Sentencia Penal Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 60/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Salvador Alba Mesa

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de Febrero de 2012.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Las Palmas de Gran Canarias, seguida por delito contra la Salud Pública, contra Silvio , con D.N.I. NUM000 , hijo de Juan José y de Marimin, nacido el 7 de Junio de 1965, natural y vecino de Las Palmas de Gran Canaria, sin antecedentes penales, sin datos sobre su solvencia, en libertad por esta causa, representado por el procurador D. Tomás de Paiz Paetow, bajo la dirección legal del letrado D. José Antonio Díaz Castellano, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.1 en relación con el 20.2, ambos del CP , solicitando se impusiera al acusado la pena de Un ano, seis meses y un día de prisión, y multa de 771 euros, con 25 días de privación de libertad en caso de impago, y abono de costas procesales.

SEGUNDO: La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su defendido, al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan.

Hechos

UNICO: El acusado Silvio , mayor de edad, y sin antecedentes penales; sobre las 12:15 horas del día 6 de septiembre de 2010, encontrándose en el pasaje de La Palmita de la Calle Málaga de la ciudad de Las Palmas, entregó a Juan Ramón cuatro envoltorios termosellados qe contenían 0,71 gramos de heroína, con una riqueza media del 10,5 %, a cambio de dinero.

Al acusado le fueron intervenidos otros 19 envoltorios conteniendo 3,44 gramos de heroína con una riqueza media del 9,8 %, y 55 € procedentes del tráfico de drogas.

No ha quedado acreditado el valor de la droga incautada.

El acusado era consumidor de larga duración de opiáceos, teniendo alteradas por tal razón sus facultades volitivas en el momento de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, castigado en el artículo 368 del Código Penal . A la conclusión de que los narrados son los hechos realmente acaecidos, hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

Como destaca la STS de 7 de Abril de 2003 ; '.... estamos ante sustancias que causan grave dano a la salud, sin que sea necesaria una mayor precisión en cuanto no se plantean problemas relativos a la notoria importancia de la droga ocupada, ni su posible destino al autoconsumo, ya que existe prueba directa de que tal destino era la venta a terceros'.

En el caso presente, obra a los folios 52 y 53 de las actuaciones los informes del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, en el que se hace constar que tras el análisis realizado, dichas sustancias han sido identificadas como Heroína, con un peso neto de 0,71 gramos y 3,44 gramos, y una riqueza media expresada en heroína base del 10,5% y del 9,8% respectivamente. Debemos tener en cuenta que la defensa en ningún momento ha impugnado o puesto en duda dicho informe, por lo que de conformidad con el Acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal de 21 de mayo de 1999, ratificado el 23 de febrero de 2001 , al tratarse de un informe emitido por Laboratorio oficial, efectuado con medios adecuados por personas técnicas que actúan objetivamente, no contradichos en momento oportuno, tienen eficacia probatoria.

SEGUNDO:- Como pruebas que nos llevan a la narración de hechos probados, tenemos la declaración de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral. Por un lado las manifestaciones de los agentes que observaron al comprador alertar de su presencia al acusado, y a continuación este arrojar algo a un parterre, a donde los agentes se dirigieron y encontraron justo en el lugar donde cayó el objeto que tiró el acusado, un bote en cuyo interior estaban los 3.44 gramos de heroína repartidos en 19 envoltorios, a que nos referimos en el relato de hechos probados. Asimismo dichos agentes incautaron al comprador cuatro envoltorios de heroína que portaba en la mano, tratándose de los 0,71 gramos de heroína referidos también en el relato de hechos probados. Por otro lado tenemos la declaración del propio comprador que, a pesar de no ser en absoluto habitual, reconoció sin ningún género de dudas al acusado, como la persona que le vendió por la heroína que le encontró la policía, habiendo sido interceptado este testigo a escasos metros del acusado, y ya desde el primer momento senaló al acusado como la persona que le había vendido al droga.

Igualmente hemos tenido en cuenta el análisis de la sustancia estupefaciente vendida, análisis que, como dijimos anteriormente, no ha sido cuestionado en ningún momento.

El acusado negó haber realizado venta de droga alguna, así como que tirara la droga al ver a la policía. Sin embargo en el acto del plenario los referidos policías, y el comprador Juan Ramón , se mantuvieron firmes en sus anteriores declaraciones, esto es, que el acusado fue quien vendió la droga, no constando ningún motivo para dudar de la sinceridad de dichos testigos que no conocían al acusado con anterioridad, contamos pues con testigos que observan al acusado desprenderse de al droga que portaba, y además con el principal testigo que es el propio comprador de la heroína.

Dice la STS de 12 de Diciembre de 2002 , :'Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Espanola)'.

En el caso presente ya hemos relacionado las pruebas de cargo que nos llevan a dictar una sentencia condenatoria, considerando asimismo más creíbles las versiones de los testigos policías y del comprador que la del acusado. Nuestra doctrina jurisprudencia declara reiteradamente que el testimonio de los policías enerva la presunción de inocencia, si sus declaraciones son claras y han sido sometidas a contradicción procesal en el seno del debate que todo plenario constituye. En tal sentido, véase la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2001 , entre otras muchas. Además que las declaraciones testificales de los agentes de la policía tienen la consideración de testimonio, apreciables como éste, mediante las reglas del criterio racional ( art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y además en el caso presente dichas declaraciones de la policía vienen corroboradas por la de quien fue el adquirente de la droga.

Por último debemos indicar que la heroína es sustancia estupefaciente incluida en las listas I y IV del Convenio Único de 30 de marzo de 1961, y que una constante jurisprudencia ha considerado gravemente danosa para la salud.

TERCERO: Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 1 del Código Penal ).

CUARTO: En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del artículo 21.1 en relación en el artículo 20.2 ambos del CP , tendiendo alteradas sus facultados volitivas en el momento de los hechos, tal y como solicitó la acusación, y ello al constar en autos que el acusado lleva anos consumiendo heroína, lo que debe tener su reflejo, dentro del marco del principio acusatorio, rebajando un grado la pena, que fijamos conforme a la petición de la acusación en un ano, seis meses y un día de prisión. Con respecto a la pena de multa no procede imponer la misma, toda vez que, no consta la valoración de la droga intervenida. No existiendo en las actuaciones valoración alguna de la droga, la STS de 13 de Diciembre de 2004 dice: ' Esta Sala ha proclamado en sentencias como las núm. 92/2003, de 29 de enero , núm. 694/2002, de 15 de abril , y núm. 394/2004, de 22 de marzo , entre otras, que 'La determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal .' Es cierto que el '"factum"' proporciona un determinado precio, pero en los fundamentos jurídicos de la sentencia no se explica de dónde se ha tomado tal valor, qué procedimiento se ha utilizado para su cálculo, o qué organismo lo ha facilitado. Y el examen de las actuaciones tampoco permitir averiguar tales datos. Parece que el único antecedente existente es el propio escrito de acusación del Ministerio Fiscal, donde se senala tal aspecto, sin referencia alguna a su origen. De este modo no pueden ser eliminados los visos de arbitrariedad que una tal fijación lleva consigo'.

La aplicación de tal doctrina al caso presente, nos lleva a no poder fijar la pena de multa, y en consecuencia la condena se limitará a la pena de prisión ya indicada.

QUINTO: Procede decretar el comiso definitivo de la droga y dinero incautados a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido.

SEXTO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Silvio como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la Salud Pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de UN ANO, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, e Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos a Silvio , le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.