Sentencia Penal Nº 14/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11037/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Leovigildo contra el auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 28 de enero de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente Leovigildo , representado por la Procuradora Sra. Bermejo García. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Antecedentes

1.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó sentencia número 14/02 en fecha 14 de enero de 2002, en el Rollo 98/01 , dimanante del Procedimiento Abreviado 198/00 del Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao, en la que condenaba a Leovigildo como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000 ptas. con una responsabilidad personal subsidiaria por impago de dicha multa del art. 53 CP , de seis días, comiso del dinero y sustancia incautada, así como al pago de las costas procesales y la destrucción de la sustancia intervenida. En la misma sentencia se acordaba incoar el oportuno expediente de solicitud de indulto, suspendiéndose la ejecución de la sentencia hasta tanto no constas la resolución que se emitiese en tal expediente.

2.- En fecha 28 de enero de 2011, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó auto con los siguientes antecedentes de hecho: "Primero. En la causa al margen referenciada, Ejecutoria nº 86/03, la Sala dictó sentencia el día 14 de enero de 2002 -declarada firme por auto de 4 de septiembre de 2003- por la que se condenaba a D. Leovigildo como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 377 CP , a la pena de tres años de prisión, multa de 6.000 ptas y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Segundo. Conforme a lo dispuesto en la D.T. 2ª de la LO 5/2010 de 22 de junio de reforma del Código Penal, se acordó en diligencia de 11 de enero de 2011 dar traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa del penado para alegaciones sobre la procedencia de revisar la sentencia dictada y términos de la revisión, habiendo emitido informe el Ministerio Fiscal con fecha 14 de enero de 2011 en sentido desfavorable a la revisión y presentando escrito el 18 de enero la defensa solicitando se proceda a la revisión conforme a los criterios establecidos en dicha disposición transitoria y en base a las consideraciones en dicho escrito contenidas."

3.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "La Sala acuerda no revisar la condena impuesta a D. Leovigildo en la sentencia dictada en la causa al margen referenciada, ejecutoria nª 86/03, por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud".

4.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por el penado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5.- La representación procesal del recurrente basa su recurso de casación en el siguiente motivo: indebida inapliación del artículo 368 párrafo segundo del vigente Código Penal (LO 5/2010).

6.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se ha opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento y fallo cuando por turno correspondiera.

7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 12 de enero de 2011.

Fundamentos

Se ha denunciado la indebida inaplicación del art. 368,2 Cpenal . El argumento es que la dosis en cuya venta fue sorprendido el que recurre, de 0,212 gr. de heroína con un 12% de riqueza, que supone un peso de 0,02544 gr. de sustancia pura, a tenor de diversa jurisprudencia de esta sala que se cita, configura un supuesto que se encuentra dentro de los límites de aplicación del precepto.

La sala de instancia fundó su negativa a revisar la condena en que la cantidad de droga incautada está por encima de la dotada de eficacia psicoactiva (0,00066 gr.).

El Fiscal se ha opuesto argumentando con la constancia en los hechos de que el recurrente habría utilizado diversas identidades.

En lo que hace a la individualización de la pena, a tenor de la nueva previsión del art. 368,2º Cpenal , es sabido que la aplicación del precepto aparece condicionada a la concurrencia de dos presupuestos, a saber, el relativo a la entidad del hecho, que ha de ser escasa, y el de las circunstancias personales del autor.

Como resulta de la sentencia de esta sala nº 646/2011, de 8 de junio , entre otras, la relación entre esas dos variables debe establecerse partiendo de que la valoración de las circunstancias personales deberá operar necesariamente en el marco de la culpabilidad por razón de la gravedad del hecho, que será el factor básico y esencialmente determinante de la pena a imponer. En efecto, pues nunca, solo en razón de su perfil, el sujeto podría ser retribuido con una pena superior a la justificada por el grado de ilicitud de la acción.

A tenor de esta consideración hay que concluir que la acción que es objeto de examen no reviste la gravedad que ha querido atribuírsele, porque, aunque la dosis aprehendida en poder del que recurre pudiera superar el índice en el que se fija la sala, lo cierto es que nunca rebasaría aquel en el que jurisprudencialmente se establece la media de consumo diario (600 mg.). Con lo que se esta en presencia de una acción situada en el nivel más bajo del comercio ilegal, atribuida, además, a una persona a la que, su condición de inmigrante irregular, permite presumir en situación de objetiva precariedad de medios de vida; que, además, no tenía en su poder ninguna otra dosis y tampoco dinero que el de la venta que acababa de realizar.

Por todo, el recurso debe estimarse.

Fallo

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Leovigildo contra el auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 28 de enero de 2011 y en consecuencia anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo.