Sentencia Penal Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 96/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 96/2011

(Derivado del Procedimiento Abreviado nº 2.325/2011 del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid )

SENTENCIA Nº 14/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilustrísimos Señores

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 13 de enero de 2012.

Vista la presente causa en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Magistrados consignados al margen, seguida como Rollo de Sala nº 96/2011, por un delito contra la salud pública, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2.325/2011 tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid , contra la acusada doña Flor , reseñada con el ordinal de informática NUM000 en la Unidad de Policía Científica, con pasaporte español NUM001 , natural de Cáceres, nacida el día 14-12-1992, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representada por el Procurador don Alfonso Rodríguez García y defendida por la Abogada doña Lidia María Piolanti Fabbrini, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por Ley le corresponde, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala, habiéndose celebrado el juicio oral el día 12 de enero de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5ª del Código penal , del que consideró autora penalmente responsable a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 320.000 euros, así como comiso de la droga intervenida, y costas.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada, en igual trámite, concluyó mostrando disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y solicitando la absolución de la acusada. Con carácter subsidiario a la absolución, consideró procedente la aplicación de la atenuante del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad del art. 21.1ª en relación con el art. 20.5º del Código Penal , procediendo la rebaja de la pena en dos grados sin imposición de la pena de multa.

Hechos

Sobre las 15.15 horas del día 24 de abril de 2011, la acusada Flor , mayor de edad en cuanto nacida el día 14 de diciembre de 1992, sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Barajas, en el término municipal de Madrid, en el vuelo NUM002 procedente de Quito (Ecuador), portando dentro del bolso de mano que llevaba varios botes en los que ocultaba 3.070 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína pura del 17'8 por ciento, 834'9 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína pura del 21'7 por ciento, 904'8 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína pura del 25'85 por ciento y 954'2 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína pura del 11'1 por ciento; portando dicha sustancia la acusada con la intención de transmitirla a terceras personas para el consumo ilícito de la misma, realizando la acusada el transporte a cambio de recibir una cantidad de dinero, siendo el valora de dicha sustancia en el mercado ilícito de la misma de 50.372 euros en su venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados en el anterior apartado de esta sentencia se han tenido por tales al apreciar este Tribunal en conciencia las pruebas practicadas en la presente causa, siendo a destacar los particulares que se expresan seguidamente.

El transporte de la droga por la acusada queda directamente acreditado por el propio interrogatorio de la misma en el juicio oral en el que vino a reconocer tal hecho, negando únicamente que supiera que se tratara de droga lo que transportaba pues sólo admite la acusada que sabía que transportaba algo ilegal, pero sin saber qué era en concreto. Quedando igualmente acreditado el transporte de la droga por la acusada por los testimonios de los Policías Nacionales NUM003 y NUM004 al manifestar éstos en el juicio oral que los botes conteniendo la droga fueron encontrados en el equipaje de mano que llevaba la acusada.

Acreditando de forma directa e indubitada la clase, cantidad y pureza de la cocaína el informe emitido por la Agencia Española del Medicamento, que obra a los folios 71 y 72 de las diligencias previas, debidamente ratificado en el juicio oral por la jefa del laboratorio oficial. Sin que pueda reputarse nulo dicho informe por el hecho de que no venga firmado por todos los miembros del equipo oficial que realizaron los análisis de la droga, como se pretende por la defensa de la acusada, pues, conforme a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, basta la firma de uno de los integrantes del equipo, y sobre todo si se trata del responsable del laboratorio.

Así es de reproducir aquí la sentencia del indicado Tribunal de 11-3-2010 en la que se mantiene lo siguiente:

" La doctrina de esta Sala acerca de la necesidad de más de un perito cuando se trata de informes suscritos por Centro oficiales es constante y consolidada, en el sentido de considerar que, teniendo en cuenta la naturaleza del examen pericial, que en estos casos se efectúa mediante procedimientos técnicos altamente estandarizados y que es realizado por un equipo compuesto por más de una persona, es suficiente con la firma de una de ellas en el informe para su validez, sin perjuicio de que, si las circunstancias del caso lo hicieran necesario, el Tribunal pudiera decidir, tras la propuesta de las partes, la práctica de prueba pericial en el plenario por más de un perito. "

Viniendo aún más al caso que nos ocupa la sentencia del indicado Tribunal de 8-10-2010 en la que se expresa lo siguiente:

" Por tanto, al acto del juicio compareció el perito correspondiente que explicó los protocolos de actuación seguidos y las técnicas empleadas en el análisis, sometiendo estos extremos y el contenido del informe a la contradicción de las partes. De manera que el Tribunal a quo pudo otorgar validez y eficacia probatoria a tal pericia, sin que ello vulnere el derecho de presunción de inocencia del recurrente. A ello no empece, como el recurso indica, que no se determinara quién fue el perito concreto que elaboró el informe y que el mismo no acudiera a juicio, ya que esta Sala ha declarado reiteradamente que cuando se trata de la intervención de laboratorios oficiales y la prueba pericial se realiza legítimamente por los mismos conforme a los protocolos existentes en relación con cada pericia (en el presente caso además a nivel internacional), es suficiente que sea el responsable del centro oficial el que firme y asuma el informe en cuestión y acuda al acto del juicio, respondiendo a las preguntas de las partes, como también ha sucedido en el presente caso. Y ello porque en los laboratorios oficiales no es un sólo perito el que elabora y emite el informe, sino un equipo de expertos especialistas, con especial cualificación profesional, de manera que el hecho de que quien lo ratifique no sea quien formalmente lo firmó, no restringe o limita la garantía de la pericia, ya que todos los integrantes del equipo asumen su contenido. "

También en relación con la indicada prueba pericial sobre el análisis de la droga ocupada a la acusada, la contradicción apreciable en principio entre lo afirmado en el atestado sobre que el test que se realizó en dependencias policiales arrojó que se trataba de heroína, mientras que el resultado de la prueba pericial realizada por la Agencia Española del Medicamento fue de cocaína, ha quedado suficientemente explicada y aclarada, de forma convincente, en el acto del juicio oral a través de las declaraciones del Policía Nacional NUM003 y de la jefa del laboratorio oficial, que fueron contestes en afirmar la poca fiabilidad del narcotest utilizado por la Policía, que se centra en el análisis de las sustancias de corte de la droga, siendo posible que dicha prueba dé error al calificar la sustancia como heroína siendo cocaína, mientras que las pruebas analíticas realizadas en el laboratorio oficial son absolutamente fiables; ratificando la perito en el juicio oral la conclusión de la prueba pericial, afirmando sin duda alguna que se trataba de cocaína. Siendo a señalar que las declaraciones de los policías antes citados y de la indicada perito, en relación con los documentos obrantes en las diligencias previas a los folios 70 y siguientes, acreditan de forma indubitada que la sustancia objeto de análisis en el laboratorio oficial se corresponde con la que fue ocupada a la acusada y, por lo tanto, que dicha sustancia era cocaína.

Para acabar en relación con el informe pericial sobre el análisis de la droga, resulta irrelevante a la hora de valorar su eficacia probatoria que el laboratorio se haya retrasado en más o menos tiempo en su emisión, pues tal retraso en nada afectaría a su fiabilidad como prueba pericial.

El informe policial obrante a los folios 83 y 84 de las diligencias previas acredita el valor de la droga intervenida.

En cuanto al destino que se pretendía dar a la sustancia transportada por la acusada, el mismo queda acreditado indiciariamente por la importante cantidad de droga, que excede en muchísimo de la que se viene entendiendo jurisprudencialmente como destinada al autoconsumo, que en relación con la cocaína se cifra en quince gramos, así como también el hecho de que la cocaína se transportara desde el extranjero hasta España y de que se llevara escondida para evitar su descubrimiento.

En realidad, la única cuestión controvertida en relación con la concurrencia de los requisitos propios del delito antes definido se concreta en el hecho subjetivo de que la acusada fuera consciente de que transportaba la cocaína. Como tal hecho subjetivo, si, como ocurre en el presente caso, la acusada lo niega, no cabe prueba directa alguna que lo acredite. Por ello, deben valorarse las pruebas practicadas para determinar si aparece practicada suficiente prueba indiciaria o indirecta de tal hecho; es decir, si aparecen practicadas pruebas que acrediten directamente hechos distintos al conocimiento por la acusada de que transportaba objetivamente la droga, pero existiendo entre los hechos directamente probados y el indicado conocimiento un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; o en otras palabras, que de los hechos probados directamente, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos obliguen racionalmente a inferir el indicado conocimiento del transporte de la droga. En el presente caso, se ha probado directamente que la droga se encontraba en el equipaje de la acusada, siendo lógico y conforme a la experiencia inferir que lo que se contiene en un equipaje es conocido por el viajero dueño del mismo; que no consta, ni siquiera se ha alegado por la acusada ni por su defensa, que la maleta en que se contenía la droga apareciera con signos de manipulación ni forzamiento, a lo que la lógica y las reglas de la experiencia otorgan el valor de indicio de que dicha maleta no fue manipulada por persona alguna tras la facturación de la misma en el aeropuerto de salida y hasta su apertura por la policía en el aeropuerto de llegada; y, por último, el valor de la droga intervenida, constituye otro indicio de que la acusada era conocedora de lo que se ocultaba en su equipaje, pues las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia obligan a inferir que el transporte de droga por tal valor no se deje en manos de quien desconoce su existencia, pues en el caso de que el transportista desconociera el valor de lo transportado, no adoptaría las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento y se haría difícil que la droga llegara a su destino al introducirse en el ámbito de decisión de una persona que desconocería cual fuera el mismo. Por todo ello, este Tribunal considera que aparece practicada prueba indiciaria o indirecta que acredita de forma racionalmente indubitada que la acusada era conocedora de que en su equipaje transportaba la droga y de que llevó a cabo dicho transporte con voluntad de hacerlo.

A mayor abundamiento, al afirmar la acusada que sabía que lo que transportaba era ilegal, aceptando realizar el transporte a pesar de ello, nos encontraríamos ante un supuesto de la llamada jurisprudencialmente "ignorancia deliberada", que implica la concurrencia del dolo típico del delito contra la salud público, al menos en la modalidad de dolo eventual. Así, en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 11-10-2011 se considera que " quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ", " Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ", " y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido ", " cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción ", " El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose , en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual " y " La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar ". En el mismo sentido se afirma en la sentencia de fecha 2-7-2008 del mismo Tribunal que " incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa ". Y en parecidos términos se mantiene en el auto de fecha 7-6-2007 que " actúa con dolo (al menos, eventual) quien conoce el alto riesgo de producción del resultado que genera con su acción, y a pesar de ello continúa con la ejecución, dando lugar así a situaciones cuyo desarrollo no puede controlar o mostrando, al menos, indiferencia respecto a la concreción del peligro que ha creado. En el delito de tráfico de drogas, actúa con dolo quien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo así de relieve que no establece límites a su aportación ( STS nº 1.009/2.006, de 18 de Octubre ). De acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( SSTS nº 465/2.005 , nº 420/2.003 y nº 946/2.002 , entre otras) ".

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en los arts. 368 - inciso primero- y 369.1.5ª del Código Penal ; delito que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, y siendo de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas anteriormente expresadas; procediendo la subsunción de los hechos probados en el tipo delictivo descrito pues tales suponen que la acusada llevó a cabo el transporte de cocaína, con lo que realizó consciente y voluntariamente un claro acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tal sustancia, que es una sustancia estupefaciente que causa graves daños a la salud, según se considera de forma constante y reiterada en la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en resoluciones tan numerosas que no es preciso que se haga la cita de resoluciones concretas, concurriendo en el caso la circunstancia de notoria importancia antes expresada pues, conforme al Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001, acuerdo no jurisdiccional pero aplicado con reiteración en las sentencias de dicho Tribunal, la notoria importancia de cocaína se da a partir de los 750 gramos de cocaína base o pura.

Por otro lado, no resulta de aplicación al caso el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , conforme al cual, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en dicho precepto en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Precepto que ha sido interpretado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 15-6-2011 en los siguientes términos:

Como hemos señalado en reciente STS. 397/2011 de 24.5, la entrada en vigor de la LO. 5/2010, ha incorporado al art. 368 CP . un párrafo segundo que recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP ".

En la exégesis del precepto se constata, en el Anteproyecto de CP de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia, "o" las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga".

A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cualquier rebaja de pena de estas características.

En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del articulo 368.2 CP , se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369 , 369 bis y 370 CP , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del articulo 369 CP .

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o". Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo. "

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta a los hechos ahora enjuiciados impide la aplicación del indicado subtipo atenuado pues la grave antijuricidad material de la conducta de la acusada, al recaer sobre una cantidad de notoria importancia de una droga tan grave como es la cocaína, impide que podamos mantener que tal conducta es de la escasa entidad exigida en el precepto para la atenuación de la responsabilidad penal, y ello sean cuales sean las circunstancias personales de la acusada.

TERCERO.- Del delito antes definido es autora penalmente responsable la acusada, al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En concreto, no es de apreciar la eximente incompleta de estado de necesidad alegada por la defensa de la acusada. En primer lugar, debe señalarse que en las conclusiones definitivas formuladas por dicha parte procesal no se describe ningún hecho que pueda servir de fundamento fáctico a la pretendida eximente incompleta, lo que ya de por sí supondría la desestimación de su pretensión. Pero es más. En el tipo de hechos como el aquí enjuiciado, la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal descarta la posibilidad de aplicar la indicada eximente. Así, en la sentencia de fecha 28-2-2011 se expresa lo siguiente: " La Jurisprudencia de esta Sala, como son exponentes las Sentencias 836/2010, de 4 de octubre y 641/2002, de 18 de abril , se ha ocupado en numerosas ocasiones de la posible aplicación del estado de necesidad, ya se considere causa de justificación o de inculpabilidad, según que el conflicto sea entre bienes desiguales con sacrificio del menor o iguales cuando se trata de equivalentes, al delito de tráfico de sustancias estupefacientes, manteniendo una línea constante, sobre todo cuando se trata de las llamadas " drogas duras ", como es el caso de la cocaína intervenida, en el sentido de rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las fatales consecuencias que desencadena, con un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias, representando, como señala la Convención de Viena de 20/12/88, suscrita por España, " una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos libres y menoscabando las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad " (ver por todas S.T.S. 278/01, de 22/2 ), y ello en relación con la exigencia normativa del artículo 20.5.1 C.P . según el cual el mal causado no debe ser mayor que el que se trate de evitar. "

QUINTO.- En el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; estableciendo el art. 369 del Código Penal que cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en él, como sucede en el caso ahora enjuiciado, se imponga la pena privativa de libertad superior en grado, es decir, de seis años y un día a nueve años, y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga; debiéndose imponer dichas penas, conforme a lo establecido en el art. 66.1.6ª del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en la extensión que se estime conveniente, atendiendo a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo; por lo que, en definitiva, y teniendo en cuenta que si bien los hechos son graves por cuando concurre la agravante específica de notoria importancia por la cantidad de droga objeto del delito, se aprecia por este Tribunal la especial juventud de la acusada, que hacía pocos meses que había alcanzado la mayoría de edad penal, lo que implica que no tuviera la madurez intelectual propia de las personas de una edad más avanzada, lo que debe ser tenido a la hora de graduar la culpabilidad de la acusada y con ello la gravedad de la pena a imponer individualizadamente, por lo que se impone a la acusada la pena legal mínima para el tipo de delito por ella cometido.

Asimismo, en aplicación del art. 56 del Código Penal la pena de prisión impuesta como principal en esta sentencia lleva como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por otra parte, y al disponerse en el art. 374.1 del Código Penal que en los delitos previstos en los artículos 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias, procede el comiso de la droga intervenida.

SEXTO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse a la acusada las costas del presente procedimiento.

SÉPTIMO.- En el fundamento de derecho quinto de esta sentencia se ha expresado la motivación que lleva a la imposición de la pena legal en su mínima extensión, no existiendo disposición legal que permita a este Tribunal imponer pena inferior a la legalmente establecida, por lo que es de rigor la imposición de tal pena en esta sentencia. Ahora bien, este Tribunal considera que la pena legal mínima resulta desproporcionada por excesiva a las circunstancias personales de la acusada, de la que debe destacarse su gran juventud y la inmadurez propia de tal edad, lo que debe entenderse incrementado en el caso que nos ocupa por las circunstancias que han tenido lugar a lo largo de su vida, puestas de manifiesto en el informe emitido por el psicólogo del centro penitenciario donde se encuentra ingresada la acusada en prisión provisional, informe obrante por escrito a los folios 59 y 60 de las diligencias previas, debiéndose destacar de tales circunstancias su nivel cultural medio-bajo, la separación de sus padres cuando contaba con dos años de edad, la muy precaria situación económica en la que se encuentra, el padecimiento de un aborto en su adolescencia y el que su padre se haya intentado suicidar quemándose a lo bonzo, poniéndose de manifiesto también en el indicado informe psicológico la intención clara de la acusada de ajustar su vida futura a las normas sociales al mantener buena conducta en el centro penitenciario así como intentando formarse profesionalmente de aprender al participar en diversos cursos de formación profesional. Por todo ello, este Tribunal considera que sería más proporcionada a las circunstancias personales de la acusada que la extensión de la pena de prisión se limitara a tres años, y, en consecuencia, se propondrá por este Tribunal la concesión del oportuno indulto parcial.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Flor , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de seis años y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de cincuenta mil trescientos setenta y dos euros, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará destino legal.

Acordamos proponer al Gobierno de España indulto parcial en los términos referidos en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución para que la extensión de la pena de prisión se limite a tres años.

Abónese a la acusada, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privada provisionalmente de su libertad por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, se pronuncia, manda y firma.