Sentencia Penal Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 45/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2011-0002117

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000045/2011- -

Dimana del Nº 000405/2005

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE

Instructor San Vicente Raspeig nº 4

SENTENCIA Nº 000014/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a once de enero de dos mil doce

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 49/11, de fecha 7 de Febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 405/05 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 148/04 del Juzgado de Instrucción de San Vicente del Raspeig núm. 4, por delito Contra la Salud Publica ; Habiendo actuado como parte apelante Ernesto , representado por la Procuradora Dª. Mª Teresa Blasco Garcés y dirigido por el Letrado D. Francisco Rafael Candela Araez y, como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "Desde fecha que no consta, pero al menos desde finales de julio de 2004, el acusado, Ernesto , ha venido dedicándose en la vivienda que ocupaba como inquilino, sita en la calle DIRECCION000 de San Vicente del Raspeig, nº NUM000 NUM001 , a la venta de Hachis y marihuana, la cual, al menos en parte, él cultivaba, a las personas que allí acudían a proveerse de dichas sustancias.

Montado un dispositivo de vigilancia por el Cuerpo Nacional de Policía, que había llegado a tener u conocimiento de dichas actividades, y decidiéndose por el mismo intervenir con fecha de 27 de octubre de 2004, sobre las 7.45 horas fue detenido el acusado cuando salía del portal de la referida vivienda portando, en un pequeño monedero, un trozo de hachís que llevaba. Se realizó por los agentes actuantes, con autorización del acusado y otro a quién no afecta esta resolución, y en su presencia, un registro en el repetido domicilio, en el que fueron intervenidas las siguientes sustancias que este tenía a su disposición para distribuirlas a terceros:

.- varios trozos de hachis que, sumados a los que llevaba el acusado y su amigo, también acusado y absuelto en las presentes, arrojaron un peso de 159,6 gramos, 2 gramos de semillas de cannabis sativa, varias plantas de cannabis sativa con un peso de 9.929 gramos en hojas y tallos finos y 276 gramos en tallos gruesos, y dos plantas y siete troncos con raíces con un peso de 434,558 gramos en hojas y tallos finos y 1,889 gramos en tallos gruesos y troncos.

En el domicilio se encontró también 140 euros procedentes de venta de tal sustancia.

La sustancia intervenida podría haber alcanzado en el mercado un valor de 1.977,52 euros". HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha sentencia literalmente dice: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Ernesto , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.955 euros y abono de las costas procesales causadas, con comiso del dinero intervenido y acordándose la destrucción de la droga intervenida".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por el apelante, se interpuso el presente recurso alegando: Vulneración del principio de presunción de inocencia.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 11 de Enero de 2012.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera el apelante que se ha incurrido en una flagrante vulneración del principio de presunción de inocencia, basándose la sentencia condenatoria dictada en hechos no probados y en la declaración del propio acusado.

El recurso interpuesto no merece favorable acogida.

A la alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia ha de decirse, como viene manteniendo reiteradamente el T.S., en sentencias como la de 31 de octubre de 2.000 , ó 21 de diciembre de 1.999 , que el derecho a la presunción de inocencia alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablmente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales.

En este caso, se ha practicado prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia, tal como se refleja en la sentencia hoy recurrida, en la que consta que el Juez de Instancia ha tenido en consideración, para llegar a la conclusión condenatoria, las pruebas practicadas en el acto del juicio, ponderándolas de forma lógica y racional, de modo que no cabe hablar de vulneración del precepto invocado.

Desde luego, el reconocimiento expreso que el ahora recurrente efectúa, tanto en su primera declaración en la fase de instrucción, como ante la Autoridad Judicial, es un elemento probatorio tenido en cuenta, de caráter relevante, pero no es el único que en este caso evidencia el destino al tráfico de las sustancias intervenidas. Así, la cantidad de sustancia intervenida en el domicilio que el acusado habitaba, excede en mucho de la que ordinariamente entiende la jurisprudencia que patentiza el destino al tráfico del hachis. En tal sentido la S.T.S. de 1 de julio de 2.005 indica que una cantidad de 66 gr. de hachís es indicativa de que el destino de dicha sustancia intervenida estaba destinada al tráfico, señalado por su parte la STS de 12 de junio de 2.003 "En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a los consumidores los importes de la indicada droga que exceden de cincuenta gramos ( SS. de 4.5.98 , 8.11.91 , 12.12.94 , 20.1 y 5.11.95 y 10.1 y 12.2.96 ), aunque la propia jurisprudencia admite considerar otros elementos que acrediten la falta de destino al tráfico.

Si a ello unimos las declaraciones de los agentes de Policía que afirman que la vivienda era visitada por numerosas personas, que incluso contaban el dinero antes de entrar, y permanecían escaso tiempo dentro del domicilio, mal puede afirmarse que la sentencia condenatoria cause, como se dice en el recurso, "perplejidad".

SEGUNDO.- Se entiende vulnerado también por el recurrente el principio de igualdad, pues recayó sentencia absolutoria del otro acusado enjuiciado con anterioridad al hoy apelante, y los argumentos vertidos en dicha sentencia, son aplicables al enjuiciamiento del Sr. Ernesto .

Nada más lejos de la realidad, pues ni la situación de los acusados era la misma, ni el Sr. Juan Ramón habitaba la vivienda, ni ha reconocido nunca haber vendido hachís y ni siquiera así lo afirma el ahora recurrente, quien ya en sus declaraciones en fase de instrucción niega que el Sr. Juan Ramón tuviera ninguna participación en la venta de tales sustancias, por lo que no puede dar lugar a una sentencia igual una situación a todas luces diferente.

TERCERO.- En tercer lugar se solicita la aplicación del párrafo segundo del art. 368 introducido por la reforma de la LO 5/2010 .

Dicho precepto establece la posibilidad de imponer una pena inferior en grado en atención de la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga generadores de menor reproche penal, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias. Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi, que las realicen de forma no esporádica o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el contenido del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2.005, que fue elemento nuclear de la modificación operada en ese calendado precepto por la ya referida L.O. 5/2.010, de 22 de junio; doctrina plasmada, entre otras, en SSTS núm. 62/2009, de 30 de enero y 439/2010, de 12 de mayo .

Por lo tanto, en el caso presente y teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida, y las circunstancias del acusado cuya drogadicción no se ha acreditado y que reconoce que realizaba enajenaciones de hachís con cierta asiduidad, no es procedente aplicar al mismo el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

Ha de tenerse en cuenta que se trata de sustancias vegetales, en las que, salvo supuestos de insignificancia de la cantidad aprehendida, no resulta necesaria la determinación del principio activo, por lo que y atendida la cantidad de hachís incautado, aun prescindiendo de las partes de la planta que no contienen dicho principio activo, no se encuentra justificada la absolución que se propugna por el recurrente.

Por último, y en respuesta a alguna de las cuestiones que se suscitan por el apelante relativas a la propia valoración de la prueba, resulta en este caso irrelevante el hecho de no haberse realizado por la Policía actas de incautación de algún presunto adquirente de sustancias estupafecientes, pues ha quedado acreditado de otras formas el destino al tráfico de las sustancias intervenidas que poseía el acusado, quien por cierto, no acredita otros medios de vida, por lo que no carece de lógica la consideración de que el dinero ocupado, procedía del tráfico ilícito de hachis.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el apelante Ernesto , contra la sentencia de fecha 7 de Febrero de 2011 dictada en Juicio Oral núm. 405/05 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 148/04 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de San Vicente del Raspeig, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ. FRANCISCA BRU AZUAR.