Última revisión
10/01/2013
Sentencia Penal Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 15/2012 de 24 de Enero de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Enero de 2012
Tribunal: AP - Badajoz
Ponente: SERRANO MOLERA, EMILIO FRANCISCO
Nº de sentencia: 14/2012
Núm. Cendoj: 06015370012012100023
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00014/2012
Recurso Penal núm. 15/2012
Juicio de faltas 344/2011
Juzgado de Instrucción-4 de Badajoz
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
BADAJOZ
S E N T E N C I A 14/2012
D. Emilio Francisco Serrano Molera
Iltmo. Sr. Magistrado
En la población de BADAJOZ, a 24 de Enero de dos mil Doce.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación , la precedente causa, [«*Juicio de faltas núm. 344/2011; Recurso Penal núm. 15/2012; Juzgado de Instrucción-4 de Badajoz*»] , seguida contra DÑA Ramona ; sobre la comisión de la falta de «Incumplimiento de obligaciones familiares.»
Antecedentes
PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de Instrucción-4 de Badajoz , se dicta Sentencia de fecha 21/09/2011 , la que contiene el siguiente:
« FALLO : Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Ramona de la falta de incumplimiento de obligaciones familiares por la que venía siendo denunciada, declarándose las costas de oficio y con expresa reserva de acciones civiles a favor de los perjudicados. »
S EGUNDO.- Contra la anterior sentencia , en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Claudio ; recurso al que se adhirió EL MINISTERIO FISCAL; admitiéndose a trámite el mismo dándose seguidamente traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de DIEZ DÍAS ; personándose en la alzada a efectos de impugnación DÑA Ramona ; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala , al que le ha sido asignado el núm. 15/2012 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública y quedando los autos sobre la mesa de la Sala y proveyentes para Sentencia.
Habiéndose observado las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo Sr Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.
Hechos
Se aceptan y se dan por reproducidos los que, como tales se consignan en la sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO.-
Es doctrina jurisprudencial reiterada (
Sentencias de 6 de mayo de 1965
,
20 de diciembre de 1982
,
23 de enero de 1985
Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (
SSTC 124/83
El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (
STC 43/1997
EDJ 1997/487 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el
Juez a quo" (STC 172/1997
, fundamento jurídico 4º EDJ 1997/6342 ); y asimismo, (
SSTC 102/1994
No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.
Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.
Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.
Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.
La línea interpretativa del T.C., antes recogida, calificable de perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la
sentencia 172/97 de 14 de octubre
por el Magistrado Ruiz Vadillo EDJ 1997/6342 , cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las
sentencias 111/99 de 14 de junio
Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre EDJ 2002/44856 (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 EDJ 2002/44866 , 198 EDJ 2002/44865 y 200/02 de 28 de octubre EDJ 2002/44863 , 212/02 de 11 de noviembre EDJ 2002/50338 , 230/02 de 9 de diciembre EDJ 2002/55509 , 41/03 de 27 de febrero EDJ 2003/3858 y 68/03 de 9 de abril EDJ 2003/8076 .
Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.
Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y éllo aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.
Sin embargo, el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.
La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.
La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre los mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.
Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; éllo no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (
Sentencias 138/95 de 25 de septiembre
En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.
En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (
Sentencias 199/96 de 3 de diciembre
La aplicación de la doctrina expuesta al presente procedimiento penal, de juicio de faltas, bastaría para confirmar la sentencia absolutoria (folios 27 a 29) en él recaída, más en los hechos enjuiciados, como suele acontecer en supuestos de evidente deterioro de las relaciones maritales, es difícil, a pesar de lo argüido en el escrito del recurso, acreditar la comisión concreta de unos determinados hechos.
SEGUNDO.- Con independencia de que no haya quedado desvirtuada la conclusión a la que llega la juez "a quo" en torno a la evidente discrepancia y falta de acuerdo entre las partes respecto a la alternancia de fines de semana que corresponde disfrutar a cada progenitor de la hija común menor de edad, es lo cierto que se produce igualmente una defectuosa calificación de los hechos objeto de imputación, habida cuenta de que el apelante, a cuyas tesis se adhiere el Ministerio Fiscal sostiene acusación por la falta prevista en el artículo 622 del CP , en vez de por la definida en el artículo 618.2 del mismo cuerpo legal .
El art. 618-2 dimana de la reforma producida en el C.P . por la LO.15/2003, la cual entró en vigor el 1 de octubre de 2004. En la Exposición de Motivos de dicha norma se dice que la reforma del C.P. , que a través de la misma se realiza, tiene como finalidad abordar nuevas necesidades surgidas con la experiencia obtenida con su aplicación y en la materia que aquí nos interesa se dice que se mantienen los delitos de incumplimiento de obligaciones derivadas de los convenios judicialmente aprobados o resoluciones judiciales .... y se incorpora una falta (la del 618-2) para el caso de las conductas de ínfima gravedad, incluyendo en ella, "cualquier incumplimiento de obligaciones no sólo aquellas que tengan contenido económico", expresión que, en opinión del recurrente está incluyendo los supuestos generales de incumplimiento del régimen de entrega y devolución del menor por parte de los progenitores custodio y no custodio.
Precepto respecto del que la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de fecha 24 de octubre de 2.008 , Pte: Pestana Pérez, Mar indica "El vigente artículo 618.2 del Código Penal fue introducido por la Ley Orgánica 15/2.003, de 25 de noviembre , y en él se sanciona de modo genérico el incumplimiento de "deberes familiares establecidos en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial", en procesos de separación, divorcio, nulidad matrimonial o otros. Como señalan las SAP de Sevilla de 28 de mayo de 2007 , SAP de Ciudad Real de 25 de mayo de 2006 , o bien la SAP Barcelona de 28 de abril de 2006 , con la introducción de esta figura penal, no obstante la preexistencia en el Código de la falta del artículo 622 (desobediencia del régimen de custodia establecido), se trata precisamente de que los progenitores cumplan con sus obligaciones sin necesidad de que en cada momento tenga que haber un juez recordándoselas. En la Exposición de Motivos de la ley, en el apartado 3, d), se dice que se ha incorporado dicha falta "para el caso de las conductas de ínfima gravedad" y se dice que se incluye en el tipo penal "cualquier incumplimiento de obligaciones", no sólo aquellas que tengan contenido económico.
Los parámetros que delimitan la conducta típica serían, por tanto, por un lado el incumplimiento de una obligación impuesta en proceso matrimonial o de filiación y, por otro, que el hecho no esté tipificado como delito, referencia que hay que entender hecha a los distintos tipos penales que también sancionan incumplimientos más graves de este tipo de obligaciones familiares en momentos de crisis familiar, como son los descritos en los arts. 227.1 respecto de las obligaciones económicas, o los que se recogen en los arts. 223 y siguientes sobre el quebrantamiento de la custodia y la sustracción de menores.
La descripción excesivamente genérica del tipo ha dado lugar a restricciones hermenéuticas del comportamiento prohibido, de modo que no cabe incluir en él cualquier incumplimiento, del tipo e intensidad que sea, y ello en función de las exigencias derivadas del principio de legalidad penal - artículo 25 C.E -, tal como es interpretado por el doctrina constitucional -entre otras, STC 197/2005 -. En este contexto, el denominado "mandato de taxatividad" se concreta en la "exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las Leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones" - STC 242/2005 .
En este marco, es un criterio frecuente en múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales considerar que el incumplimiento típico de los deberes familiares ha de tener cierta entidad, y deben excluirse los incumplimientos de carácter defectuoso, incompleto o anecdótico, que no revelen la voluntad de ignorar, obstaculizar o dificultar la vigencia y efectividad de las obligaciones familiares a las que se refiere el tipo. Además, la conducta sancionable ha de responder a los principios de culpabilidad, imputación personal del hecho y personalidad de la conducta punible, de modo que nadie ha de ser responsabilizado por la conducta de otro.
Lo que se protege en el artículo 618.2 del CP es la dignidad de los menores, sus derechos a la estabilidad familiar, al equilibrio en su desarrollo psico-afectivo, a la relación parental y al armónico desenvolvimiento de las misma (artículo 9 Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño), y lo que se pretende con la intervención penal es desalentar comportamientos parentales en los que los menores sean víctimas de un proceso de "cosificación", de conversión en instrumentos arrojadizos de la propia situación de crisis familiar o personal que contextualiza la relación, en este caso, entre los progenitores."
De lo anterior se colige que la conducta del progenitor que, ostentando la guarda y custodia de un hijo menor, impida a aquel que no le tenga ejercitar su derecho de visitas sería constitutiva no de la falta objeto de acusación por los hechos que han sido enjuiciados ( artículo 622 CP ) sino por la prevista en el artículo 618.2 del Código Penal .
Como la apelada no ha sido imputada por esta última falta, el Tribunal tendría vetada la posibilidad de condenarle por la misma al impedirlo el princípio acusatorio.
Por lo expuesto, se confirma la Sentencia recurrida, que está ajustada a derecho, declarando de oficio las costas procesales originadas en la tramitación del recurso de apelación contra ella interpuesto.
Vistos los artículos citados, concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por D Claudio ; contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Badajoz en los autos de juicio verbal de faltas seguidos en dicho Juzgado bajo el nº 344/2.011 y a los que la presente resolución se contrae, y en su consecuencia CONFIRMO EN SU INTEGRIDAD la indicada resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas originadas en esta alzada.
Contra la presente
Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de
Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [
art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial
]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la
nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el
art. 240.2 de la
Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL
,
según modificación operada por
Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.
Así, por esta su Sentencia , definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acuerda, manda y firma. El Iltmo Sr Magistrado «*D. Emilio Francisco Serrano Molera.*»
Rubricado.
E/.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera , Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 24 de Enero de dos mil Doce.
