Sentencia Penal Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 57/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO P.A. NÚM. 57 /2011.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 3213 /2009.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 19 MADRID

S E N T E N C I A Nº 14

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

MAGISTRADO: D. CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADA: DÑA. ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

MAGISTRADO: D. JUAN PABLO GNZALEZ GONZALEZ

En Madrid, a dieciocho de enero de 2012

VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con el núm. 3213/2009 , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 19 de Madrid y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, por un delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito continuado de estafa y apropiación indebida contra Juan Alberto de nacionalidad española, mayor de edad, sin antecedentes penales, estando defendido por el letrado D. Jesús Verdugo López y representado por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular Carmelo y Rebeca defendidos por el Letrado D. David González Sevilla y representados por el Procurador D. Florencio Araez Martínez.

Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de A) falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 , 390.1.3 º y 74 del Código Penal ( LO5/2010) en concurso medial con un delito continuado de B) estafa previsto y penado en los artículos 248 , 250.1.6 ª y 74.2 del Código Penal , del que es responsable Juan Alberto , en quien concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art 21.1 en relación con el art 20.1 del Código Penal ( ludopatía) y para el que solicitó, por separado para el delito A) la imposición de una pena de 1 año y nueve meses de prisión, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días por cada dos cuotas impagadas inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; para el delito B) la imposición de una pena de 1 año y tres de meses de prisión, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días por cada dos cuotas impagadas inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la imposición de las costas procesales.

La Acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de A) falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 , 390.1.3 º y 74 del Código Penal , un delito continuado de B) estafa previsto y penado en los artículos 248 , 250. 4.6 . y 7 y 74 del Código Penal atendiendo al valor de la defraudación, la situación económica y el abuso de las relaciones personales; y C) de apropiación indebida de los artículos 252 y 74 del Código Penal , del que es responsable Juan Alberto , y para el que solicitó, por separado para el delito A) la imposición de una pena de 2 año de prisión, y multa de 24 meses e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; para el delito B) la imposición de una pena de 4 años de prisión, y multa de 10 meses e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito C) ) la imposición de una pena de 4 años de prisión, y multa de 10 meses e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la imposición de las costas procesales.

La Defensa Letrada de contra Juan Alberto , solicitó la libre absolución de la misma y alternativamente y en caso de que se le condene solicita la imposición por el delito de falsedad y por el delito de estafa, de 1 año de prisión por cada uno de ellos.

Hechos

Es probado y así se declara que el acusado Juan Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de empleado de la entidad Mapfre Inversión S.A. y a sabiendas de que sus suegros Carmelo y Rebeca , en fecha no concretada pero en el año 2008 suscribieron varios fondos de inversión en la citada entidad que pusieron a nombre de la esposa del acusado, con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, entre los meses de junio de 2008 a enero de 2009, sirviéndose de las facilidades que le brindaba su trabajo, cursó diferentes órdenes de venta de los fondos de inversión, para lo cual elaboró las correspondientes órdenes escritas, en las que con la finalidad de simular la voluntad de los legítimos dueños, estampó en tales documentos unas firmas que imitaban a la de su esposa. Los importes obtenidos con las citadas órdenes, que fueron oportunamente cursadas y atendidas, se ingresaron en una cuenta de la que era titular el acusado y también su esposa que nunca tuvo conocimiento de las operaciones, y de la misma e acusado extrajo el dinero obtenido.

La suma total obtenida ascendió a la cantidad de 45.621'69 euros que son reclamados por sus legítimos propietarios.

En el momento de los hechos el acusado padecía un trastorno de control de impulsos por juego patológico que mermaba sus capacidades volitivas e intelectivas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba que se ha practicado en el acto del juicio.

En el caso enjuiciado se ha contado como actividad probatoria de cargo con la declaración de la víctima que ha reconocido los hechos, así como de la declaración de los perjudicados. El acusado reconoció en el acto del juico que había falsificados en varias ocasiones la firma de sus esposa, necesaria en las órdenes de reembolso, para poder vender las participaciones que ésta tenía en diversos fondos de inversión, todo ello con la finalidad de hacerse con el dinero de la venta que, aunque a nombre de su esposa pertenecía a sus suegros; con éste procedimiento obtuvo la cantidad de 45.6221,69 euros, (con la que pagó diversas deudas entre ellas alunas del juego, actividad a la que era adicto). Estos hechos fueron corroborados por los suegros que así lo relataron en el acto del juicio, en el sentido de que se enteraron de que se habían vendido los fondos por la información procedente de la Agencia Tributaria; circunstancias corroboradas por la que fue esposa del acusado y la testigo .

Se concluye por ello que hay prueba suficiente para formar una convicción judicial respecto de la autoría por parte de la acusada en cuanto al factum recogido ut supra.

SEGUNDO .- Los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad del artículo 392 390.1.3 º y 74 en concurso medial del artículo 77 del Código penal con un delito de estafa continuado del artículo 248 , 250.1.6 º y 74.2 del Código Penal ( según redacción de la LO 5/10 ).

Respecto al delito de falsedad continuado se desprende del examen de las órdenes de reembolso que entre junio de 2008 y enero de 2009 dio a la entidad Mapfre Inversión, simulando la firma de su esposa, suplantando la firma de ésta , sin su autorización que pudiera validar aquella, erigiéndose en instrumento necesario y por ello medial ( artículo 77) de la estafa cometida.

En cuanto a la estafa; el delito de estafa exige como elementos: a) un comportamiento del sujeto activo que crea una apariencia de realidad ante aquél que se pretende que considere real lo que es simulado; b) que tal actuación revista las notas de, en lo temporal, ser precedente o concurrente, y en su trascendencia, tenga capacidad, desde módulos objetivos y desde las circunstancias personales del sujeto engañado, para persuadir de que es verdad lo que no se adecua a la realidad; c) que el sujeto que la percibe, y al que se pretende engañar, sea o no el perjudicado final, sufra efectivamente el error de tomar lo aparente por verdadero; d) que tal error sea esencial y determinante de la decisión de un comportamiento en el sujeto errado que implique desplazamiento patrimonial, a su cargo o al de tercero; e) estableciéndose así un nexo causal entre el engaño y la disposición patrimonial que se adopta como consecuencia causada por esa apariencia; f) que el sujeto activo actúe movido por el ánimo de lucro - SSTS de 30 de enero de 2007 (RJ 20071182 ), y de 5 de Octubre de 2007 (RJ 20076821), SSTS de 20 de Diciembre de 2006 (RJ 2007389 ), y de 23 de abril de 1997 (RJ 19973260 ), y 20 de Junio de 2007 (RJ 20073948) por sólo citar recientes-.

Por lo que se refiere al momento central de la estafa, el engaño bastante, lo ha sido mediante el uso de los documentos antes mencionados que había falsificado siendo ello así que es esta actividad desplegada por el acusado fue determinante de que las mismas fueran cursadas y atendidas, ya que se vendieron participaciones en los fondos por valor de 45.621,69 euros; se generó con ello el acto de disposición patrimonial a cargo de, o contra los fondos de sus suegros (aprovechándose de su relación familiar), y a favor del mismo, pues el dinero se ingresó en una cuenta corriente abierta a su nombre; subrayando la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél.

La continuidad delictiva ( artículo 74 del Código Penal ) resulta explicitada a través de la pluralidad de acciones que responden a un idéntico plan, desarrollado a través de un período de tiempo próximo ( desde junio de 2008 hasta principios de 2009), que fue obtener un beneficio económico, lo que nunca negó el acusado

Se ha calificado por la Acusación Particular los hechos como un delito de estafa del art. 250.4 y 7 CP como continuado -ex art. 74-

Respecto a la pretendida aplicación de ambos preceptos 74 y 250.4 vulneraría el principio "non bis in idem" pues se causaría así una doble penalización por el mismo hecho delictivo; y en el momento actual la referida circunstancia agravante no se aplica por entender que le es mas favorable al acusado la reforma del Código Penal de la LO5/2010 , ya que para atender a esa especial gravedad la cuantía debe ser superior a 50.000 euros, lo que no se da en el supuesto que nos ocupa.

Por lo que se refiere a la aplicación del n.º 7 del art. 250.1 CP solicitada por la acusación particular, es preciso decir que se trata de una modalidad agravada cuya peculiaridad radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 248.1 CP cuando habla de perjuicio propio o ajeno ( STS 04/03/97 ).

No se determina en el presente caso qué órgano jurisdiccional ha sido engañado, ni consta que haya sido engañado órgano judicial alguno a través del cual se haya conseguido obtener una prestación ilícita y fraudulenta.

Y por último debe descartarse la posibilidad de que los hechos fueran también tipificados como una apropiación indebida como también exigía la acusación particular, pues no resulta acreditado que el acusado hubiera recibido la referida cantidad de dinero previamente como depositario o gestor o administrador de la misma, circunstancia que debería resultar acreditada para que se pudieran tipificar los hechos como tal delito.

TERCERO .- Del referido delito resulta responsable Juan Alberto , al amparo de lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP .

CUARTO .- Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal recogida en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal , consistente en una ludopatía que le mermaba considerablemente sus capacidades volitivas, no así las intelectivas.

La Médico Forense Dña Isabel ratificó su informe obrante en la casua. Fue clara, concisa y contundente. Manifestó que el acusado padece un trastorno de control de los impulsos del juego patológico, que le afecta a la pérdida de libertad en cuanto que sí comprende pero no actúa de forma correcta y libre, al tener afectadas las capacidades volitivas, no intelectivas. Tiene una dificultad de autocontrol pues produce una adicción.

Esto así, es claro que el encartado podía reprimir sus impulsos de juego y evitar procurarse del dinero que precisaba para ello mediante la ejecución de los hechos ilícitos por los que se le enjuicia. Consecuentemente, esa falta de autocontrol consideramos que es merecedora de la eximente incompleta instada por el Ministerio Fiscal, que de la completa instada por la defensa.

QUINTO .- En cuanto a la pena a imponer a Juan Alberto , atendiendo a la cuantía distraída inferior a 50.000 euros (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (concurre una eximente incompleta y no tiene antecedentes penales), procede imponer la pena inferior en dos grados a la señalada en la ley.

A) Se trata de un concurso medial del art. 77 CP , que obliga a imponer en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de ese límite se sancionarán las infracciones por separado.

a) El delito de falsedad cometido por un particular ( art. 392 CP ) tiene asignada una pena de prisión de seis meses a tres años, y multa de seis a doce meses.

Por ser continuado procede imponer su mitad superior ( art 74.1 CP ).

Esto es, prisión de un año, nueve meses y un día a tres años.

La pena inferior en grado se extiende de diez meses y dieciséis días a un año y nueve meses de prisión.

Y, la inferior en dos grados, de cinco meses y ocho días a diez meses y quince días de prisión

En cuanto la pena multa, la mitad superior oscila entre los nueve meses y un día a doce meses.

La inferior en un grado lo es de cuatro meses y dieciséis días a nueve meses.

En dos grados, de dos meses y ocho días a cuatro meses y quince días.

b) El de estafa (con referencia al art. 250.6º CP ) castiga con la pena de prisión de uno a seis años. E idéntica multa al del ilícito anterior.

Por ser también continuado y además tratarse de una infracción contra el patrimonio procede imponer su mitad superior ( art 74.2 CP ). Esto es, prisión de tres años, seis meses y un día a seis años.

La pena inferior en grado quedaría en la de un año, nueve meses y un día a tres años y seis meses de prisión.

Y en dos grados, de diez meses y dieciséis días a un año y nueve meses de prisión.

c) La infracción más grave se correspondería con el segundo de los ilícitos penales, al tener asignada una mayor extensión de la pena de prisión frente al primero.

c.1) La mitad superior de las penas de la infracción más grave son:

-De un año, tres meses y veinticuatro días a un año y nueve meses de prisión.

-Multa de tres meses y trece días a cuatro meses y quince días.

La pena pues a imponer más beneficiosa es la pena correspondiente a la mitad superior del ilícito penal más grave, en su límite máximo: un año y nueve meses de prisión y cuatro meses y quince días de multa.

Será de aplicación los arts. 44 , 45 y 56.2 º y 3º CP .

C) Se establece una cuota diaria de tres euros, atendiendo a la capacidad económica del acusado, no debe olvidarse alegó hacer frente a la parte de hipoteca correspondiente a la casa familiar y contribuir al pago de la pensión alimenticia de su hija, lo que no fue desmentido por su ex esposa, sin que resulte acreditado se salario; será de aplicación el art. 53 CP en caso de impago.

SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, los arts. 109 y 116, y concordantes CP , obligan al declarado penalmente responsable a reparar los daños y perjuicios derivados del delito.

El acusado deberá por ello indemnizar a los perjudicados en la cantidad de 45.621,69 euros.

La acusación particular, instó la declaración de la responsabilidad civil directa de la entidad Mapfre Inversiones sociedad de Valores , al total de las cantidad por ella reclamada, lo que es inaceptable porque no responde directamente. Al respecto cabe citar la STS n.º 370/2010, de 29-04 , al señalar (FJ 19º) que "el art. 120 CP recoge los supuestos generales de responsabilidad civil subsidiaria concebida en defecto de la responsabilidad civil directa inherente a la criminal del acusado, es decir, se trata de una responsabilidad civil de "segundo grado", solo efectiva ante el fracaso en la exigencia de responsabilidad al genuinamente obligado.

Entendamos que lo que quiso solicitar fue con referencia genérica al 120 CP, la responsabilidad subsidiaria de la entidad.

El art. 120 CP -nos dice la STS 229/2007, de 22-03 , y 768/2009, de 16-07 - distingue entre el número cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la "culpa in vigilando", "culpa in eligendo", o la "culpa in operando". Por lo expuesto y acreditada la relación de dependencia laboral del acusado con la entidad procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Mapfre Inversiones Sociedad de Valores.

SÉPTIMO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 CP ).

Las de las acusaciones particulares ( art. 124 CP ) la doctrina actual de la Sala IIª TS (SS de 12/4/2005 y 16/7/1998 ) señala que la condena en costas incluye por regla general las devengadas por la acusación particular; y que es el apartamiento de la regla general el que debe ser especialmente motivado, porque la actuación de esa acusación haya resultado notoriamente inútil o superflua o se hayan formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia. Que no es el supuesto de autos pues sin perjuicio de la incorreción de la acusación por el delito de apropiación indebida, ejercitó la acción civil y solicitó la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Mapfre Inversiones Sociedad de Valores, solicitud omitida por el Ministerio Fiscal.

En el presente caso, y partiendo del dato de que realmente dos son los hechos delictivos imputados, se impone al acusado las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular pero solo en su mitad, en cuanto declarado penalmente responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa, se le declara absuelto del delito de apropiación indebida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Alberto , como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito continuado de estafa, del que venía siendo acusado, un año y nueve meses de prisión y cuatro meses y quince días de multa, con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días por cada dos cuotas impagadas inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la imposición de las costas procesales.

Así mismo el condenado deberá indemnizar a los perjudicados Carmelo y Rebeca en la cantidad 45.621,69 euros; de estas cantidades será responsable civil subsidiario la entidad Mapfre Inversiones Sociedad de Valores.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe la posibilidad de interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 787.7 de la LECrim , exclusivamente cuando no se hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada,

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.