa actividad laboral por cuanta de GAM MADRID, la acusada se hallaba en proceso de construcción de su propio chalet en la localidad de La Cuesta, perteneciente al segoviano Ayuntamiento de Turégano, obra en la que utilizó maquinaria de la entidad, concretamente un grupo electrógeno, una hormigonera y una manipuladora telescópica, desde el día 4 de agosto de 2007 hasta el día 7, cuyo precio de alquiler diario era de 103.99, 17,29 y 156,91 euros respectivamente.

La entidad GAM denunciaba un plazo mayor de utilización, tanto de esas tres máquinas (75, 174 y 62 días respectivamente) como de otras cuatro: una miniretroexcavadora (72 días), una plataforma de tijera (82 días), una retrocargadora (18 días) y un camión con cabina basculante (152 días); períodos y usos en el chalet de la imputada, que no se han logrado acreditar, salvo el período del 4 al 7 de agosto del grupo electrógeno, hormigonera y manipuladora telescópica.

II.- La inculpada, ya el día 8 de agosto de 2007, tras haber sido despedida, formalizó el contrato de arrendamiento, con data de inicio del día 4, concertando como arrendataria el alquiler de esas tres máquinas: ello en correspondencia con un albarán, también datado el día 4, pero del que no existe constancia exacta del día concreto de su expedición.

III.- GAM Madrid SL locacionaba maquinaria, de modo que cuando le interesaban material de obra, la solicitaba a la filial GAM ESTRUCTURAS; por ello la inculpada, para conseguir la utilización en provecho propio o ajeno, de determinado material de obra del que no tenía intención de abonar, unas veces daba de alta en el sistema, un cliente ficticio: " Carlos Antonio ", para a través de las correspondientes "órdenes de servicio" solicitar para ese cliente a la filial, a GAM ESTRUCTURAS, puntales, contenedores y estructuras, hasta un importe al menos de 833,02 euros; y a continuación, dar de baja al cliente en el sistema y evitar que a partir de dichas "órdenes de servicios" se generara la facturación correspondiente.

Otras, realizaba la solicitud con destino para "chalet unifamiliar Torrecabelleros Segovia", correspondiente con el que realizaba el cliente Martín Tejedor SL, constructor efectivamente existente y del que conocía los datos sociales y fiscales por haber sido quien realizara la cimentación de su chalet, para lo cual de manera sistemática tras solicitar información sobre el material preciso, interesaba su remisión, fundamentalmente puntales, contenedores y estructuras, a GAM ESTRUCTURAS, que lógicamente esta facturaba a efectos internos a GAM MADRID, pero que la inculpada a su vez en congruencia con su ideación previa no facturaba a persona alguna, llegando estas operaciones a un importe total de 12.225,31 euros. El representante de esa constructora, Martín Tejedor SL, admite que estaba construyendo ese chalet, pero especifica que sólo realizó un pedido puntual, que no abonó porque los puntales no se encontraban en buenas condiciones y los devolvió.

También se le acusa, aunque no se ha acreditado ni se indica siquiera cliente final, que la inculpada alquiló a la entidad de la competencia Tecnicons Castilla, dos contenedores, por los que esta facturó a GAM, 682,85 euros, sin que ulteriormente, la inculpada facturara a cliente alguno

IV.- La inculpada, al menos en una ocasión, tras omitir la formalización de la contratación de alquiler efectivamente realizada, el cobro de su importe no lo ingresaba en la caja de la empresa, quedándoselo para sí. Concretamente, al Ayuntamiento de Añe, un importe de 300 euros.

No se ha acreditado sin embargo que cobrase por igual método una segunda operación a " Rosendo " por 1.122,66 euros; pues si bien es cliente no dado de alta en el sistema mientras que existe albarán de entrega documentado, por contra, el cobro afirmado no resulta de justificante o testimonio alguno.

Tampoco se ha probado una tercera operación, con el cliente "Construcciones Jesús Alonso SL", respecto de la cual, la querellante afirma que sí se contabilizó, e hizo constar, "no facturar", "averiado no puedo trabajar", pero que ya había cobrado el importe de la factura 182,70 euros.

Fundamentos

PRIMERO. - Lo hechos declarados en el apartado I, no son constitutivos de delito alguno, ni siquiera de los delitos de apropiación indebida y de administración desleal que imputan acusación pública y acusación particular, respectivamente.

Ello, aunque conforme a una asentada doctrina jurisprudencial sobre el delito de apropiación indebida, abarca no sólo los propios actos de apropiación, sino también los actos de distracción, que se han considerado una variante de la administración desleal, tanto con el Código Penal de 1973, como en el vigente de 1995 , no obstante la tipificación específica que se encuentra hoy incluida en el art. 295 de este último (línea jurisprudencial que se inicia con la SSTS 7 y 14 de Marzo de 1994 , es continuada por la de 9 Diciembre de 1997 y consolidada a partir de la 224/1988, de 26 de Febrero -caso "Argentia Trust"-, luego continuamente reiterada, con hitos en las de 841/2005 , 843/2006 , 1114/2006 , 126/2006 hasta las más recientes de 21 Octubre 2010 ó 14 de Diciembre de 2010).

El fundamento de la distinción de los dos mencionados tipos dentro de la misma norma (art. 252 CP ) deriva, en lo esencial de que cuando se transmite la posesión de cosas genéricas fungibles (dinero, valores mobiliarios), no surge el deber de restituir lo mismo, sino otro tanto de la misma especie (cfr. art. 1753 CC ); es decir, cuando se transmite la posesión de dinero con el deber de restituirlo, se está transmitiendo en realidad la propiedad del dinero entregado (de nuevo, vid art. 1753 CC ). La consecuencia sería la imposibilidad de una apropiación, pues nadie puede apropiarse de lo que ya es suyo; pero sí que resulta posible una administración desleal del dinero recibido, punible como tal administración desleal (distracción). Esta es también la razón por la que el art. 252 CP no requiere de ánimo de lucro: cuando se trata de distracción de dinero (administración desleal) lo determinante no es el enriquecimiento del autor, sino el perjuicio al patrimonio administrado producido con infracción del deber de lealtad.

Por el contrario, cuando se transmite la posesión de cosas no fungibles, surge precisamente en quien las recibe el deber de restituir la misma cosa, y no otra parecida. Es decir, en estos casos al entregar la cosa no se transmite la propiedad. Por ello, el delito de apropiación indebida consiste en la "apropiación" de la cosa entendida como incorporación de la misma por el autor a su patrimonio.

Es decir, la conducta de apropiación debe revelar, de una parte, la existencia de una apropiación en sentido estricto -que basta con que tenga un carácter transitorio- que se produce cuando el autor se atribuye con relación al objeto del delito un poder de disposición o facultades propias del propietario de la cosa; pero además y en todo caso, la expropiación del titular, que debe tener carácter permanente. Así, la STS nº 841/2006, de 17 de julio , cuando reitera que el delito del art. 252 contiene dos modalidades, apropiación en sentido estricto, con incorporación de la cosa al patrimonio del autor, y la distracción , que supone disponer del dinero o cosa fungible recibida más allá de lo que autoriza el título de recepción, remarca que debe ser "con vocación definitiva" y perjuicio para el sujeto pasivo del exceso que realiza.

Por ello, en los supuestos como el de autos, en que no se trata de dinero ni de cosas fungibles, sino de concreta maquinaria, la "apropiación indebida de uso", deviene atípica. Así las SSTS 20 de Junio del 2002 , 20 de Octubre del 2000 ó 2 Abril 2003 , resolución esta última, que expresamente señala que el simple uso ilícito sin disposición, no tiene entidad delictiva. Criterio constantemente reiterado por las Audiencias Provinciales; y así por citar ejemplos relativamente recientes; SSAP, León sección 3ª del 15 de Julio del 2010 ; Palma de Mallorca sección 2ª del 14 de Abril ; Sevilla sección 7ª del 29 de Marzo del 2010 ; Santa Cruz de Tenerife sección 2ª del 06 de Marzo del 2009 ; Barcelona sección 2ª del 01 de Abril del 2008 .

Tampoco podría constituir un delito societario de administración desleal; pues al margen de las consideraciones anteriores, la imputada no era administradora de hecho ni de derecho de la sociedad (vd. STS 25 de Junio de 2010 , en supuesto con ciertas similitudes al de autos, donde se niega tal condición a empleado laboral con capacidad para contratar, en cuanto "tenía un evidente estatuto de dependencia puesto de manifiesto en la decisión que su principal adoptó procediendo a su despido").

SEGUNDO. - Los hechos narrados en el apartado II, no integran un delito de falsedad en documento mercantil.

El albarán y la contratación, se corresponde con las maquinarias desplazadas y así mismo el destinatario reseñado es el auténtico; la acusación, concreta la mendacidad en la data consignada en la emisión de ambos documentos, al datarlos el día 4 de agosto, cuando se emitieron el día 8.

Dichos documentos obran a los folios 50, 51 y 55 de las actuaciones y la acreditación de la data en que se emitieron, sólo se justifica con los contratos, no con el albarán, a través de la impresión de un "pantallazo" del listado elaborado por el sistema de gestión informático de la empresa, donde expresa fecha del albarán, fecha de creación, centro de gestión, tipo de albarán, almacén o depósito, identificación del albarán y código del cliente; y efectivamente los contratos números NUM001 y NUM002 , ambos idénticos por el alquiler del grupo electrógeno, hormigonera y manipuladora telescópica, aparecen en el listado, configurados el día 8.

Pero ello no integra el delito de falsedad del artículo 392, en relación con el 390.1.2ª y 3ª . Es cierto que falta a la verdad en la narración de los hechos, pero en un extremo accesorio del documento, la fecha, lo que no lo altera en sus elementos esenciales, ni lo simula pues su contenido obedece a un contenido real, ni supone la intervención como contratantes de personas diversas de las que deben constar como arrendadora y arrendataria. Por tanto, sólo integraría, una modalidad del número cuatro, del artículo 390.1 , atípica por referirse a un extremo accesorio y porque al haber sido cometida por particular, no se sanciona al remitirse el artículo 392, exclusivamente a los tres primeros números del 390.1 . Es decir resulta mendaz en un extremo accesorio, pues la fecha carece de trascendencia, pero no resulta inauténtico.

Existe otro extremo accesorio mendaz, pues en la casilla de observaciones se afirma que quien atendió al cliente fue otra empleada, pero ello no altera la anterior argumentación, pues además de ser igualmente accesorio, este extremo no fue objeto de acusación.

Las anteriores conclusiones, se sustentan en una continua jurisprudencia de la Sala Segunda (SSTS. 252/2010 de 16 de Marzo , 651/2007 de 13 de Julio ), que mantiene que el delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico. Pero, también, ha precisado ( SSTS de 26-9-02 ; 8-11-99 ) que es necesario que la mutatio veritatis recaiga sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intranscendentes, la conducta será atípica, y, por tanto, no resultará sancionada.

La acusación también implícitamente parece argumentar que la simulación es absoluta, pues nunca tuvo la inculpada intención de alquilar esa maquinaria, sino de utilizar de manera clandestina la misma, lo que venía haciendo desde tiempo atrás, al igual que con una miniretroexcavadora, una plataforma de tijera, una retrocargadora y un camión con cabina basculante, Pero la utilización de toda esa maquinaria y todos esos períodos no se ha logrado acreditar. En la documentación aportada no se contiene acervo justificativo de la utilización afirmada del grupo electrógeno desde el 23 de abril de 2007; de la hormigonera desde el 27 de noviembre de 2006; de la manipuladora telescópica desde el 14 de mayo de 2007; de la miniretroexcavadora desde el 1 de marzo de 2007; de la plataforma de tijera desde el 13 de marzo de 2007; de la retrocargadora desde el 27 de junio de 2007; y del camión con cabina basculante desde el 1 de diciembre de 2006. Por anotaciones hechas al margen de esta maquinaria en el documento donde se consigna el contrato que analizamos, parece que tales cálculos obedecen meramente a la comprobación de al última fecha en que parecen alquilados. Lo cual deviene un indicio harto insuficiente para concluir que estaban siendo utilizados por la inculpada en su chalet o en beneficio de terceros sin documentar la utilización. El testimonio de Dolores , en aquella época, empleada de la querellante como "controler" financiero, tampoco aclaró cómo se realizaron estos cálculos; aludía a un informe del informático de la empresa que no obra en autos, informático que no ha declarado y cuya identidad se desconoce. Y al hacerle saber la insuficiencia del dato de que se encontraran en stock, no logró explicar de forma concluyente los indicios o datos complementarios que sirvieran para la inferencia de la utilización desde esas datas y menos que siempre fuere en el chalet de la inculpada.

De otra parte, no parece congruente que sin solución de continuidad se utilizara de manera clandestina un camión durante cinco meses seguidos, cuya utilidad en la construcción del chalet de las características contempladas en autos (vd. Fotos a los folios 46 a 49), era lógicamente puntual; y el inicio de la utilización de la retrocargadora el 27 de junio, aunque posible, no resulta probable, cuando la inculpada acredita que entre el 24 de junio y e 1 de julio se encontraba en Salou.

Pero sobretodo, del listado que obra en el "pantallazo", que aporta la querellante (folio 52), se observa que era práctica ordinaria en la empresa, dar de alta en el sistema los contratos celebrados días antes; y así el propio día 8 de agosto, además de los contratos incorporados por la imputada, obran otros donde la fecha del alabarán es del día 6, del día 3 e incluso del día 2 (en este caso además proveniente del mismo almacén). Unido ello, a que no se acredita por prueba alguna que el albarán no fuese emitido el día 4 de agosto, no puede entenderse que la simulación generada por la imputada fue absoluta, por elaborar ex novo un contrato que nunca existió.

Y en todo caso, parecía que si no autorizado, sí había una cierta tolerancia para el uso de la maquinaría por los empleados (vd informe del Seprona al folio 226, en relación con un camión de GAM que vertió escombros utilizado por un empleado a título particular) y el contrato no contiene una utilización de maquinaria que no fuere real.

TERCERO. - Con carácter previo, hemos de reseñar que las manipulaciones informáticas no han sido objeto de acusación de falsedad documental, lo que evita que la Sala tenga que analizar la referida subsunción; pues la acusación de falsedad se circunscribía a los hechos del apartado II, la elaboración de las facturas datadas el día 4 de agosto, ya analizadas.

Por otra parte, por las mismas razones ya expuestas en el primer fundamento, los hechos descritos en el apartado III, no integrarían delito de apropiación indebida o de administración desleal, pues como ya expusimos, la mera apropiación de uso de osas no fungibles, no está sancionada en nuestro ordenamiento y la inculpada no era administradora de hecho ni de derecho de la entidad querellante.

Efectivamente, el delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal se trata de un delito de los denominados de propia mano, en el que la cualificación viene por la condición del sujeto activo del mismo que ha de ser administrador de hecho o de derecho o socio de la sociedad, Así la STS 13 de Julio de 2010 . que cita a su vez la 816/2006 de 26 de Julio, precisa que por administradores "de derecho" se entiende en cada sociedad los que administran en virtud de un titulo jurídicamente válido y en la sociedad anónima los nombrados por la Junta General (art. 123 LSA ) o, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Los "de hecho" serán todos los demás que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento defectuoso no aceptado, no inscrito o caducado; o prescindiendo de conceptos extra-penales, se entenderá por administrador de hecho a toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de gestión de una sociedad... quien de hecho manda o gobierna desde la sombra".

Condición que en modo alguno puede ser predicada de la imputada, cuya estricta relación laboral con la entidad querellante es expresamente reconocida y afirmada en la querella y en el escrito de acusación e incluso el contrato laboral suscrito está incorporado a autos (folio 228 y ss.).

Otrora cuestión surge con el delito de estafa del artículo 248 CP , pues sí que existe todo un artificio y puesta en escena con la intencionalidad desde su inicio de no abonar el importe de la utilización del material de obra. La puesta en escena, aunque fuere a través de la intermediación informática de clientes supuestos o ciertos cuya implicación no resulta acreditada, va orientada desde el inicio a evitar que la prestación del alquiler resulte abonada; de modo que se contrata con la intencionalidad de que no se genere factura alguna y evitar su pago.

Resulta indiferente que se utilizara ese material de obra en el chalet de la inculpada o en otro ajeno; pero lo cierto es que el material se desplazó, luego fue utilizado o puesto a disposición de alguien que se benefició del mismo.

Dicha ideación previa, resulta de la forma sistemática en que se realizaron las contrataciones: a) desde la oficina de GAM Segovia solicitud vía fax a la filial GAM ESTRUCTURAS de información de encofrado y puntales necesarios para inconcreto chalet del que se envían planos; b) una vez obtenida información se interesaba vía e-mail el envío del referido material; y c) GAM ESTRUCTURAS incorporaba los pedidos en el sistema y enviaba el material; d) GAM ESTRUCTURAS facturaba a GAM Madrid; y e) la encargada de realizar la facturación, la imputada, no facturaba a su vez al cliente destinatario del material (documentación 9 a 13 de la acompañada con la querella)

Igualmente resulta del otro método empleado, creación de un cliente ficticio (vid. informe de la Comisaría de Policía al folio 162 donde se indica que no consta DNI a favor de Carlos Antonio y que el DNI consignado pertenece a otra persona de nombre María Jesús), a cuyo nombre se generaba el pedido para después dar de baja en el sistema las órdenes de pedido, de forma que no se pudiera generar factura alguna por el alquiler de los materiales así concertados. Alta en el sistema que resulta del pantallazo obtenido del sistema informático (folio 36 de las actuaciones) y por los albaranes de entrega.

La autoría concreta de la imputada en esta actividad resulta:

a) De las escasas personas con acceso al sistema informático que desde la delegación de GAM en Segovia, podían realizar altas, tramitar los pedidos, darlos de baja y expedir facturas, la única que permanece durante todo el período defraudatorio, sistemáticamente llevado a cabo, es la inculpada. La solicitud de información por fax antes aludida (obra al folio 72 de la actuaciones), proviene de septiembre de 2006.

b) Si bien obran diversos nombres como tramitadores de los diversos pedidos que integran la defraudación, cuando el medio de comunicación es personal, como el correo electrónico, el que obra como solicitante, es el de la propia imputada (folio 77).

c) El destino de la obra que se hacía constar para este fin defraudatorio, "chalet unifamiliar Torrecabellero Segovia", era el que realizaba Martín Tejedor SL, que precisamente había realizado para la inculpada, al menos, la cimentación de su chalet.

d) Coincide el final de los pedidos para este "chalet unifamiliar", con el alquiler que se realiza a nombre del cliente ficticio, en febrero de 2007.

e) La inculpada en esa época construía por su cuenta un chalet.

f) Conocedora de esas contrataciones por la intervención descrita, aún cuando desde mayo de 2007 era la máxima responsable de la facturación y cobro de los alquileres concertados en la delegación de Segovia, nunca emitió factura por las mismas.

Es cierto, que no se ha podido acreditar que usara dicho material en su chalet o que lo utilizaran otros constructores en obra diversa, que luego compensaban o no con la factura que debían girar por las obras en su chalet; pero ello no evita que resulte acreditada la estafa imputada, incluso aunque quien se beneficiase con la defraudación fuere un constructor sin nexo alguno con la inculpada; pues media en todo caso la actividad típica de estafa, en su concreción de contrato criminalizado, donde se tramitaba el alquiler de diverso material para un cliente ficticio o con un destinatario específico, con la intencionalidad desde el inicio de no abonarlo.

El tipo básico del delito de estafa se recoge en el artículo 248 del Código Penal es doctrina jurisprudencial reiterada que los elementos de dicho delito son:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios que el Código describe con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El engaño aparece como maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. Constituye, el núcleo fundamental de la estafa. Se condensa y concreta en la acción, actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido. Mas ha de ser un engaño con entidad, ha de ser una falta de verdad camuflada suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad. Es un engaño que implica, en definitiva, deslealtad y abuso de confianza.

El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico. Es la intención, el deseo, la meta o el logro que mueve toda la acción, con el fin de obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Ese ánimo de lucro, coetáneo a la propia mentira, va embebido en el dolo intencional que consciente y voluntariamente engaña.

A través de la consiguiente relación causal, tal engaño, con la intención acabada de describir, va encaminado a la producción de un perjuicio propio o de terceras personas, como disminución del patrimonio una vez comparada la situación del sujeto pasivo antes y después del acto de disposición determinado por aquel error.

La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles.

En autos, la cuestión fundamental, no es tanto la existencia del engaño, manipulaciones y puesta en escena, cuanto el nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, donde éste resultan como consecuencia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que asienta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa.

Por ello conviene depurar más el concepto diferenciador con el dolo civil, en base a la doctrina jurisprudencial que declara que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida.

En autos, aunque la imputada, empleada laboral de la arrendadora, tenía múltiples medios para facilitar o facilitarse el uso de la maquinaria, el que utiliza en estos casos, de aparentar la solicitud bien de un cliente ficticio bien de un cliente innominado en relación a una obra determinada, para lograr la entrega de los materiales de obra, con la intencionalidad desde el inicio de no facturar, integra una modalidad engañosa, propia de la estafa, en su concreción de contratación criminalizada, donde se simula un propósito serio de contratar, cuando no se tiene intencionalidad alguna de abonarlo.

Conviene significar, que en estos concretos supuestos, la imputada no tenía a su disposición los materiales de obra que locacionaba en el almacén o taller afecto a la delegación de GAM MADRID en Segovia (al contrario de lo que sucedía con la maquinaria, objeto propio de la actividad de GAM MADRID que la tenía bajo su gestión en el correspondiente almacén), por lo que tenía que girar la petición a la filial GAM ESTRUCTURAS, cuyos almacenes no gestionaba.

CUARTO. - Los hechos descritos en el apartado IV, en relación con la factura del Ayuntamiento de Añe, cobrada y no integrada en caja, integran una falta de apropiación indebida del artículo 623.4 CP ; pues recibe dinero que según las obligaciones contractuales y laborales que le incumben no los incorpora al patrimonio de la persona jurídica destinataria; de modo que realiza el tipo penal, de la misma manera que si hubiera detraído la suma incumpliendo sus deberes y perjudicando de tal modo el patrimonio administrado; lo que conforme a retirada jurisprudencia (vd, ad exemplum la STS 603/2004, de 14 de Mayo ) integra delito del artículo 252 CP ; pero que en este caso, la ser inferior a 400 euros, integra la falta descrita.

El Alcalde del municipio afirma que abonó la factura a la imputada y los responsables de GAM MADRID informan que no fue ingresado en caja. Ello resulta suficiente para entender acreditada la apropiación pro la imputada. Ella no niega el cobro, sino que indica que lo ingresó en caja, pero la irregular tramitación del pedido, donde se había pactado que no mediara factura, no hace creíble su declaración.

Las otras dos apropiaciones imputadas en este apartado no han resultado acreditadas; el representante de "Construcciones Jesús Alonso SL", declaró en la vista y nada sabía de esa factura, ni de pago en mano realizado; y " Rosendo ", identificado como Carlos María , no declaró en la vista, pero en la declaración en instrucción, tampoco admitió haber pagado en mano.

QUINTO. - Del referido delito de estafa de los artículos 248 y 249 CP , es criminalmente responsable en concepto de autora la imputada Olga , dada su participación directa, material y dolosa en los hechos descritos; acreditado de conformidad con las aseveraciones contenidas en el fundamento tercero de esta resolución.

La acusación particular, única que acusa por este tipo, no imputa ninguna modalidad agravada, ni tampoco su modalidad continuada (cuando sin embargo menciona expresamente el artículo 73 para indicar la mera existencia de concurso real en relación con otros delitos contenidos en su acta acusatoria), sino exclusivamente invoca el artículo 248 sancionado en el 249 CP , lo que evita que debamos analizar más extremos que los desarrollados en el referido fundamento tercero.

Así mismo, la inculpada es criminalmente responsable en concepto de autora de la falta de apropiación indebida del artículo 623.4 CP, definido en el fundamento cuarto de esta resolución, conforme a la acreditación que se motivo en dicho apartado.

SEXTO. - En la comisión del mencionado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; tampoco la circunstancia de que la imputada sufra "crisis parciales complejas" conlleva consecuencias sobre su imputabilidad en relación con los hechos que se declaran probados, pues determinan una ideación y planificación en absoluto compatibles con la desorientación y disminución del nivel de conciencia que tal diagnóstico conlleva; en todo caso informada en una época muy posterior a los hechos de autos, sin que los compañeros de trabajo, en convivencia directa con ella hubiesen percibido el más mínimo signo de ello.

Por ello, la pena a imponer, dado que nos encontramos ante el tipo base de estafa por un importe que en la actualidad equivale a la cuarta parte de la previsión legal para integrar la modalidad agravada por razón de la cuantía, pero que a su vez se sirve de su integración en la empresa para realizarlo, se impondrá en la parte alta de la mitad inferior. Mientras que en relación con la pena para la falta de la apropiación indebida, no existe desvalor que no se halle integrado en el tipo, por lo que procede su imposición mínima, con elección de la multa al ser de menor gravedad que la localización permanente y con una cuota diaria de seis euros, pues si bien se encuentra en paro, también consta que cuenta con un chalet, cuando menos, casi acabado; y del movimiento de su cuenta corriente aportado al inicio de la vista, aunque median préstamos, su situación no es equiparable a la de un indigente, para quienes se reservan cifras de cuota diaria inferiores..

SÉPTIMO. - Los autores criminalmente responsables de todo delito o falta lo serán también civilmente, cuantificándose en autos por el importe del alquiler de GAM ESTRUCTURAS a GAM MADRID en el curso de los episodios objeto de condena, conforme a la documentación generada con anterioridad a la querella (expurgo de los asientos contables referidos a " Carlos Antonio " o a "chalet unifamiliar Torrecaballeros" entre los folios 56 y 137 de las actuaciones): 12.225,31 euros; a los que debemos sumar los 300 euros abonados por el Ayuntamiento de Añe y distraídos por la imputada.

OCTAVO. - Las costas procesales se entienden impuestas por ley a los autores criminalmente responsables de todo delito o falta de conformidad con las previsiones del artículo 123 ; que deben incluir también las originadas por la acusación particular, dada la relevancia de su actuación, absolutamente decisiva, pues la acusación pública no acusaba por estafa. Si bien, dado que de los cuatro delitos objeto de la acusación, concluye resolución absolutoria de dos de ellos, serán declaradas de oficio la mitad de las causadas. Y la inclusión de las originadas por la acusación, sólo en una cuarta parte, pues de la apropiación indebida no acusaba.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a la inculpada Olga , como autora criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena; así como que indemnice a la entidad GAM MADRID SL, en 12.225,31 euros más los intereses de demora rituariamente establecidos; y como autora criminalmente responsable de una falta de apropiación indebida del artículo 623.4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal para caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas dejadas de abonar y que indemnice a la entidad GAM MADRID SL, en 300 euros más los intereses de demora rituariamente establecidos. Así como a la mitad de las costas causadas, incluida la cuarta parte de las originadas por la acusación particular.

Debemos absolver y absolvemos a la inculpada Olga , de los delitos de administración desleal del artículo 295 del Código Penal y del delito de falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2ª y 3ª todos ellos del Código Penal , de que venía acusada, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la penada. Anótese en los libros de Secretaría y remítanse las correspondientes notas de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes de Madrid.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.