Sentencia Penal Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 100/2011 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

PALMA DE MALLORCA

Nº de Rollo : P. Abreviado 100/11

Nº de Proced. : P. Abreviado 1226/2011

Procedencia : Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL

Dª. ANA CAMESELLE MONTIS

D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS

SENTENCIA núm. 14/ 2012.

En Palma de Mallorca a doce de marzo de dos mil doce.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilmo. Sr. Presidente en Funciones D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL y de los Ilmos. Srs. Magistrados Dª. ANA CAMESELLE MONTIS y D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, el presente Juicio Oral y Público, causa instruida con número Procedimiento Abreviado 1226/2010 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Palma y seguida esta Audiencia con el nº de Rollo 100/2011 por un delito contra la salud pública , seguido contra Claudio , mayor de edad, nacido el día 15 de mayo de 1979, indocumentado y con nº de identificación dactilar NUM000 , con situación administrativa irregular en España, sin antecedentes penales constatados y en Prisión Preventiva por esta causa desde el 17 de mayo de 2011, representado por el Procurador Sr. Arbón Serra y defendido por el Letrado Don Carlos Portalo; ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, representado por la Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Anadón. Habiendo sido Magistrado Ponente para este trámite, Ilmo. Sr. D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, quien expresa el sentir unánime de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de oficio de Vigilancia Aduanera por el cual se solicitaba autorización para la apertura de un paquete postal, dirigido al imputado en la causa, cuya entrega controlada fue acordada por auto de fecha 11 de mayo de 2011 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid en funciones de Guardia en las DPA nº 3001/11 , entregado a la Dependencia Regional de Aduanas e II.EE de Vigilancia de Aduanera de Baleares, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de un delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en las diligencias previas número 1226//11 por el Juzgado de Instrucción número Seis de Palma de Mallorca. El día 27 de julio de 2011 recayó Auto de transformación en procedimiento abreviado, y por el Ministerio Fiscal se formuló acusación mediante escrito recibido el 28 de julio de 2011, dictándose Auto de apertura de Juicio Oral de fecha 3 de agosto de 2011. Tras lo anterior, se dio traslado a la Defensa del imputado para formular su escrito de defensa, evacuando dicho trámite en tiempo y forma ante el Juzgado de Instrucción número Seis de Palma de Mallorca en fecha 13 de octubre de 2011, interesando la libre absolución de su defendido.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial en fecha 14 de octubre 2011 y formado el correspondiente Rollo por resolución de 17 octubre 2011, admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, se señaló para la celebración de la vista oral el día 13 de febrero de 2012 a las 9,30 horas, con asistencia de todas las partes y con el resultado que obra en las actuaciones, igualmente en Acta y en el correspondiente soporte audiovisual.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el art. 368 del Código Penal del que consideró autor al acusado Claudio , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, la imposición de la pena de 5 años de prisión y multa de 27.000 euros el comiso legal de la sustancia intervenida y costas.

TERCERO.- La defensa de Claudio , modificando su calificación provisional, se adhirió al relato de hechos probados del Ministerio Fiscal, considerando autor del mismo a su defendido y acusado en la causa en grado de tentativa , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por el que procede la imposición de la pena de 9 meses de prisión.

CUARTO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los trámites legales esenciales.

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar probado y así lo declaramos, que Claudio , nacido en nigeria el 15 de mayo de 1979, indocumentado y con nº de identificación dactilar NUM000 , con situación administrativa irregular en España, cuyos antecedentes penales no constan, privado de libertad por esta causa desde el día 17 de mayo de 2011, con la intención de proceder a su posterior venta en el mercado clandestino, sobre las 9,10 horas del día 17 de mayo de 2011 se presentó en la oficina postal sita en la calle Pau Piferrer 12 de Palma a recoger un paquete postal sometido a vigilancia por miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera, que había sido detectado el día 11 de mayo en el aeropuerto de Madrid-Barajas y cuya entrega controlada había sido autorizada por el Titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid en las previas 3001/1. El paquete provenía de Costa Rica siendo su remitente Flor y su destinatario Octavio con domicilio en la CALLE000 NUM001 - NUM002 NUM003 de Palma de Mallorca.

El acusado al recoger el paquete entregó una carta de identidad de la República de Togo a nombre del destinatario y firmó el albarán de entrega como si fuera el mismo.

El paquete fue abierto previa autorización del Juzgado de Instrucción nº 6, diligencias previas, 1226/11, el día 17 de mayo de 2011 por la Secretaria Judicial y contenía 36 tubos de cosméticos de los que 27 estaban llenos de sustancia que debidamente analizada resultó ser 146,97 gr de cocaína de una riqueza de 49,1% y un valor en el mercado negro de 9.674,55 €. HECHOS QUE SE CONSIDERAN PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala, atendiendo al Principio Acusatorio que rige en el procedimiento penal y, a la vista de los hechos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, los cuales son objeto de adhesión por la defensa, en su escrito de conclusiones definitivas y atendido el conjunto del acervo probatorio ordenado por el artículo 741 LECrim de las pruebas practicadas en el juicio oral, se encuentra en la necesidad de considerar como probados los hechos, que son objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y de adhesión por la defensa y de los mismos, se obtiene razonablemente la convicción de que los enjuiciados y relatados con la cualidad de probados, son legalmente constitutivos del delito por los que venía siendo acusado Claudio , es decir, como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en la modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud (cocaína), previsto y penado en el art. 368 del Código Penal sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Como resulta de la documentación obrante en las actuaciones ante las sospechas de que el paquete que tenía como origen Costa Rica contenía droga, se solicitó la entrega controlada y vigilada y así se autorizó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid en auto de 11 de mayo de 2011 . Producida la entrega vigilada de la Agente de Madrid con NCP nº NUM004 a la Agente de Palma con NCP NUM005 , que la recogió en el aeropuerto Madrid- Barajas, que posteriormente fue objeto de entrega al destinatario en el domicilio sin éxito por el Agente con NCP NUM006 , dejando "el aviso de llegada" correspondiente, que fue recogido por el imputado, quien se personó a la búsqueda del paquete a la oficina de correos, donde fue detenido y tras la apertura del paquete se acordó la apertura del paquete por auto del juzgado de instrucción nº 6 de Palma de fecha 17 de mayo de 2011 encontrándose la sustancia descrita en nuestros hechos probados, (cocaína)tras el reultado analítico practicado por el Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de las Illes Balears.

Concurren, de lo expuesto, el elemento objetivo del delito, al ser cocaína la sustancia intervenida, estando ésta incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE y gravemente nociva para la Salud, según constante doctrina(entre otras muchas STS de 22 de febrero de 2005 ); el elemento subjetivo, que se desprende de la propia aceptación de los hechos objeto de acusación y de que obviamente la cantidad intervenida, excede sobradamente de la posible destinada a un normal consumido, teniendo en cuenta, los parámetros que para tal consideración ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- Por lo que a la dinámica típica se refiere, nos hallamos ante un supuesto de posesión mediata, que para el Ministerio Fiscal, se debe de considerar en un sentido amplio, como autoría de delito consumado y que para la defensa al no tener el condenado la disponibilidad real de la droga, debe de considerársele su conducta, conforme a los hechos probados aceptados de tentativa del delito objeto de la acusación. Lo que viene a fijar la controversia entre la calificación del Ministerio Público y la efectuada por la Defensa, el eje de la discusión en la presente resolución a la vista de aceptación de los hechos objeto de acusación. Controversia que se debe resolver sobre la base de dos doctrinas jurisprudenciales imperantes de nuestro Alto Tribunal en la resolución de la dicotomía expuesta.

En este punto de la discusión, se superponen en el debate dos doctrinas jurisprudenciales, una la que mantiene la acusación, derivada de aquella jurisprudencia que vienen estableciendo que no es preciso la tenencia material y sí, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11- 11-1996;) Doctrina de la figura del delito contra la salud pública que devienen en considerar consiste en muy variadas conductas : de tenencia, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que se sancionan en el artículo 368 del Código Penal que requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE ); y, c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones, de las circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Si estuviésemos en el supuesto, tendríamos unos hechos probados de indudable concierto entre el remitente y el destinatario de la sustancia, siendo como es la doctrina preponderante de incidir en un concepto de posesión en sentido amplio , no se precisaría la tenencia material de la droga, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales, así lo considera la aludida STS de 11 de noviembre de 1996 y otras muchas. En el caso, y siguiendo dicha doctrina jurisprudencial, estaríamos en un supuesto de consumación delictiva, como interesa el Ministerio Fiscal. Pero la anterior doctrina jurisprudencial, se solapa, o más bien, cabe decir, se complementa con aquella otra, también consolidada de nuestro Alto Tribunal, en la que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero, ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de tráfico de drogas, en los casos de envíos de sustancias tóxicas desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, en donde caben se distingan dos posiciones distintas :

a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación por tener la posesión mediata de la droga y ser cocoperador necesario y voluntario de una operación de tráfico

b) para el caso, de que la intervención del acusado tenga lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país habiéndose solicitado la colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la mercancía enviada o inmediatamente en ese momento, estaríamos en un delito intentado.

En definitiva estamos en tentativa, cuando no se ha intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero, a territorio Nacional. Unido lo anterior, al hecho de no ser destinatario de la mercancía y que además, no se haya tenido disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de las sustancias o en ese momento por los agentes de policía correspondiente, apercibidos en los casos de entregas vigiladas. En el anterior sentido las SSTS de 26 de marzo de 1997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001; 24 de abril de 2008; 11 de marzo de 2010; entre otras.

Si aplicamos esta doctrina a los hechos probados que derivados del principio acusatorio, se plasman en nuestra sentencia. Y, partiendo de la base de considerar que la conducta del acusado se encuentra dentro de las previsiones objetivas y subjetivas del tipo de acusación, que se señalaron antes. La droga incautada en el caso, se encuentra en nuestro país, enviada por una remitente Flor desde Costa Rica, que se desconoce relación alguna con el acusado, que el destinatario del paquete es Octavio , que tampoco, siguiendo los hechos probados, aceptados por la defensa, resulta ser el acusado y se desconoce la relación que tenga con él. Que el acusado para la recepción del paquete entrega una carta de identidad referida al tal Octavio , remitente del paquete. No consta acreditado en nuestros hechos probados, haber participado el acusado en la operación previa de traer la droga. No figura, en los hechos probados, que el acusado figure como destinatario del paquete con las sustancias prohibidas. No consta en los hechos probados, aceptados por la defensa de los instados por la acusación, la disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la droga. Evidentemente, de los hechos probados de nuestra resolución no cabe sino entender cumplidos los presupuestos jurisprudenciales expuestos, y considerar que el delito cometido por el acusado Claudio en el caso enjuiciado, lo es, en grado de tentativa acabada y no de consumación del delito, conforme tenía interesado el Ministerio Público. Ello, sobre la base de los hechos probados que la Sala está constreñida a aceptar sobre el juego del principio acusatorio como reiteramos y se ha expuesto con anterioridad.

TERCERO.- Del delito cometido es responsable el acusado en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

CUARTO.- En lo que respecta a la pena que cabe imponer al acusado, no se han instado la aplicación de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal en el hecho. El delito del art. 368 del C. P ., tiene una previsión penológica, cuando se trata, como en el caso, de sustancias que causan grave daño a la salud y para el delito consumado que va desde una pena de 3 a 6 años de prisión y multa del triple del valor de la droga incautada. En el caso, estando en presencia de una autoría del delito en grado de tentativa acabada, conforme al art. 62 del C. P . cabe imponer la pena inferior en uno (un año y seis meses de prisión) o dos grados (9 meses de prisión) a la prevista por la Ley para el delito consumado. En el caso, nos definimos por la rebaja en un grado de la pena prevista para el delito consumado. Ello, atendiendo a la consideración de la tentativa acabada en la que cree encuadrarse la conducta del acusado, la cantidad de sustancia intervenida 146,97 gramos de una pureza de más del 49% y la ausencia de otras circunstancias especiales o relevantes en el acusado conforme expresa el art. 66.6ª del C. P . entendemos suficiente la rebaja de un grado de la pena por lo que se le impone la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con abono del tiempo que ha estado en prisión provisional. Respecto a la pena de multa, se rebajará en la misma proporción de un grado, dejándola en 4.837 €.. Multa que conllevará, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad, prevista en el artículo 53,2 del Código Penal . Declarándose el comiso de la sustancia intervenida y dándole a la misma el destino reglamentario.

QUINTO.-- Las costas procesales se imponen al acusado por ministerio de la Ley que la prevé a todo responsable penal de un delito o falta, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Claudio como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. P . en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en grado de tentativa y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.837 € , que conllevará, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad, y pago de costas.

Dése a las sustancias intervenidas el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los condenados el tiempo por el cual han estado privados de libertad por esta causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, previniéndoles que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá anunciarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.