Sentencia Penal Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 339/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº339 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 160 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALCALA DE HENARES

S E N T E N C I A Nº 14/2012

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA : DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA : DÑA. Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

MAGISTRADA : DÑA. Mª CRUZ ALVARO LOPEZ

En MADRID, a diecisiete de Enero de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares .

Ha sido parte en él, el Ministerio Fiscal y D. Argimiro .

Ha sido designado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 28/07/2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Argimiro del delito de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 y 2 y 241.1 del Código Penal y de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal (redactado conforme a la LO 1/2004, de 28 de diciembre), de los que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables , declarando las costas de oficio".

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la Sentencia apelada:

"Por Auto de 9 de marzo de 2010 , en las Diligencias Urgentes n° 38/10 seguidas ante el Juzgado de Violencia contra la Mujer n° 1 de Arganda del Rey se prohibía a D. Argimiro a entrar en el municipio de Morata de Tajuña y a aproximarse a su ex pareja Dña. Carmela, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar donde se hallara, así como comunicarse con ella por cualquier medio y mientras durara la tramitación de la causa. D. Argimiro fue oportunamente notificado de dicha resolución y debidamente requerido para que la cumpliera, siendo advertido de las consecuencias de su incumplimiento. En el procedimiento indicado se dictó Sentencia condenatoria contra él en fecha 24 de marzo de 2010 por parte del juzgado de lo Penal n° 2 de Alcalá de Henares, siendo posteriormente revocada la misma por Sentencia de la audiencia Provincial de Madrid de fecha 28 de marzo de 2011 .

Entre las 22 horas del día 16 de abril y las 7.00 horas del día 17 de abril de 2010 , una o varias personas no identificadas saltaron el muro que rodea la vivienda unifamiliar de Dña. Carmela, sita en la CALLE000 n° NUM000 de Morata de Tajuña, forzaron una de las ventanas correderas que dan acceso al salón del inmueble y después de registrar la vivienda se apoderaron de diversas joyas y enseres de su propietaria, llegando a desmontar la pantalla de un proyector de cine instalado allí, ascendiendo el valor de todos los objetos sustraídos a la cantidad de 10.436 euros.

No ha resultado probado que D. Argimiro accediera al domicilio de Dña. Carmela entre las 22 horas del día 16 de abril y las 7.00 horas del día 17 de abril de 2010 ni que cometiera los hechos descritos en el párrafo anterior.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación , que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a la representación procesal de D. Argimiro, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la Sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por el Fiscal contra la Sentencia de 28 julio 2011 y se invoca como único motivo: Error en la valoración de la prueba , toda vez que la valoración de la prueba, en cuanto a la pericial practicada, no obedece a los parámetros de la lógica y la razón. Si bien es cierto que, tal y como argumenta el Juzgador en Sentencia, la huella dactilar constituye la única prueba directa del delito de robo en casa habitada y, por extensión, del delito de quebrantamiento de condena, también es cierto que tiene entidad para constituir prueba suficiente de la comisión de los hechos por el acusado.

El elemento controvertido y sobre el que se desarrolló principalmente el Juicio Oral fue la determinación de la data de la huella encontrada en el proyector situado en el interior de la vivienda. Sobre este extremo depusieron en el Juicio seis agentes de la Guardia Civil en calidad de testigos y otros dos agentes de Guardia Civil en calidad de peritos.

Todos ellos expusieron en el Juicio que, si bien era cierto que no podían determinar con exactitud la data de las huellas porque su duración atendía a diferentes factores , también era cierto que su duración no podía situarse en el mes de Noviembre de 2009.

Los agentes que tomaron la impresión de las huellas manifestaron que le sorprendió la rapidez con la que las mismas afloraban y su nitidez y llegaron a la conclusión de que las mismas eran recientes.

Por último en cuanto a la posibilidad de que el imputado se hubiese manchado con alguna sustancia grasa que contuviese el proyector, el Ministerio Fiscal también disiente de este argumento.

El Fiscal estima por último acreditado no sólo la existencia de la huella, sino, también, que su duración era reciente , no más allá de un mes, a lo sumo dos, y que, por tanto, sólo habrían podido imprimirse en el proyector entrando en el domicilio de la perjudicada el día de los hechos, ya que , tal y como manifestó el acusado, después del fin de la convivencia no volvió a entrar en el domicilio donde se produjo el robo.

Solicita se le condene como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada y de un delito de quebrantamiento, de conformidad con las conclusiones definitivas mantenidas por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Por la representación de D. Argimiro se impugna el recurso de apelación, el Ministerio Fiscal en su recurso plantea el equívoco del Juez de instancia al valorar que la huella encontrada no ha podido ser demostrada que fuera reciente, característica esta a la que se aferraba para mantener la acusación, toda vez que no existía otra prueba o indicio de culpabilidad.

Después de la celebración del Juicio Oral, quedó constancia de que no había existido una datación exacta de la huella y, por tanto, no se podía la misma situar en el día de los hechos.

Los Guardias Civiles fueron interrogados por las partes y dijeron que la preservación de una huella dependía de la sudoración , el tiempo transcurrido, la superficie en la que se asentaba y las condiciones climáticas a las que se diera sometida. La prueba practicada vino a demostrar que el aparato, colocado por Argimiro, fue colocado con esfuerzo en el techo de la vivienda para lo cual produjo una gran sudoración; la superficie donde se asentaba era metálica seguramente de aluminio, un material por tanto ideal para su conservación; las condiciones climáticas dentro de la casa eran las adecuadas al no tener una gran variación de humedad y temperatura. En cuanto al tiempo transcurrido, Argimiro dijo que lo había colocado en Noviembre de 2010 , 5 meses antes de los hechos lo que no constituye un período excesivamente largo teniendo en cuenta que las huellas incluso pueden perdurar hasta años.

Esto es, la conservación de la huella del acusado como cualquier otra depende de distintos factores en los que el tiempo es sólo uno de ellos pero no el único.

Existe así una variable más y es la memoria que sobre la huella podía tener la Guardia Civil un mes después de producido suceso. La memoria de cualquier persona es falible y en este caso más si contamos con qué tal y como dijeron en el Juicio realizan en torno a 20 inspecciones de este tipo al mes.

Que la huella constituyó el único indicio de participación en el representado en los hechos, indicio que se rebeló insuficiente, también fue porque todas las demás vías de investigación resultaron infructuosos.

La representación procesal del acusado, introdujo una cuestión no resuelta en sentencia la cual es la posibilidad de que se hubiera vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, recogidos en los artículos 24 de la Constitución Española .

La vulneración que daría lugar a la nulidad vendría dada por el hecho de que esta representación procesal planteó una pericial sobre la huella para su datación, cosa que no fue posible al no haber sido custodiado el objeto donde se asentaba la huella, tal y como se requiere en los artículos 326 y 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así el informe del 17 de Marzo de 2011 de la Guardia Civil acerca de la diligencia de prueba solicitada consistente en la pericial aludida informa en su punto cuarto que -la barra pantalla de cine, una vez fotografiada y reactivada , quedó en el domicilio de la denunciante-.

A D. Argimiro se le produjo una clara indefensión al no poder contrastar de una manera científica técnica la veracidad de una conjetura policial.

Solicita la confirmación de la Sentencia.

TERCERO.- Este Tribunal, de conformidad con la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional, debe señalar que la apelación ha sido aceptada como un recurso ordinario que otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal " ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin que exista ningún tipo de restricciones a su fundamentación. A lo que se añade su hasta ahora indiscutible carácter de novum iudicium con el denominado efecto devolutivo , cuya consecuencia directa es que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (vid. Por todas SS.T.C. 172/1997, de 14 de octubre ; 196/1998, de 13 de octubre, y 120/1999, de 28 de junio ).

Pero cuando se ha tratado de Sentencias absolutorias sobre las que recaía el recurso de apelación y se solicitaba la condena. El Tribunal Constitucional lo sometió a un reajuste procesal en la Sentencia núm. 167/2002 de 18 de Septiembre , dictada por el Pleno del mismo con base fundamental en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de mayo de 1988, art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos humanos y de las libertades fundamentales , sobre el Derecho fundamental que todo acusado tiene a un proceso con todas las garantías, entre las que se integran la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, que construido sobre el art. 10 CE sometió a reconsideración la revisión de los hechos ante Sentencias absolutorias.

Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora, manteniéndose tal doctrina hasta ST.C. 28/2008 y 120/2009 .

Precisamente en esta última Sentencia trata la repercusión que pueden tener la práctica de las grabaciones digitales de los juicios celebrados en primera instancia -como sucede en el presente caso- grabaciones que si bien permiten una revisión más detallada de las pruebas de tipo personal, en la citada Sentencia se excluye la equiparación entre inmediación real y la inmediación a través de medios audiovisuales.

Por consiguiente la aplicación de dicha doctrina constitucional no permite el reexamen de las pruebas personales practicadas en la primera instancia , pruebas respecto de las que este Tribunal carece de inmediación.

La consecuencia práctica es que ante una Sentencia absolutoria, las acusaciones reducen la posibilidad de atacar la Sentencia a los supuestos en que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas o la modificación de los hechos probados se base en error recayente en prueba documental.

CUARTO .- Trasladada tal doctrina al presente supuesto y al no proponerse prueba en esta segunda instancia y la apelación se funda en la apreciación de las pruebas no puede el Tribunal "ad quem", revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción como ocurre en el presente supuesto, que son pruebas de carácter personal-se trata de declaración del acusado , testifical de la perjudicada así como de varios Guardias Civiles que declararon como testigos y dos Guardias Civiles como peritos-.

En relación con esta última prueba y dadas sus características ya que el Juicio gravitó sobre ella, ante la imposibilidad de intervención desde tribunal , y al no haberse realizado la prueba solicitada por la defensa sobre su data, no es posible al tratarse de la única prueba de cargo realizada, sostener que la valoración haya sido arbitraria o ilógica, toda vez que la conservación de la huella del acusado como cualquier otra depende de distintos factores en los que el tiempo es sólo uno de ellos pero no el único.

Por ello, el recurso se debe desestimar.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada con fecha 28/07/2011, en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 160 /2011 por el JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALCALA DE HENARES, debemosCONFIRMAR dicha Sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta Sentencia , dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.