Sentencia Penal Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 99/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo PA 99/2011

SECCIÓN TREINTA D.PREVIAS núm. 4678/2011

Jdo. Instr. 54 MADRID

S E N T E N C I A Nº 14/2012

Magistrados:

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra los acusados Sara , mayor de edad, representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Echavarría Terroba y asistida de la Letrada Dª Eva María Navarrete Parrondo; y Adriano , mayor de edad, representado por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes y asistido del Letrado D. Cristóbal Gil del Campo.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 12 de enero de 2012, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados y declaración testifical de los funcionarios de Vigilancia Aduanera números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, inciso penúltimo, y 369.5º del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se les impusiera la pena de SIETE años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 522.432,88 euros, costas y comiso de la sustancia incautada y del dinero intervenido.

III. La defensa del acusado Adriano solicitó su libre absolución pero considera que concurre en todo caso la atenuante de colaboración del artículo 21.7 del Código Penal .

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales pero se adhirió a la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal y formuló las siguientes alternativas: solicitó se le apreciara la eximente de estado de necesidad; alternativamente, la atenuante analógica de estado de necesidad; alternativamente, la atenuante de arrepentimiento; y, alternativamente, solicitó la aplicación del artículo 376 del Código Penal .

IV . La defensa de Sara solicitó su libre absolución y formuló las siguientes alternativas, para el caso de existencia del hecho típico que sostiene el Ministerio Fiscal: concurriría la eximente completa de estado de necesidad y subsidiariamente la atenuante analógica de estado de necesidad; alternativamente, la atenuante analógica muy cualificada de confesión y arrepentimiento; alternativamente, procedería aplicar el artículo 376 del Código Penal . Con imposición de la pena mínima.

En el acto del juicio oral mantuvo las mismas conclusiones pero introdujo una nueva alternativa: el grado de ejecución alcanzado sería el de tentativa.

Hechos

Adriano , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, con NIE NUM004 y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas el 21-07-2011, sobre las 15:15 horas, procedente de Bogotá (Colombia), en el vuelo de la compañía AVIANCA NUM005 . Portaba una maleta de color azul con nº de facturación NUM006 , a su nombre. Al ser examinada, de forma aleatoria, por rayos x, por los funcionarios de Vigilancia Aduanera, se comprobó que presentaba una densidad anormal por lo que, una vez fue localizado el acusado, con su autorización, se procedió a su apertura. Se encontraron entonces en su interior diversas prendas de vestir y una mochila de color negro que contenía dos bolsas envueltas en una funda plástica de color blanco que llevaba adheridos nueve relojes y tres cadenas plateadas, a modo de muestrario, que guardaba una sustancia que, sometida al narco test arrojó resultado positivo a cocaína.

Adriano dijo entonces, de forma voluntaria, que la droga no era apara él, que le esperaban en el exterior del Aeropuerto dos personas a las que debía hacer entrega de la sustancia que transportaba. Que a estas personas no las conocía pero a él le identificarían porque era de color y además vestía completamente de blanco, en la forma convenida con el individuo que había organizado la operación de transporte de la cocaína.

Montado el oportuno dispositivo policial, en el que en todo momento colaboró Adriano y para el que se utilizó su maleta, droga incluida, se consiguió la identificación y detención de Sara (mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI nº NUM007 ). Esta, siguiendo instrucciones de un tercero no identificado que era el destinatario final de la cocaína, había acudido al Aeropuerto a recoger a Adriano y la sustancia que transportaba. Sabía, por indicaciones del tercero, que lo que transportaba el correo era cocaína, que era moreno y vestía completamente de blanco. Debia recogerlo y trasladarlo hasta el centro comercial Parque Sur de Leganés. Por ello, al ver a Adriano se acercó a él, le dio dos besos y le dijo "moreno sígueme", siendo en ese momento detenida. Sara iba a recibir a cambio 500 euros. No consta que hubiera intervenido en la operación descrita con anterioridad, ni que colaborara con ningún otro acto tendente a facilitar el transporte e introducción de la cocaína en España.

El total de cocaína que transportaba Adriano ascendía a 6.133.4 gramos con una pureza del 60,4%; es decir, el total de cocaína pura intervenida era de 3.704,57 gramos y hubiera alcanzado en el mercado ilícito, en la venta al por mayor, la cantidad de 181.443,57 euros.

Adriano portaba 100 euros, sin que conste que el dinero tuviera una procedencia ilícita.

La sustancia estupefaciente iba a ser destinada a la venta por terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico tipificado, actualmente, tras la entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 de la Ley Orgánica 5/2010, en los artículo 368, y 369.1.5ª del Código Penal .

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, del Ministerio de Sanidad y Consumo obrante a los folios 95 a 97 de las actuaciones, es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues la cantidad de cocaína ascendía a 6.133.4 gramos con una pureza del 60,4%; es decir, el total de cocaína pura intervenida era de 3.704,57 gramos, cantidad sin duda superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico ( SSTS 22-VI-1995 ; 29-XII-1997 ; 12-V y 4-XII-1998 ; 3-III , 27-V y 6-VII-1999 ; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995 , la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida a las acusadas obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

SEGUNDO .- De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Adriano y Sara por la participación material, directa y voluntaria que tuvieron en su ejecución ( art. 28 del Código Penal ).

A. - En relación con Adriano , no suscita dudas la participación en los hechos que se enjuician.

Viene acreditada por el hecho incuestionable de que a las 15:15 horas del 21-07-2011 llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Bogotá en el vuelo de la compañía AVIANCA NUM005 portando una maleta de color azul que contenía en su interior diversas prendas de vestir de su propiedad y una mochila de color negro que albergaba dos bolsas envueltas en un funda plástica de color blanco que llevaba adheridos nueve relojes y tres cadenas de plata que portaban 6.133.4 gramos de cocaína con una pureza del 60,4%; 3.704,57 gramos de cocaína pura. Así lo dijeron en el acto del juicio oral los funcionarios de Vigilancia Aduanera números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 .

Adriano , en su legítimo derecho a la defensa, ha admitido que la maleta incautada era con la que viajaba desde Colombia pero ha negado que fuera suya pues manifestó que la suya se la cambiaron por esta en Bogotá. Que una migo le dijo que le hiciera un favor y el explicó que traía relojes y cadenas y nada más. Que desconocía por completo que contuviera droga. Que le iban a pagar en Madrid 5.000 euros pero no le explicaron porqué y además le hablaron de la posibilidad de que le ofrecieran aquí un trabajo en una empresa de plásticos. Que la maleta asestaba cerrada y él desconocía al clave. Que en ella introdujo sus prendas de vestir y efectos personales pero desconocía que contuviera cocaína. Que él no conocía a quien debía hacerse cargo de la maleta en Madrid pero que aquí sabían cómo identificarlo a él: porque debía viajar vestido completamente de blanco y es moreno.

Pues bien, como ya se ha pronunciado la Sala en otras ocasiones, la cuestión de la constatación del dolo y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido y cantidad de la sustancia que se escondía en una mochila en su maleta), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado/a.

La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la praxis judicial, que pone de manifiesto que suele ser habitual la alegación por las defensas de un error de tipo centrado en la ignorancia del contenido de la maleta, bote, frasco, bulto, paquete, bola, cilindro o vehículo donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de sustancias estupefacientes, y el contexto en que se producen esta clase de acciones.

El TS tiene afirmado reiteradamente que para que tal argumento exculpatorio (desconocimiento de la existencia de la sustancia) prospere es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que en ningún modo sea bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del imputado, si los hechos probados acreditan lo contrario. Además de lo expuesto, puede afirmarse, con carácter general, que el transporte de tal cantidad de droga, en función del valor que representa, no suele dejarse en manos de quien desconoce su existencia. Por último, como recuerda la STS 960/2009 , remitiéndose a las sentencias 990/2004 de 15 de septiembre , 19.2.2000 , 16.7.2001 , 446/2002 de 22 de mayo , 2075/2002 de 11 de diciembre , 420/2003 de 20 de marzo y 626/2003 de 30 abril ) cuando quien participa en un episodio de trafico de drogas no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción, son situaciones de "ignorancia deliberada ".

Qué duda cabe que el acusado Adriano conocía, o como mínimo sospechaba, que transportaba en su maleta cocaína. Ello en base a lo que expondremos:

1º.- Carece de justificación que se acepte el cambio de la maleta propia por otra ajena, en concreto por la perteneciente a un individuo al que se ha conocido "tomando" algo en Bogotá y del que no se conoce apellidos, domicilio ni se le puede localizar de ninguna manera.

2º.- Menos sentido tiene aún que aquel, por el simple hecho de viajar el acusado con su maleta hasta España, le fuera a pagar nada menos que 5.000 euros y además le ofreciera un trabajo en España.

3º.- De otro lado, nadie introduce sus efectos personales en una maleta ajena cuya clave para abrirla desconoce y que además ha de ser entregada a personas cuya identidad se ignora.

4º.- Ninguna razón existía, de ser licita su conducta, para aceptar el vestir de una determinada forma con el objeto de ser identificado en España por unos completos desconocidos, en lugar de ser localizado por estos de forma pública por su nombre y apellidos.

5º.- Si el acusado efectivamente desconocía que en su maleta transportaba la cocaína, al descubrirlo los agentes en el aeropuerto tras abrir su maleta, necesariamente debió mostrar sorpresa, indignación, preocupación, miedo o similares emociones y nada se hace constar al respecto en el atestado ni lo relataron en el plenario los funcionarios de Vigilancia Aduanera números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 . Antes al contrario, como el nº NUM001 relató en juicio, cuando le pidieron al acusado que abriera la maleta, lejos de hacerlo comenzó a disimular intentando manipular el móvil, como para enviar un mensaje, manipulación que el propio acusado admitió haber efectuado, para encenderlo, dijo.

6º.- De otro lado, puede afirmarse además con carácter general, conforme a las normas de la lógica y máximas de experiencia, que el transporte de tal cantidad de droga, en función del valor que representa, no suele dejarse en manos de quien desconoce su existencia, lo que resulta evidente si se considera que al ignorar la presencia de la droga no se adoptan las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento y se hace especialmente difícil su recuperación al haberse introducido en el ámbito de dominio del encartado.

Por lo expuesto, debemos concluir afirmando que se ha practicado en el presente juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado.

B. - A la misma conclusión debemos llegar en cuanto a la participación en los hechos de la también acusada Sara . Y es que, pese a que niega tener conocimiento alguno de que la persona a la que debía recoger en el aeropuerto y trasladar hasta el centro comercial Parque Sur tuviera cualquier relación con una operación de tráfico de cocaína, ha resultado acreditado que era conocedora de que esta persona era un correo de la cocaína con el encargo de hacerla llegar a España y que ella aceptó, a cambio de precio, participar en la opración en la forma descrita, para hacer llegar la sustancia al que se supone era el destinatario final. Así,

1º.- Sara aceptó de aquel con quien estaba iniciando una relación sentimental un encargo que, de ser lícito, podía realizar él personalmente, cual era acudir a recoger al aeropuerto de Barajas a una persona que viajaba desde Colombia.

2º.- Un favor, en las condiciones indicadas, no es objeto de remuneración con una cantidad que ascendía a 500 euros.

3º.- Ningún sentido tiene que Sara se ofrezca a realizar ese favor cuando no tiene medio de transporte propio -su coche estaba averiado- y tuvo que tomarse la molestia de pedir otro a un amigo.

4º.- De ser lícita la actividad, no se identifica a aquel a quien ha de recogerse en un aeropuerto por la ropa que viste sino por su nombre y apellidos y en la llegada del vuelo oportuno.

5º.- Menos aún se disimula dando dos besos a quien se desconoce a la vez que se le dice "moreno, sígueme". Así lo relató el propio acusado y el agente NUM003 .

6º.- Por último, el agente nº NUM001 manifestó que al ser detenida Sara lloró, reconoció que lo que había hecho estaba mal, que estaba completamente arrepentida y añadió que no lo volvería a hacer. Incompatible con quien cree estar desarrollando una actividad lícita.

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 80 a 82 de la causa). El valor de la droga obra a los folios 75 a 77. Extremos que no son cuestionados en modo alguno por las defensas de los acusados.

TERCERO .- En lo que al grado de ejecución se refiere, es consumado respecto de Adriano pero intentado respecto de Sara .

Así, en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 890/2011, de 27 de julio , se dice al respecto: Este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; y 191/2010, de 9-2 , y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Aplicado lo expuesto al caso concreto se aprecia que sí se da el supuesto de la tentativa. En efecto, la prueba practicada pone de manifiesto que Sara no había convenido acuerdo alguno con la persona que encargó a Adriano traer la droga desde Colombia hasta España, ni acordó con Adriano colaborar en el transporte o entrega de la cocaína cuando esta llegara a España. Prueba de ello es que el agente nº NUM003 dijo en el plenario que el acusado les manifestó, al ver a la acusada, que esperaba en el vestíbulo del aeropuerto no a ella sino a dos varones. Por tanto, Sara únicamente convino con un tercero que no conocía a Adriano , probablemente el destinatario final de la cocaína, el ir personalmente a recoger al correo de la droga al Aeropuerto y trasladarlo hasta el centro comercial Parque Sur de la localidad de Leganés para que se viera con la persona que iba a hacerse cargo de la sustancia estupefaciente. De modo que solo colaboró en la actividad delictiva a partir de que la droga llegó a España y nunca se comprometió o estipuló su intervención con anterioridad a la remisión de la sustancia. A ello debemos añadir que Sara no llegó a disponer en ningún momento de la maleta con la droga pues loa agentes intervinientes ya tenía controlada la sustancia estupefaciente en virtud de su descubrimiento mediante rayos x y, por la colaboración prestada por Adriano , fue detenida tan pronto como lo identificó. Por tanto, Sara no dispuso de la sustancia estupefaciente ni de forma personal ni de forma mediata, por lo que se dan en el presente caso todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para excluir la consumación del delito del art. 368 del C. Penal . Así, procede aplicar solo la tentativa del delito, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 16 en relación con el art. 62, ambos del C. Penal , respecto de Sara determinándose la pena a imponer a continuación.

CUARTO .- La defensa de Adriano solicitó, inicialmente, a la apreciación de la atenuante de colaboración del artículo 21.7 del Código Penal . En el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales pero, tras adherirse después a la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, formuló como circunstancias alternativas la eximente de estado de necesidad; alternativamente, la atenuante analógica de estado de necesidad; alternativamente, la atenuante de arrepentimiento; y, alternativamente, solicitó la aplicación del artículo 376 del Código Penal .

El estado de necesidad ha de rechazarse. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 1002/2011, de 4-10 , remitiéndose a su sentencia 13/ 2010, de 21 de enero, dice "reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

No cabe duda alguna -ha dicho esta Sala- que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito ".

Los datos que aporta el acusado para amparar su conducta en el estado de necesidad, tiene dos hijos, estaba desempleado y su mujer sufraga los gastos de la hipoteca, son netamente insipientes para justificar una mínima disminución de su responsabilidad criminal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 , reiterando lo dicho en otras de fecha anterior, tales como las de 3.10.98, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002, 2.4.2003 y 29.11.2006, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito.

Se destacan como elementos integrantes de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante , solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS 31.1.2001 y 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales «a no declarar contra sí mismo» y «a no confesarse culpable», puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25.5 )

En la sentencia 25.1.2000 del Tribunal Supremo se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º Habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º Habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 23.11.2005 y 19.10.2005 ).

Para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica , art. 21.7 actual tras la Ley Orgánica 5/2020 (antes nº 6) se debe partir, dice la sentencia TS de 20.12.2000 , de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( SSTS 3.2.96 y 6.10.98 ).

Por ello esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 CP . b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompletas. c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 10.3.2004 ).

Por último, para su apreciación como muy cualificada es preciso: 1. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso.

En el presente supuesto no puede ser apreciada la atenuante indicada, ni siquiera como simple por cuanto solo puede verse favorecido con la atenuante quien efectúa una declaración sincera, ajustada a la realidad, debiéndose rechazar cuando, como acontece en el presente supuesto, se ofrece una versión de los hechos distinta de la comprobada y reflejada en el relato de hechos. Ya analizamos y a ello nos remitimos, el testimonio ofrecido por Adriano en cuanto a su conocimiento de lo que transportaba, radicalmente contrario a lo que la prueba practicada ha acreditado.

Centrados en la interpretación del art. 376 del C. Penal , el Tribunal Supremo, en su sentencia de 890/2011, de 27 de julio , remitiéndose a otras anteriores, SSTS 624/2002, 10-4 ; 70/2003, de 23-1 ; 405/2010, de 29-4 ; y 385/2011, de 5-5 , recuerda que " ... el artículo 376 del Código Penal , aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo ( SSTS 733/2000, de 27-4 ; 734/2000, de 27-4 ; 1444/2000, de 25-9 ; y 1047/2001 , de 30-) para que sea posible que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con estas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuesta" .

Pues bien, en el supuesto enjuiciado el acusado, como hemos dicho, ni siquiera ha reconocido la autoría de los hechos, al haber cuestionado en todo momento que conociera que la mochila que traía en la maleta con la que viajaba contuviera la sustancia estupefaciente. De modo que no solo no se dan los requisitos del art. 376 del C. Penal , sino que tampoco concurren los relativos a una atenuante analógica de confesión, según hemos analizado previamente.

Pero, lo cierto y real es que Adriano ha colaborado de forma decisiva y determinante para descubrir la intervención en los hechos y para la detención de la persona que constituía el eslabón sucesivo en la cadena delictiva, Sara . Sin ella, como los agentes declararon en el plenario, hubiese resultado imposible su identificación. Su colaboración fue voluntaria y se produjo de forma activa en la operación policial montada para la localización y detención de dicha persona. En suma, prestó una "cooperación eficiente y eficaz" que debe hacerle merecedor de un "menor reproche penal"; y, si bien no procede la aplicación del art. 376 del C. Penal , sí debe apreciarse en cambio en el presente caso la atenuante analógica de reparación prevista en el art. 21.5ª, en relación con el art. 21.6ª del C. Penal , en la condición de muy cualificada ( art. 66.2º del CP ". Así las cosas, la pena imponible al acusado Adriano se le reducirá en un grado. Y compulsando la gravedad del hecho, centrada en la cuantía de sustancia estupefaciente intervenida, y dado que carece de antecedentes, procede imponerle la pena de cuatro años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 91.000 euros con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa impuesta.

En lo que respecta a la acusada Sara , tampoco procede la aplicación del art. 376 del C. Penal . No abandonó voluntariamente sus actividades delictivas en tanto fue detenida gracias a Adriano . Tampoco ha reconocido la autoría de los hechos al haber negado en todo momento que conociera que la persona a la que debía recoger en el aeropuerto transportara cocaína.

Dice que atravesaba una mala situación económica, dato insuficiente para que le sea apreciado el estado de necesidad, en ninguna de sus formas.

No solo ha negado conocer que aquel a quien debía recoger transportaba cocaína; tampoco ha aportado dato alguno relevante para el descubrimiento de aquel con quien debía poner en contacto a Adriano en Parque Sur. Así, dijo en un primer momento que su nombre era Oscar para después decir que se trataba de un tal Victorino . No ha facilitado, por tanto, su verdadera identidad, ni su domicilio, ni su número de teléfono. Por ello, ha de excluirse cualquier tipo de colaboración, tampoco reparación del daño. Ello no obstante, al ser el grado de ejecución alcanzado el de tentativa, se le reduce en un grado la pena del tipo penal fijándose la pena a imponer, en virtud de los criterios que se acaban de referir para el otro acusado, en tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 91.000 euros con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa impuesta.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal ). No del dinero incautado a Ronald al no acreditarse su procedencia ilícita.

QUINTO. Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal ). Cada procesada responderá de la mitad de las costas.

Fallo

CONDENAMOS a:

A.- Adriano como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en su modalidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación a las siguientes penas: cuatro años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 91.000 euros (noventa y un mil euros)o un día de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa. Además abonará la mitad de las costas del juicio.

B.- Sara como autora responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en su modalidad de notoria importancia, en grado de tentativa y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: tres años y tres meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 91.000 euros (noventa y un mil euros). Además abonará la mitad de las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que será destruida, de no haberlo sido con anterioridad.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abona a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Acredítese su solvencia o insolvencia.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.