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10/01/2013

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Sentencia Penal Nº 14/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 1/2006 de 28 de Julio de 2011

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Orden: Penal

Fecha: 28 de Julio de 2011

Tribunal: AP Zamora

Ponente: PAZOS MONCADA, MARIA DEL CARMEN

Nº de sentencia: 14/2011

Núm. Cendoj: 49275370012011100293

Resumen:

PROSTITUCIÓN DE PERSONA MAYOR DE EDAD

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00014/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

-------------

Nº Rollo : 1/2006

Nº. Procd. : Sumario 1/2006

Hecho : Prostitución

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Benavente

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Presidente Ilm. Sr.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrados Ilmos. Srs.

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª CARMEN PAZOS MONCADA

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña CARMEN PAZOS MONCADA, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 14

En Zamora a 28 de julio de 2011.

VISTA, en tramite de Juicio Oral, por conformidad de las partes, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benavente, seguido por delito de Prostitución, contra Fulgencio , con DNI nº NUM000 , nacido en Cerecinos de Campos (Zamora) el día 15/9/1931, hijo de Ángel y Teresa, con domicilio en San Román del Valle, sin antecedentes penales y en libertad provisional, representado por el Procurador Sra. Arias Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Fernández de Blas, contra Amanda , con NIE nº NUM001 , nacido en Xepkoh (Ucrania) el día 19/7/1962, hijo de Iván y Alejandra, con domicilio en San Román del Valle, sin antecedentes penales y en libertad provisional, representado por el Procurador Sra. Arias Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Fernández de Blas, contra Coral , con NIE nº NUM002 , nacido en Xpecoh (Ucrania) el día 29/4/1958, hijo de Georgi y Valentina, con domicilio en San Román del Valle, sin antecedentes penales y en libertad provisional, representado por el Procurador Sra. Arias Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Fernández de Blas, contra Aureliano , con DNI nº NUM003 , nacido en Perales (Palencia) el día 20/3/1954, hijo de Darío y Teonila, con domicilio en San Román del Valle, sin antecedentes penales y en libertad provisional, representado por el Procurador Sr. Domínguez Toranzo y defendido por el Letrado Sr. Miguel Amieva y contra Luz , con Pasaporte nº NUM004 , nacido en Puerto Casado (Paraguay) el día 7/5/1974, hijo de Pedro y Eleuteria, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM005 , NUM006 NUM007 de Palencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional, representado por el Procurador Sra. Álvarez Antón y defendido por el Letrado Sr. Gutiérrez Antón y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Pilar Berceruelo Blanco y ha sido ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN PAZOS MONCADA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Que las investigaciones de la Brigada de Extranjería dieron lugar a que se incoaran las Diligencias previas nº 290/2005, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Benavente, para la comprobación del delito y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo del Juzgado Instructor con fecha 1 de diciembre de 2008.

Segundo .- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros del artículo 318 bis nº 1 del Código Penal, en concurso real con 5 delitos del artículo 188-1º , del que son autores responsables Fulgencio , Amanda , Coral , Aureliano y Luz conforme a los arts. 27 y 28 del C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer la pena a cada uno de ellos de 6 años de prisión por el art. 318 .bis, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de 3 años de prisión y multa de 20 meses a razón de 10€ diarios, con responsabilidad personal subsidiaria según lo previsto en el art. 53 del C.P., por cada uno de los 5 delitos del art. 188.1º del C.P ., accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas. Como responsabilidad civil los 5 procesados deberán indemnizar solidariamente a Gracia en la cantidad de 12.000€, a Margarita en la cantidad de 9.000€, a Pura en la cantidad de 6.000€ y a cada una de las dos testigos protegidas NUM008 y NUM009 en la cantidad de 3.000€ por los daños y perjuicios morales causados a las mismas.

Tercero .- La defensa actuada en nombre de Fulgencio , Coral y Amanda , en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos del delito alguno, no existiendo, por tanto autoría, no cabe hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo la libre absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables. La defensa actuada en nombre de Aureliano , en sus conclusiones provisionales, los calificó como que no procede aplicar el 318 bis con respecto a su patrocinado y alternativamente, si se demostrara que con conocimiento expreso, facilitó la inmigración clandestina de alguna de las presuntas víctimas, procedería el 318 bis 1 puesto en relación con el punto 6º del mismo precepto y no procediendo aplicar a su mandante el 188.1º por ser su patrocinado completamente ajeno a esos hechos, no siendo responsable penalmente de los hechos su mandante, no procede hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo la absolución de su patrocinado y alternativamente, caso de demostrarse que su patrocinado transportó a dos de las testigos comparecientes, con conocimiento expreso de que se practicaba la inmigración clandestina a trabajadores procedería, con arreglo al punto 6º del art. 318 bis en relación con el 1º bajar la pena un grado, dada su participación incidental, proponiendo una pena de dos años. La defensa actuada en nombre de Luz , en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos del delito alguno, no existiendo, por tanto autoría, no cabe hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo la libre absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables.

Cuarto .- Convocados el Ministerio Fiscal y las partes acusadas a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial se celebró la vista del juicio oral, con el resultado que obra en las actuaciones, habiendo sido elevadas a definitivas las conclusiones provisional por todos los actuantes.

Quinto .- VISTA, en tramite de Juicio Oral, por conformidad de las partes, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benavente, seguido por delito de Prostitución, contra Fulgencio , con DNI nº NUM000 , nacido en Cerecinos de Campos (Zamora) el día 15/9/1931, hijo de Ángel y Teresa, con domicilio en San Román del Valle, sin antecedentes penales y en libertad provisional, representado por el Procurador Sra. Arias Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Fernández de Blas, contra Amanda , con NIE nº NUM001 , nacido en Xepkoh (Ucrania) el día 19/7/1962, hijo de Iván y Alejandra, con domicilio en San Román del Valle, sin antecedentes penales y en libertad provisional, representado por el Procurador Sra. Arias Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Fernández de Blas, contra Coral , con NIE nº NUM002 , nacido en Xpecoh (Ucrania) el día 29/4/1958, hijo de Georgi y Valentina, con domicilio en San Román del Valle, sin antecedentes penales y en libertad provisional, representado por el Procurador Sra. Arias Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Fernández de Blas, contra Aureliano , con DNI nº NUM003 , nacido en Perales (Palencia) el día 20/3/1954, hijo de Darío y Teonila, con domicilio en San Román del Valle, sin antecedentes penales y en libertad provisional, representado por el Procurador Sr. Domínguez Toranzo y defendido por el Letrado Sr. Miguel Amieva y contra Luz , con Pasaporte nº NUM004 , nacido en Puerto Casado (Paraguay) el día 7/5/1974, hijo de Pedro y Eleuteria, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM005 , NUM006 NUM007 de Palencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional, representado por el Procurador Sra. Álvarez Antón y defendido por el Letrado Sr. Gutiérrez Antón y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Pilar Berceruelo Blanco y ha sido ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN PAZOS MONCADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Sexto .- Con fecha de 17 de noviembre de 2009 se dictó sentencia con el siguiente pronunciamiento: Que debemos condenar y condenamos:

A.- A D. Fulgencio , como autor responsable de un delito de tráfico ilegal de inmigrantes previsto y penado en el artículo 318 bis 1º del Código Penal y de cinco delitos de prostitución previstos y penados por el artículo 188 .1 del Código Penal a la pena 5 años de prisión por el primero de los delitos y 2 años de prisión por cada uno de los cinco delitos del artículo 188.1 , y el mismo tiempo de duración de las condenas las penas accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo. Así como al pago de las costas correspondientes.

B.- A Dª Luz como autora responsable de un delito de tráfico ilegal de inmigrantes previsto y penado en el artículo 318 bis 1º del Código Penal y de un delito de prostitución previsto y penado por el artículo 188 .1 del Código Penal a la pena 4 años de prisión por el primero de los delitos y 2 años de prisión por el segundo, y el mismo tiempo de duración de las condenas las penas accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo. Así como al pago de las costas correspondientes. Se le absuelve de los cuatro delitos de prostitución de que venía siendo acusada de que han sido sujetos pasivos Dª Gracia , Dª Pura y de las dos testigos protegidas NUM008 y NUM009 , declarando de oficio las costas causadas en la parte a ellos relativa.

C.- A D. Aureliano como autor responsable de un delito de tráfico ilegal de inmigrantes previsto y penado en el artículo 318 bis 1º del Código Penal 4 años de prisión y el mismo tiempo de duración de las condenas las penas accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo. Así como al pago de las costas correspondientes. Se le absuelve de los cinco delitos de prostitución de que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en la parte a ellos relativa.

D.- A Dª Amanda como autora responsable de un delito de tráfico ilegal de inmigrantes previsto y penado en el artículo 318 bis 1º del Código Penal y de cinco delitos de prostitución previstos y penados por el artículo 188 .1 del Código Penal a la pena 4 años de prisión por el primero de los delitos y 2 años por cada uno de los 5 delitos de prostitución, y el mismo tiempo de duración de las condenas las penas accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo. Así como al pago de las costas correspondientes.

E.- A Dª Coral como autora responsable de un delito de tráfico ilegal de inmigrantes previsto y penado en el artículo 318 bis 1º del Código Penal y de cinco delitos de prostitución previstos y penados por el artículo 188 .1 del Código Penal a la pena 4 años de prisión por el primero de los delitos y 2 años de prisión por cada uno de los 5 delitos de prostitución y el mismo tiempo de duración de las condenas las penas accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo. Así como al pago de las costas correspondientes.

Se condena a Dª Luz , D. Fulgencio , Dª Coral y Dª Amanda a indemnizar solidariamente entre sí y frente a las perjudicadas a Dª Margarita en 9.000 euros. Y a D. Fulgencio , Dª Coral y Dª Amanda a indemnizar solidariamente entre sí y frente a las perjudicadas a Dª Gracia en 12.000 euros; a Dª Pura en 6.000 euros; y a cada una de las dos testigos protegidas NUM008 y NUM009 en 3.000 euros a cada una.

En aplicación del artículo 76 del Código Penal el máximo de cumplimiento efectivo de las precedentes penas no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que excedan.

Séptimo .-Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Dª Luz , Dª Coral , Dª Amanda , D. Fulgencio y D. Aureliano . Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó.

Octavo .- La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo estimó los mismos, dictando en su resolución el siguiente pronunciamiento: "Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Luz , Coral , Amanda , Fulgencio y Aureliano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, Sección I, de fecha 17 de Noviembre de 2009 , la que casamos y anulamos por falta de motivación y acordamos la devolución de la causa al mismo Tribunal, para que sin necesidad de nueva Vista, proceda a dictar nueva sentencia que subsane la falta de motivación observada, con declaración de oficio de las costas de los respectivos recursos". Y en sus fundamentos ordenaba además, dar respuesta a la petición de aplicación del tipo atenuando del delito del art. 318-bis-6º , de D. Aureliano .

Noveno .- Devuelta la causa a esta Audiencia por la misma y en cumplimiento de lo ordenado procede a dictar la presente sentencia.

Décimo .- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO .- Comparecen acusados en esta causa D. Aureliano , Dª Luz , D. Fulgencio , Dª Coral y Dª Amanda , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de apreciar circunstancias agravantes.

SEGUNDO .- Son hechos probados:

A).- Que los cinco acusados se pusieron de acuerdo en el año 2.004 y 2.005 para introducir y mantener ilegalmente en España a mujeres mayores de edad, procedentes de países no incorporados a la Unión Europea, a cuyo fin Dª Luz localizaba personas de contacto en dichos países que facilitaban a quienes deseaban entrar los medios necesarios para hacerlo como turistas, tales como dinero, folletos turísticos e incluso billetes de avión, indicándoles la ruta que debían seguir y haciéndoles creer con engaño que en España les facilitarían un trabajo diferente de la prostitución. El acusado D. Aureliano recogía a dichas personas inmigrantes en el lugar de acceso a España y las llevaba al club de alterne regentado por D. Fulgencio , con quien colaboraban de modo necesario Dª Coral y Dª Amanda , llamado "El Montico", sito en la localidad zamorana de San Román del Valle, en el KM. 270 de la Carretera N- VI.

Resulta igualmente probado todos los acusados, salvo D. Aureliano , se pusieron igualmente de acuerdo en la misma fecha para retener en dicho lugar a las personas inmigrantes, obligándolas a ejercer la prostitución para que les produjeran unos ingresos que ellos consideraran suficientemente lucrativos, en cuyo momento les permitían marchar.

Que para ello estaban de acuerdo en que D. Fulgencio , Dª Coral y Dª Amanda les quitaran y retuvieran el pasaporte y el dinero para colocarlas en situación de desamparo y subordinación en un país extraño, no les permitieran abandonar el local e incluso les amenazaran con causarles mal a ellas o a sus familiares, tales como ir a buscarlas "con o sin cabeza" o llegando a exhibir un arma de fuego en actitud claramente amedrentadora.

Que en ejecución de este acuerdo, los acusados llevaron a cabo al menos los siguientes actos concretos:

B).- En el año 2004, encontrándose Dª Margarita , mayor de edad, en Paraguay , su país natal, decidió por motivos económicos venir a España. Para ello contactó con un varón joven conocido por Jhony, quien actuaba por cuenta de la acusada Dª Luz (conocida también por " Bruja ") quien la ofreció trabajo en un club, ocultándole que se iba a dedicar a la prostitución de forma vigilada y obligada. Por ellos obtuvo 300 dólares necesarios para pasar la frontera bajo la apariencia de turista.

A su llegada a Bilbao, la recogió el también acusado D. Aureliano , quien la llevó directamente al establecimiento de hostelería dedicado a club de alterne que gira bajo el nombre comercial de "El Montico", sito en la localidad zamorana de San Román del Valle, en el KM. 270 de la Carretera N-VI, del que resultaba encargado el acusado D. Fulgencio .

Una vez allí éste último le quitó el pasaporte y el dinero que le habían entregado para introducirse en España como turista, con la finalidad de que no pudiera abandonar el país hasta que se le permitiera. Le apuntó en el Libro Registro de huéspedes con fecha 27 de Septiembre de 2.004 y le explicó que tendría que trabajar en el local hasta pagar 2.000 dólares, más otros 40 diarios por su estancia, amén de las multas que se les impondrían en caso de excederse en el tiempo que se les marcara con los clientes o bajar tarde de las habitaciones. Que el trabajo consistía en tener relaciones sexuales con clientes e inducirles a consumir copas en el local.

Que estando ella ya en el club, a las tres semanas acudió a verla la acusada Dª Luz , quien le preguntó si sabía a lo que había venido y que debía pagar su deuda con la "organización".

Las otras dos acusadas, Dª Coral y Dª Amanda , controlaban el número, tiempo y cobro de las relaciones sexuales, apuntándolo en un cuaderno que fue hallado en el registro policial, cobraban las copas y custodiaban el pasaporte en colaboración con D. Fulgencio .

Dª Margarita no percibió suma alguna del dinero que generaba, ni podía abandonar el local sin ir acompañada, hasta que D. Fulgencio consideró cobrado ya lo suficiente.

Sin dinero, ni pasaporte y en un país extraño, Dª Margarita se vió obligada a trabajar como prostituta hasta pagar totalmente la suma que le señalaron.

C.-En el mismo año, 2004, estando Dª Gracia , mayor de edad, en Paraguay, su país natal, decidió también venir a España por motivos económicos. Para ello contactó con el varón joven conocido por Jhony, quien actuaba por cuenta de la acusada Dª Luz (conocida también por " Bruja ") quien la ofreció trabajo de limpiadora, ocultándole que se iba a dedicar a la prostitución de forma vigilada y obligada. Por ellos obtuvo 300 euros necesarios para pasar la frontera bajo la apariencia de turista.

Llegó a España en Bilbao el 16 de octubre de 2.004, siendo recogida por D. Aureliano , quien la llevó directamente al establecimiento de hostelería dedicado a club de alterne que gira bajo el nombre comercial de "El Montico", sito en la localidad zamorana de San Román del Valle, en el KM. 270 de la Carretera N-VI, del que resultaba encargado el acusado D. Fulgencio .

Una vez allí éste último le quitó el pasaporte y el dinero que le habían entregado para introducirse en España como turista, 300 euros, con la finalidad de que no pudiera abandonar el país hasta que se le permitiera. Le apuntó en el Libro Registro de huéspedes con fecha 19 de Octubre de 2.004 y le explicó que tendría que trabajar en el local hasta pagar aproximadamente 4.000 dólares, más otros 40 diarios por su estancia, amén de las multas que se les impondrían en caso de excederse en el tiempo que se les marcara con los clientes o bajar tarde de las habitaciones. Que el trabajo consistía en tener relaciones sexuales con clientes e inducirles a consumir copas en el local.

Dª Gracia no percibió suma alguna del dinero que generaba, salvo pequeñas e irrelevantes sumas de 100 euros que se le prestaron en alguna ocasión. Tampoco pudo abandonar el local, salvo en un par de ocasiones en que D. Fulgencio la acompañó al banco a ordenar una transferencia, custodiando él el pasaporte antes y después de hacerla. Le amenazaban con cortarle la cabeza o con que le "pasaran cosas" a ella o a su familia.

Sin dinero, ni pasaporte y en un país extraño, Dª Gracia se vió obligada a trabajar como prostituta hasta pagar totalmente la suma que le señalaron, sin que pudiera tener libertad hasta transcurridos 4 meses.

D) En Enero de 2005 llegó a España Pura , mayor de edad, también desde Paraguay, hermana de la primera. Lo hizo por necesidad, para obtener dinero. Para poder venir Pura siguió instrucciones del acusado D. Fulgencio , de quién tuvo noticias por su hermana Margarita ; pero sin conocer la clase de trabajo que debería desarrollar. Que anteriormente había contactado con Dª Luz con la misma finalidad. Que D. Fulgencio le envió 2.000 dólares para comprar el pasaje y presentar 700 dólares en la frontera para pasar por turista, junto con publicidad sobre lugares turísticos para engañar a los funcionarios de inmigración. También envió al aeropuerto a un taxista, que ella conoció como José, que la llevó a "El Montico", donde D. Fulgencio le quitó el dinero y el pasaporte hasta que pagara la suma que él le indicara.

Si bien era consciente de que viajó para trabajar en un club, no pensaba que tuviera que mantener relaciones sexuales sino solamente tomar copas.

Que D. Fulgencio Le apuntó en el Libro Registro de huéspedes con fecha 19 de Enero de 2.005. Que se vió obligada a trabajar como prostituta y mantener relaciones sexuales porque no pudo volver a su país al no tener el pasaporte. Y lo hizo bajo amenazas de buscarla con o sin cabeza en caso de marcharse. Que tenia miedo y asco.

Las otras dos acusadas, Dª Coral y Dª Amanda , el número, tiempo y cobro de las relaciones sexuales, apuntándolo en un cuaderno que fue hallado en el registro policial, cobraban las copas y custodiaban el pasaporte en colaboración con D. Fulgencio . E incluso una de ellas, sin que se haya probado cuál, le forzaba a recibir a los clientes cuando éstos llegaban.

Dª Pura no percibió suma alguna del dinero que generaba. Sin dinero, ni pasaporte y en un país extraño, se vió obligada a trabajar como prostituta.

E) El 22 de febrero de 2005, llegaron a España por Madrid las testigos protegidas NUM008 y NUM009 . Ambas procedentes de Brasil, donde conocieron a una tercera persona a la que llaman la Gaucha, que les proporcionó el billete de avión, una reserva de hotel, un cheque a cada una de 4.500 euros como medios para venir a España y un trabajo en un club, si bien no las concretó las condiciones en las que iban a hacerlo. Les indicó también que al llegar a Madrid las esperaría otra mujer que responde al nombre de Gracia , como así fue.

Les llevó al local "El Montico", donde fueron recibidas por el acusado D. Fulgencio , quien les quitó el pasaporte y el dinero y les conminó a trabajar manteniendo relaciones sexuales en el local hasta que le pagaran una pretendida deuda de 2000 euros. Les imparte las instrucciones de los horarios y les señala que debían permanecer en el club. Sin dinero y sin documentos, no se atreven a marcharse. Sus ingresos los cobra una de las dos acusadas, Dª Coral o Dª Amanda , sin que pueda acreditarse cuál de las dos, quienes también las controlaban y custodiaban sus pasaportes junto con D. Fulgencio .

El 11 de mazo del mismo año avisan a un amigo, Valdivino, para que vaya a recogerlas al día siguiente, lo que hace en compañía de otro amigo. No obstante, y pese a haberlas avisado antes de llegar para que estuvieran prontas, D. Fulgencio tiene conocimiento de ello y se lo impide pese a ofrecerle pagar la deuda, exhibiendo para ello una pistola para la que tenía licencia, que fue intervenida posteriormente en el Registro policial. Aprovechando una distracción, huyeron.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de las figuras delictivas contempladas en los artículos 318 bis 1 y 188 del Código Penal .

Dispone el artículo 10 del Código Penal que son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. En el caso que nos ocupa, se tipifican por el Ministerio Fiscal las conductas como delitos de prostitución coactiva ex artículo 188 del Código Penal e inmigración clandestina, ex artículo 318,bis,1 del Código Penal . Debemos examinar los requisitos Jurisprudenciales respecto de los referidos tipos penales, para determinar si ha resultado acreditado que los acusados han realizado alguna de las acciones que se les imputan.

Respecto del tráfico ilegal e inmigración clandestina contenido en el artículo 318,bis,1 del Código Penal se establece: 1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, (hoy también a la Unión Europea a partir de la Ley Orgánica de 19 de Noviembre de 2.007 ), será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión.

Es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería contenida en los arts. 25 y ss de la Ley de Extranjería .

Con carácter general, el artículo 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Pues bien tanto por la doctrina como por la jurisprudencia se considera que por tráfico ilegal debe entenderse cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración; por ello el tráfico ilegal no es sólo el clandestino sino también el que, siendo en principio y aparentemente lícito, se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada como turista pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2007 ya indicó que la clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones ( SSTS 1059/2005, de 28 de septiembre ; 1465/2005, de 22 de noviembre ; 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio ).

Por último, la doctrina considera que, aunque en el tipo se alude a personas en su acepción plural, no es necesario que la actividad afecte a más de una persona para ser típica. No obstante, se estimará un solo ilícito aunque afecta a varios sujetos pasivos ( STS 28/09/05 ).

El tipo atenuado del apartado 6º, hoy 5º, del art. 318 -bis, invocado por D. Aureliano , permite al Tribunal imponer la pena inferior en un grado a la del tipo ordinario. Lo que éste podrá hacer tras una ponderada estimación de la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste. Extremos éstos que se han analizado por la Sala y se estima que no concurren de modo suficiente, como luego se dirá.

Segundo .- Por su parte, el artículo 188.1 del Código Penal establece que el que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución o mantenerse en ella, será castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años o multa de 12 a 24 meses. En la misma pena incurrirá quién se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma.

La intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 de octubre ). Ha de ser idónea para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Debe significarse que la intimidación entraña la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de una persona y la valoración de su suficiencia debe hacerse atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas de cada caso y entre ellas el grado de susceptibilidad de la víctima para ser amedrentada. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 22 Abr. 2009 ).

Bien jurídico protegido del artículo 188.1 Código Penal es el costreñimiento o coacción para el ejercicio de la prostitución con propósitos lucrativos doblegando la voluntad de las victimas; es un delito contra la libertad sexual como se desprende de la rúbrica donde esta sistemáticamente colocado ( STS 10 de mayo de 2007 )..

En definitiva, la intimidación a las víctimas mediante amenazas directas (cortarles la cabeza, o dispararles) o veladas ("pueden pasar cosas"); unida la una actuación como la de privarles del pasaporte y dinero, impedirles salir del local o controlar sus clientes; atentan al bien jurídico protegido y constituyen el tipo del injusto.

Tercero .- Se solicita por el Ministerio fiscal la aplicación de estos tipos -salvo el contenido en el 318-bis-6º - en concurso real, lo que resulta plenamente admisible.

Al respecto nos dice el Tribunal Supremo que ambos delito son compatibles y que su concurrencia debe regirse por las normas del concurso de delitos del artículo 73 del Código Penal . Al presente caso es de aplicación la Sentencia de dicho Tribunal de 29 de mayo de 2007 que reproducimos por ser suficientemente explicativas y que razona así: "...procede recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre el concreto aspecto de la compatibilidad en la aplicación de los tipos penales del art. 318 bis y 188 del Código Penal . En este sentido, una reiterada jurisprudencia, por todas la de de 24 de abril de 2007 declaró que el artículo 318 bis no absorbía la conducta descrita en el artículo 188.1º del Código Penal : "a) la conducta típica del art. 318 bis del CP se consuma con la ejecución de actividades de promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal, con la agravante del apartado segundo cuando la finalidad de esas actividades fuera la explotación sexual. Para la consumación es bastante la ejecución de aquellas conductas con la referida finalidad, sin necesidad de un acto posterior, esto es, no es preciso que la explotación sexual llegue a tener lugar y ni siquiera que las víctimas hayan sido compelidas de alguna forma a prestarse a ello.

b) por su parte la conducta típica contenida en el art. 188.1 CP , requiere la ejecución de actos que determinen a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella. Se trata, pues, de una conducta necesariamente posterior e independiente de la relativa a la promoción de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal de personas, aún cuando ésta se realice con la finalidad de explotación sexual.

Ante la disparidad de bienes jurídicos protegidos, vista la diferente estructura de los tipos penales, es obvio que la conducta enjuiciada no es susceptible de ser comprendida por un precepto u otro exclusivamente (art. 318-bis-1º o 188-1º CP ) ante la imposibilidad de abarcar la total significación antijurídica del hecho cada uno de ellos.

Partiendo de la individualidad o desconexión de tales acciones hemos de concluir que la inmigración (acción) con el fin de explotación sexual (ánimo) ya supone la consumación del delito del art. 318 -bis (delito antecedente), mientras que el mantenimiento coactivo de la prostitución implica la aparición de otro delito posterior distinto (188-1º CP)".

El Pleno de la Sala del Supremo, en su reunión de 26-2-08 -como complemento a su decissio ómnibus de 22-4-07- vino a acordar que, en un caso como el que nos ocupa, en el que se atribuye a los mismos sujetos agentes las dos figuras delictivas, habrá un concurso real, si bien, habiéndose de evitar efectuar una doble consideración de "la intención de explotación sexual". Y ello porque en el art. 318 bis 2 Código Penal está presente tal intención a realizar en un futuro, y en el art. 188.1 viene a materializarse de forma efectiva la misma intención. Por ello la solución ha de consistir, no en aplicar el art. 188.1 CP junto con el art. 318 bis 2 del mismo texto penal, sino en aplicar el art. 188.1 CP junto con la figura básica, no agravada, del art. 318 bis 1 , en la que se prescinde de tomar en consideración cualquier intención referente a una explotación sexual futura.

Así expuesto, no existe vulneración del principio "non bis in idem", cuando se ejecutan actos de promoción de inmigración clandestina y cuando, una vez en España se desarrollan actos de determinación de la prostitución, a excepción de cuanto hemos señalado por la agravación específica del apartado 3 del art. 318 bis, por el ánimo de lucro.

Cuarto .- Siendo la acción típica descrita en el 318-bis-1º del Código Penal la promoción de la inmigración clandestina y del artículo 188 la determinación al ejercicio de la prostitución o el mantenimiento en la misma mediante conductas coactivas, violentas, intimidatorias, fraudulentas o de prevalimiento, ninguna duda cabe a este Tribunal sobre la concurrencia en los hechos declarados probados de los elementos que configuran citados delitos en la forma siguiente.

De los hechos probados queda acreditado que los cinco acusados se pusieron de acuerdo en los años 2.004 y 2.005 para captar inmigrantes en otros países extraños a la Unión Europea e introducirlas en España simulando ser turistas, con la intención de retenerlas en este país por más tiempo del permitido por la Legislación española para tal figura (90 días conforme al art. 25 del Reglamento de 30/12/04 ), para lo cual les entregaban el dinero suficiente para cumplir con los requisitos del art. 28 de este Reglamento para la entrada por menos de 90 días. Trabajo del que se encargaba Dª Luz . Llegadas a España dichas inmigrantes, si accedían por Bilbao las recibía D. Aureliano , quien se desplazaba a tal población con dicho exclusivo fin y las entregaba a D. Fulgencio , Dª Coral y Dª Amanda en el local llamado El Montico, siendo éstos los encargados de privarles del pasaporte y dinero y de controlar que no pudieran salir de nuevo de España, quebrantando así el período máximo de permanencia autorizada legalmente para su permanencia en territorio español de la forma en que lo hacían.

Todo ello se desprende de las declaraciones de las testigos a las que por los motivos que expondremos han de dotarse de total credibilidad.

Así, Gracia narró en el acto del juicio, confirmando anteriores declaraciones, que viajó a España, concretamente a Bilbao, con dinero y como turista auxiliada por una persona llamada Jhonny, quien recibía dinero de una tal Luz , también conocida por Bruja , alias confirmado también por los miembros de la Policía Nacional en declaraciones en el acto del juicio. De forma similar describió su llegada Margarita cuando fue interrogada por el Ministerio Fiscal y el letrado del Sr. Aureliano .

Ambas afirmaron haber reconocido a Aureliano como la persona que las recogió en España y las llevó al Montico, aclarando Gracia , al contestar a la defensa de Aureliano , que lo vio bien cuando pararon a comer algo.

Aureliano era conocedor de la trama, aunque no participaba en ella más que en la medida que se ha dicho. El mero hecho de desplazarse desde su domicilio en Palencia a buscar a las inmigrantes a Bilbao, para llevarlas al Montico en la provincia de Zamora, pudiendo haberlo hecho éstas en transporte público si tal fuera su voluntad, amén de tener una importante relación con Luz , tal y como admitió en el acto del juicio, a quien incluso llegó a enviar dinero a Paraguay y tenía contratada como empleada del hogar, como ambos declararon en el juicio, lleva necesariamente a tal conclusión.

Por su parte, las testigos protegidas declararon a su vez cómo una mujer les pagó y las llevó al Montico, lugar que no conocían ni sabían donde se encontraba.

En prueba anticipada declara Pura que en su país, Paraguay ser camarera no suponía prostituírse, por lo que si bien le dijeron que venía para ser camarera y trabajar en un club, nunca pensó que tuviera que acostarse con clientes. No aclara quién la recibió a su entrada en España, pero sí que en el Local El Montico la recibieron Emilio y una camarera que la quitaron el dinero, el pasaporte y la propaganda que llevaba al objeto de camuflarse como turista. Y que Amanda le dijo que no se lo devolverían hasta que saldara la cuenta. Que las camareras - únicamente Amanda e Coral lo eran - no las dejaban salir si no iban acompañadas y que controlaban los clientes que ella tenía que atender.

En esta actividad, son todos ellos autores de la inmigración clandestina de Dª Margarita y Dª Gracia , detallada en los hechos probados. Y todos, excepto D. Aureliano y Dª Luz , de la inmigración clandestina de Dª Pura y las testigos protegidas NUM008 y NUM009 .

Quinto .- En cuanto al delito de explotación sexual, ya hemos dicho, que el ejercicio de la prostitución por las víctimas no fue voluntaria, sino forzado por la intimidación y amenazas de cuatro de los acusados, exceptuando a D. Aureliano , quienes, cuando menos, se aprovecharon de la situación de necesidad y estado de desamparo en que ellos mismos las habían colocado, que las convertía en especialmente vulnerable para someterse a sus requerimientos ilícitos.

Así, Dª Margarita declara en el acto del juicio que, encontrándose ya en El Montico, visitó el club la acusada Dª Luz , presencia que niegan los acusados pero que reitera Gracia - quien incluso añade que le preguntó si sabía que tenía que trabajar obligatoriamente para pagar el dinero del viaje - y que los Policías nacionales señalan que había sido confirmada por varias personas más de las que servían en el club. Que D. Fulgencio le privó del pasaporte y dinero (300 dólares, lo que explica que se encontrara tal moneda en el registro) y le obligaba a permanecer en el local y a trabajar todos los días, incluso si tenía la regla. Que las otras dos acusadas, Dª Coral y Dª Amanda , controlaban el número, tiempo y cobro de las relaciones sexuales, apuntándolo en un cuaderno (hallado en el registro policial y justificado por Amanda en su declaración en el juicio "para saber si estaban o no las chicas, porque éstas tenían muchos conocidos y venían preguntando por ella") y cobraban las copas que se tomaban sus clientes (hecho admitido en el juicio por Amanda ). E incluso llegaron a retenerle el pasaporte.

Su declaración coincide sustancialmente con la prestada en el plenario por Gracia , y por las testigos protegidas.

En cuanto a Dª Pura y a las testigos protegidas NUM008 y NUM009 , la actuación de los acusados fue la misma, salvo Dª Luz , quien no consta que interviniera y uniendo D. Fulgencio a sus amenazas la exhibición de una pistola para evitar la salida de las dos últimas, tal y como ambas declararon en la prueba anticipada.

Gracia declaró en el juicio que Fulgencio le retiró el pasaporte y el dinero (300 dólares, dólares como los que fueron hallados por la Policia Nacional), que le debía 2500 euros, que no podía salir del club por lo que no salió hasta abril del año siguiente a su llegada, cuando terminó de pagar. Que Luz estuvo en el local y le dijo que tenía que trabajar obligatoriamente para pagar el dinero del viaje. Que Coral y Amanda cobraban las copas y los pases (anotados en los cuadernos que se encontraron en el registro), amenazándolas con expresiones como que las cortaban la cabeza si no trabajaban; que les cobraban multas por bajar tarde, que no recibían dinero hasta que saldasen la deuda más 40 euros diarios de alojamiento. Que cuando saldó la deuda, le devolvieron el pasaporte y pudo marcharse del club, al que volvió dos veces. Y finalmente que todas las chicas que estaban en el club debían dinero a Fulgencio .

Estos hechos no quedan desvirtuados porque meses después acudiera libremente a trabajar prestando servicios de prostitución, ya que entonces sí lo hizo voluntariamente.

Retirada de pasaporte y dinero, así como trabajos sexuales obligatorios y sin contraprestación económica pues las camareras, Coral y Amanda se quedaban íntegramente con los ingresos son conductas que también se describieron por las testigos protegidas 14 y 15 en la prueba anticipada celebrada. Así declararon que no podían salir; que el dinero que ganaban era para la mujer o camarera y el dueño; que cuando en una ocasión salieron a la calle, una chica les acompañaba para vigilarlas y que cuando quisieron hacerlo, incluso pagando lo que debían, se las impidió, pudiendo huir gracias a un amigo (Valdivino), dejando sus efectos personales en el establecimiento. Sin que quepa duda sobre la retirada del pasaporte y los pases tras el resultado del registro, en el que aparece una llave bajo la cual se encontraban los pasaportes y los cuadernos donde se apuntaban los pases, hechos ratificados por los miembros de la Policía Nacional que declararon en el plenario.

Sexto .- Valoración de las prueba de cargo. De conformidad con nuestra Ley Procesal Criminal, las pruebas que han de fundamentar la sentencia son las practicadas en el juicio oral o plenario. Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria - que justifique la sentencia condenatoria. Así aparece prescrito en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al disponer que el Tribunal apreciando las pruebas practicadas, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados dictará sentencia dentro del término fijado por la Ley.

Esto es, para destruír la presunción constitucional de inocencia, es necesaria una mínima actividad probatoria de la que, de alguna manera, pueda deducirse indubitadamente la culpabilidad del acusado o procesado. Y además, aquélla actividad probatoria ha de practicarse en el juicio oral. En este sentido se pronunció el Tribunal Constitucional en Sentencia de 28 de julio de 1981 , criterio mantenido en otras posteriores, entre ellas la de 11 de diciembre de 2006. Igualmente avala esta interpretación la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2002 .

La ponderación de las pruebas documentales obrantes en la instrucción o incorporadas con posterioridad, todas ellas contradichas en el acto del juicio oral, así como las testificales y las anticipadas, han conformado la decisión de este Tribunal con la conclusión que se dicta en el fallo.

Séptimo .- Declaraciones de las testigos protegidas, de Pura , de Margarita y de Gracia . En la determinación de los hechos probados, se han valorado como prueba fundamental las declaraciones de las testigos protegidas nº NUM008 y NUM009 , de Dª Pura , Dª Margarita , y Dª Gracia , prestadas tanto ante la Policía como en forma anticipada y en el acto del juicio oral por varias de ellos con todas las garantías de mediación, oralidad y contradicción.

La validez de la prueba anticipada se la confiere el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y la de las declaraciones prestadas en fase sumarial, cuando fuera imposible su reproducción en el acto del juicio oral, queda fuera de toda duda.

No obstante, en el acto del juicio oral declararon las dos últimas testigos de forma clara y precisa y sin contradicciones, con congruencia entre las versiones de ambas.

A mayor abundamiento, declararon igualmente en el plenario los Agentes de Policía que tomaron las declaraciones a todas ellas, y fueron interrogados por la acusación y las defensas sobre el contenido de esas declaraciones y de lo hallado en el Registro del local. Por lo que éstas pueden ser incorporada al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.006 ) y la Sala otorga valor probatorio a esas declaraciones.

Respecto del concreto testimonio de las citadas testigos, gozan de las notas necesarias que debe reunir para tener credibilidad como prueba de cargo. Notas que recoge la Sentencia, entre otras muchas, del T. S. de 13 de enero de 2009 que dice : "A este respecto esta sala viene señalando reiteradamente que, aun cuando en principio la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es oportuno que el Tribunal valore los siguientes elementos:

1º. Credibilidad de la víctima, testigo único de los hechos, que se manifiesta en la inexistencia de indicios respecto de que pudiera haber declarado impulsada por resentimiento, venganza, enfrentamiento u otro móvil similar (motivo espurio o bastardo). No se trata evidentemente de un requisito, ya que a nadie se le oculta, por ejemplo, que pudiera haber existido en realidad un hecho delictivo cometido entre personas enemistadas. Ordinariamente, para el examen de este elemento, habrán de tenerse en cuenta las relaciones entre autor y víctima existentes antes de la comisión del delito, pues la mera existencia de este puede explicar ese resentimiento o ese otro móvil espurio, lo que no debiera constituir impedimento alguno respecto de la eficacia como prueba de la declaración de la persona ofendida. En el caso que nos ocupa, no de aprecia su concurrencia, máxime cuando algunas de las testigos regresaron voluntariamente al mismo local tras serles devueltos los pasaportes.

2º. Verosimilitud en esas manifestaciones, por su propio contenido y por la existencia de datos o corroboraciones que sirvan de algún modo para hacer creíble lo dicho por la víctima. Como hemos detallado a lo largo de los fundamentos de derecho 4º y 5º, las declaraciones de todas las testigos son coincidentes entre sí y se ven reforzadas por las declaraciones de los policías que practicaron el registro, y por lo hallado en él, en especial el cuaderno con el que Coral y Amanda controlaban el trabajo y los pasaportes de dos de las personas alojadas en el local.

3º. Persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones importantes. Persistencia que se revela en la coincidencia entre las declaraciones prestadas en dependencias judiciales, que obran en el sumario y han sido incorporadas al juicio oral, y en las declaraciones prestadas en el acto del juicio Oral por Gracia y Margarita . No se detectan contradicciones esenciales sobre los extremos fundamentales en relación con la inmigración ilegal de la que fueron objeto, ni con la prostitución. Sin que la exteriorizada intención de las defensas en el acto del juicio para desacreditar tanto a Gracia como a Margarita en base a intereses espurios no acreditados, como perseguir la obtención de nacionalidad, hayan logrado restar verosimilitud a las declaraciones. Intereses que son tanto menos creíbles cuanto que se toman a renglón seguido de una actuación policial inopinada y sin tiempo apenas para fraguar tal maquinación. Declaraciones que, a mayor abundamiento, no sólo son coincidentes entre sí, sino que encajan con el resto de datos objetivos existentes en el elenco probatorio tales como el arma intervenida a Fulgencio .

Octavo .- Reconocimiento fotográfico de Aureliano y Luz .- El reconocimiento de algunos de los acusados por medio de fotografías, ha sido protestado por algunos Defensores, especialmente en base a la ausencia de una rueda o de firma de la foto.

Al respecto, ya se manifestó el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de Febrero de 2.006 , en la que interpretaba que si bien esta clase de diligencia de reconocimiento de identidad de un delincuente por medio de fotografías es, en principio, únicamente un medio de investigación policial, a veces el único posible para iniciarla en un determinado sentido, no lo es menos que puede alcanzar el rango de prueba de cargo cuando el testigo va al juicio oral y allí es interrogado con resultado positivo sobre esa identificación fotográfica. En estos casos nos encontramos ante una verdadera y propia prueba testifical practicada con todas las garantías concurrentes en tal acto solemne, que es lo que aquí ocurrió. En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 36/95 y otra varias del propio Tribunal Supremo .

También es doctrina reiterada ( STS 11-07-81 , 12-10-89 ) el carácter no imprescindible de la rueda judicial de reconocimiento regulada en los arts. 368 y ss. LECrim Tiene importancia este trámite sumarial en muchos casos, incluso puede tener la consideración de prueba preconstituida cuando no puede llevarse al testigo al juicio oral. Pero sólo es necesario cuando se producen dudas al respecto, las que no existieron en el caso presente.

Reconocimiento que en el presente caso ayudó a asentar la intervención de Aureliano y Luz , reconocimiento que no sólo consta en los autos sino que fue ratificado por Gracia y Margarita en el plenario, así como por los miembros de la Policía nacional que declararon en el mismo.

Noveno .- Prueba de descargo. El cúmulo de pruebas hasta ahora descrito, no resulta desvirtuado por la prueba de descargo presentada de contrario. Antes de entrar a su análisis es obligado, dado el iter de este proceso, recordar los dictados del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (sección 1ª) en Sentencia de 18 de marzo de 2011 : "debiendo solo recordar que la presunción de inocencia no comporta que el tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, sin que todas estas tengan que tener necesariamente contenido incriminatorio, sino que la sentencia debe exponer cual o cuales son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que conocidas éstas, la parte tenga la posibilidad real de impugnar la razonabilidad del discurso valorativo del juzgador y que el tribunal de casación pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento a la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato historio, bien entendido, dice la STS. 288/2010 de 12.3 , que "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Se toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido pro el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo".

A la luz de la anterior doctrina, baste afirmar que se rechaza la verosimilitud de las declaraciones de las testigos de las defensas, Coral y Amanda , porque relatan principalmente hechos propios que en ningún momento llegan a contradecir lo afirmado por las cinco testigos de cargo. Así, Dª Coral , tras declarar que cobraba directamente por sus servicios y que nadie la coaccionaba, explicó que no recordaba a las chicas con las que coincidió, y tampoco se ha acreditado que coincidiera en el tiempo con la situación que hoy se juzga; por lo que tal testimonio mal puede explicar en qué situación se encontraban las testigos, victimas en estos autos.

Por su parte Amanda , quien declaró coincidir con Ivana Lorena (hemos de entender que se refiere a Margarita ), afirmó que tenía la misma libertad que ella. No sólo resulta menos creíble, por cuanto no viene acompañado de otros testimonios como en el caso de Margarita , sino que pudo coincidir con ella cuando ya le había sido devuelto el pasaporte (en el acto del juicio Margarita declaró que "unos meses antes - de abandonar el club - le habían devuelto el pasaporte").

El resto de los testimonios prestados por los propios acusados, no resultan creíbles. En primer lugar, porque son parte directamente interesada en el resultado del proceso. En segundo término, porque llegan a contradecirse incluso en algunas ocasiones. Así. Coral niega que controlasen a las chicas; y sin embargo Amanda declara que tomaban notas para saber si estaban o no las chicas y poder dar cuenta a sus conocidos si venían preguntando. Coral niega percibir suma alguna de las copas tomadas por los clientes, y Amanda admite quedarse con el 50%. Amanda declara que no tenía Fulgencio un taxista fijo y Fulgencio por su parte manifiesta que tenía un taxista más o menos oficial, que era de Benavente. En tercer lugar, aparecen en el registro judicial elementos de los que se da una explicación nada convincente: así, sobre los cuadernos donde Amanda e Coral anotaban los clientes de las demás trabajadoras, la primera dice que servían para poder explicar a los conocidos dónde estaban. Obviamente, si estaban trabajando en el local, no podían tardar en reintegrarse al mismo. Aparecen numerosos billetes europeos y otros extranjeros en poder de Fulgencio por un valor superior a lo que ordinariamente suele guardarse, 75.000 euros, quien alega irlo reuniendo para pagar créditos que pudo justificar y nunca justificó. Finalmente, no es convincente tampoco la explicación que Luz y Aureliano dan para que éste enviara dinero a Paraguay a la primera, lugar de procedencia de algunas de las testigos, si la primera era simple empleada del hogar, como afirmaron: el pago de una hipoteca.

Décimo .- Del referido delito de inmigración ilegal tipificado en el artículo 318,bis,1 del Código Penal de Dª Margarita y Dª Gracia , son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Luz , D. Aureliano , D. Fulgencio , Dª Coral y Dª Amanda , Y todos, excepto D. Aureliano y Dª Luz , de la inmigración clandestina de Dª Pura y las testigos protegidas NUM008 y NUM009 . Conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , por su participación material, directa y voluntaria en la ejecución.

De cada uno de los cinco delitos de predeterminación a la prostitución del artículo 188 del Código Penal son responsables criminalmente, en concepto de autores conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su participación material, directa y voluntaria en la ejecución, los siguientes:

Del que ha sido sujeto pasivo Dª Margarita :

Dª Luz , D. Fulgencio , Dª Coral y Dª Amanda .

De los cuatro que han sido sujetos pasivos Dª Gracia , Dª Pura y las testigos protegidas NUM008 y NUM009 :

D. Fulgencio , Dª Coral y Dª Amanda .

Décimo Primero.- No concurren circunstancias generales modificativas de la responsabilidad.

Décimo Segundo .- La Sala al individualizar las penas, valora la no concurrencia de circunstancias modificativas, y la mayor gravedad, por su importancia en orden a la consecución del resultado ilícito, de la conducta realizada por D. Fulgencio . En todos los casos, y a todos los condenados, procede imponerles por el mismo tiempo de duración de las condenas las penas accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo

Conforme a lo establecido en el artículo 66. 6º del Código Penal procede imponer a los acusados las siguientes penas:

A.- A D. Fulgencio , por la mayor gravedad de su conducta, se le impone por el delito del art. 318 bis.1 del Código Penal la pena de 5 años de prisión. Por cada uno de los cinco delitos del art. 188.1º del Código Penal la pena de 2 años de prisión y multa de 18 meses, con cuota diaria de 6 Euros, que debe considerarse mínima, a falta de acreditación de su situación patrimonial.

B.- A Dª Luz se le impone por el delito del art. 318 bis.1 del Código Penal la pena de 4 años de prisión. Por un delito del art. 188.1º del Código Penal la pena de 2 años de prisión y multa de 18 meses, con cuota diaria de 6 Euros, que debe considerarse mínima, a falta de acreditación de su situación patrimonial.

C.- A D. Aureliano se le impone por el delito de inmigración ilegal del artículo 318 bis 1, la pena de 4 años de prisión.

D.- A Dª Amanda se le impone por el delito del art. 318 bis.1 del Código Penal la pena de 4 años de prisión. Por cada uno de los cinco delitos del art. 188.1º del Código Penal la pena de 2 años de prisión y multa de 18 meses, con cuota diaria de 6 Euros, que debe considerarse mínima, a falta de acreditación de su situación patrimonial.

E.- A Dª Coral se le impone por el delito del art. 318 bis.1 del Código Penal la pena de 4 años de prisión. Por cada uno de los cinco delitos del art. 188.1º del Código Penal la pena de 2 años de prisión y multa de 18 meses, con cuota diaria de 6 Euros, que debe considerarse mínima, a falta de acreditación de su situación patrimonial.

Décimo Tercero .- Se rechaza la petición de aplicación del tipo atenuado del 318 bis del Código Penal solicitado por la defensa de D. Aureliano . Citado artículo determina para su aplicación, al tratarse de una facultad potestativa del Tribunal, que se tenga en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste.

Este nuevo apartado, incorporado por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 septiembre , pretende dar respuesta al principio de proporcionalidad cuando la pena del tipo básico resulte excesiva atendidas las circunstancias ( STS 1352/2005, diez de noviembre ), que no es el caso.

En el presente supuesto, las circunstancias que rodearon la conducta típica del acusado no aconsejan tal atenuación. Aureliano era conocedor de la trama, tal y como lo pone de manifiesto el hecho de que acudiera expresamente desde su domicilio en Palencia a ciudades alejadas más de 200 kilómetros a buscar a las inmigrantes y llevarlas al Montico. Y lo hace siguiendo instrucciones de Luz , con quién mantenía una relación tan estrecha que la llegó a enviar dinero desde España, hecho reconocido por ambos, y la tenía contratada como empleada del hogar. Por tanto, debió conocer no sólo que contribuía a la entrada ilegal de inmigrantes, sino también el desgraciado destino de las víctimas de la misma, sin que ello le importara lo más mínimo.

Décimo Cuarto .- Entendiendo que del delito de inmigración ilegal no se ha derivado daño alguno para los sujetos pasivos, por cuanto el bien jurídico protegido no es referible a los mismos, la obligación de indemnizar por los perjuicios morales y daños causados a las cinco víctimas debe recaer exclusivamente sobre los cuatro condenados por el delito de prostitución; es decir que Dª Luz , D. Fulgencio , Dª Coral y Dª Amanda deberán indemnizar solidariamente entre sí y frente a las perjudicadas a Dª Margarita en 9.000 euros. Y D. Fulgencio , Dª Coral y Dª Amanda deberán indemnizar solidariamente entre sí y frente a las perjudicadas a Dª Gracia en 12.000 euros; a Dª Pura en 6.000 euros; y a cada una de las dos testigos protegidas NUM008 y NUM009 en 3.000 euros a cada una.

Décimo Quinto .- Por disposición de los artículos 123 del Código Penal,238 y 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, condenamos a todos ellos al pago de las costas, por partes iguales, causadas en este juicio.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a:

Acredítese la solvencia de los procesados condenados, resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal , en el supuesto de impago de las multas impuestas.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen, declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y a los procesados personalmente, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra élla cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, por escrito, dentro del plazo de cinco días, a presentar ante esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.