Sentencia Penal Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 68/2009 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00014/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 29ª

Rollo: P.A. 68/09

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 17 DE MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS

SENTENCIA Nº 14/12

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidenta:

Dª Pilar Rasillo López

Magistradas:

Dª Lourdes Casado López

Dª Elena Perales Guilló

En Madrid, a siete de febrero de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo novena de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa registrado al número de Rollo de Sala 68/09 P.A. e instruida con el número de Procedimiento Abreviado 14/74/2004, procedente del Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por delitos continuados de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad y un delito de tenencia de moneda falsa contra el acusado D. Olegario , mayor de edad, nacido en Monrovia (Liberia), el día 28/08/1977, hijo de Michael y de Mary, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION001 , NUM002 , NUM003 , 28044, Madrid en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Raquel Ravenga Monforte.; el referido acusado representado por el Procurador D. Eusebio Ruiz Esteban y defendido por Letrado D. Rafael Torreblanca Rodríguez Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Lourdes Casado López que expone el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició en virtud de atestado n.º 3515 de la comisaría del Distrito de Salamanca, habiéndose tramitado por el Juzgado de Instrucción n.º 17 de Madrid como Diligencias Previas 1474/2004.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales solicitó imponer al acusado D. Olegario , la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 10 meses con cuota diaria de 10 € o responsabilidad subsidiaria en caso de impago, por delito continuado de estafa en concurso con delito continuado de falsedad mercantil y documento oficial de los arts. 248 , 249 y 74 del C. Penal y arts. 392 y 390.1.1 º y 2º del c. penal y art. 77 del C. Penal , así como 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 654,20 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por delito de tenencia de moneda falsa de los arts. 386 párrafo 2º inciso último en relación con art.387 del C. Penal .

TERCERO .- La defensa del acusado solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

El acusado Olegario , con identificación dactilar nº NUM004 , con NIE NUM001 , nacido en Monrovia (Liberia) el día 28 de agosto de 1977, sin antecedentes penales, se encontraba sobre las 19:30 horas del día 11 de febrero de 2004 en las proximidades del establecimiento Amaya Arzuaga sito en la calle Lagasca nº 50 de Madrid, esperando a los también acusados Alexander y Cecilio , quienes habían entrado en dicho local a fin de adquirir determinadas mercancías.

No ha quedado acreditado que el acusado Olegario se hubiera concertado con los otros dos acusados, para obtener un ilícito beneficio económico, en la falsificación y/o utilización de: la tarjeta de crédito NUM005 perteneciente al titular Jacobo del Banco Caisse Nationale des Caisses de Francia, en la adquisición de dos teléfonos móviles Nokia 2100 así como dos tarjetas de recarga ; ni la tarjeta de crédito NUM006 perteneciente a Romeo del Public Bank para adquirir dos tarjetas iniciales de recarga y recarga en el establecimiento comercial Care Store Comunicaciones sito en la calle Alcalá 256. Ni que participara en la falsificación y/o utilización de la tarjeta de crédito de la entidad Eon Bank con nº NUM007 perteneciente a Juan Ignacio .

Fundamentos

PRIMERO .- El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

A/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal." ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

SEGUNDO .- Hechas las precisiones anteriores, se puede afirmar que en el presente caso no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado, permita sostener un fallo condenatorio para Olegario , en relación con los delitos objeto de imputación: delito continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y documento oficial y delito de tenencia de moneda falsa del artículo 386 párrafo segundo del CP .

En relación a este último delito, la Fiscal en el acto del juicio oral y en trámite de conclusiones definitivas modifica dicha imputación, solicitando en su lugar la condena por el delito de tenencia de tarjeta de crédito falsa del actual artículo 399 bis 3º CP .

Lo cual no puede ser admitido, pues se vulnera el principio acusatorio, ya que nos encontramos con tipos penales diferentes, impidiendo a través de la modificación introducida, la defensa del acusado. Así la STS de 28 de diciembre de 2011, en el recurso 11252/2011 , establece que el nuevo y actualmente vigente artículo 399 bis CP , tipifica las conductas consistentes en falsificación de tarjetas de crédito, a las que no hacía referencia el artículo 386. (Siendo éste por el que inicialmente se había formulado acusación contra los acusados.)

Y por lo que se refiere al delito de estafa en concurso con el delito de falsedad hay que valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio oral:

De esta forma ante la negativa rotunda del acusado de haber participado en la adquisición de las varias mercancías localizadas en el vehículo de su propiedad, que aparentemente habían sido adquiridas mediante la utilización de tarjetas de crédito alteradas. Manifestando en el acto del juicio oral que "no conocía a los otros dos acusados, que conocía un amigo de Cecilio , quien le envió para buscarles y llevarles a comer al restaurante de su propiedad. Explicando que el día de autos cuando les recogió ya llevaban bolsas, cree recordar de Amena, y que no le explicaron lo que habían estado haciendo previamente, que estacionó el vehículo y ellos le indicaron que esperara fuera porque iban a comprar y que les esperara. Y que cuando salieron del establecimiento, fueron detenidos. Explicando igualmente que no le fue incautado ningún documento falso, portando su DNI así como dinero en efectivo. "

Frente a dicho relato exculpatorio, en el acto del juicio oral se llevaron a cabo los testimonios de los agentes de policía que procedieron a la detención de los tres acusados, afirmando que el día de autos, observaron un vehículo ocupado por tres individuos, que les inspiró sospechas, pues iban en su interior dos asiáticos y un hombre de color, por lo que proceden a vigilarles, observando cómo proceden a aparcar el vehículo, los dos asiáticos se introducen en el establecimiento de Amaya Arzuaga, y el individuo de color se queda en el vehículo. Al salir los dos asiáticos, tiran algo al suelo, que posteriormente identifican como tickets de compras, se procede a su detención, las tarjetas que portan presentan síntomas de ser falsificadas y les detenemos". Pero todos ellos se muestran conformes en que el acusado no entró en el establecimiento, no mostrándose coincidentes en el dato si quedó en el interior del vehículo o salió del mismo, pero lo que está claro es que no entró en el establecimiento ni portaba ninguna documentación falsa, ni documento de identidad falso, ni tarjeta falsas, tal y como afirmaron referidos agentes policiales en el acto del juicio oral.

También testificó uno de los dependientes del local comercial en el que se llevó a cabo alguno de las adquisiciones. No recordando nada de lo sucedido.

Con los antecedentes señalados podemos decir que no se ha practicado prueba que desvirtué el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado, ya que no se ha contado en el plenario con una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado permita llegar al grado de certeza que requiere un fallo condenatorio, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria para el mismo. Y ello por cuanto no ha quedado acreditada la participación del acusado en los documentos falsificados intervenidos a los otros dos acusados, ni el previo concierto con los mismos para su utilización para la obtención de un ilícito beneficio económico.

TERCERO Conforme determina el Art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Olegario de los delitos continuados de falsedad en concurso con estafa y de tenencia de moneda falsa imputados, con declaración de las costas de oficio.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.