Sentencia Penal Nº 14/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3238/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.02.1-08/001754

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.018.37.2-2008/0001754

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 3238/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 476/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Clemencia , Jacinta , Rocío y Agustina

Abogado/Abokatua: JUAN JOSE QUEVEDO RUIPEREZ,

Procurador/Prokuradorea: JESUS ARBE MATEO

Apelado/Apelatua: Joaquín y MAPFRE

Abogado/Abokatua:MIGUEL MARTIN ZARCO y ROQUE ARAMBARRI ALVAREZ

Procurador/Prokuradorea: EIDER MUJIKA AGIRRE y JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE

SENTENCIA Nº 14/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIAUNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. Mª DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a catorce de febrero de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 3238/12 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito contra el deber de socorro y de homicidio por imprudencia grave en el que figura como apelantes Jacinta , Rocío , Y Agustina y Clemencia , representados por el Procurador Sr. Arbe Mateo y defendido por el Letrado Sr. Quevedo, habiendo sido parte apelada Joaquín , representado por la Procuradora Sra. Mujika Arregui y defendido por el Letrado Sr. Martin Zarco , MAPFRE, representada por el Procurador Sr. Gonzalez Belmonte y defendida por el Letrado Sr. de Arambarri Alvarez, y MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2.012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo absolver y absuelvo a D. Joaquín del delito de omisión del deber de socorro y del delito de homicidio imprudente y de la falta de muerte por imprudencia de los que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

No se efectúa pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil directa ni subsidiaria.'

SEGUNDO.-

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jacinta y otros se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por Joaquín , Mapfre y el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 3 de octubre de 2012, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3238/12, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 11 de diciembre de 2012, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-

En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:

Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Se aceptan los hechos expresamente probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-La alegación principal del recurso de apelación es la errónea valoración de la prueba y ello porque la colisión fue por alcance y no puede determinarse el rumbo de las embarcaciones hasta después del accidente y dado los daños materiales es imposible una colisión frontolateral o que el DIRECCION000 cayera a estribor.

Hay incongruencias en las declaraciones del imputado en sede policial y en el juicio.

Errónea valoración de las testificales sobre la intensidad de la colisión y en, cuanto a la causa de la muerte y de las periciales sobre las evidencias , así como de la audición del imputado.

Por otro lado , se alega infracción de la Jurisprudencia sobre los elementos que integran la omisión de socorro o en su caso , del homicido imprudente.

SEGUNDO.-La presunción de inocencia como , los Tribunales Constitucional y Supremo , han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 , etc.).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el T.S , establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.- En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.- Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10-94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29-1-90 ).

Con carácter general la prueba de cargo compete a las acusaciones , pública o privada , y fundamentalmente sera la prueba directa , testifical , pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo , también , la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

Más concretamente la sentencia del TS de 30-4-2002 enuncia las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta:

1) Que estén plenamente acreditados.

2) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

3) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

4) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

5) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí', añadiendo que 'en cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

TERCERO.-Al ser la alegación fundamental la relativa a la erróena valoración de la prueba se procedera examinar nuevamente la prueba practicada en el acto del juicio

En la resolución recurrida se fija la secuencia del accidente en base al informe del Sr Benedicto y las testificales de los Sres Víctor y Juan Enrique .

En el informe Don Benedicto consta expresamente en sus conclusiones que:

'La embarcación ' DIRECCION000 ' no respetó la normativa internacional de obligado cumplimiento para prevenir los abordajes en la mar, realizando una maniobra imprudente al no ceder el paso a quien tenía la preferencia, por lo que considero que fue el responsable de la colisión.

Según el certificado de Navegabilidad de la embarcación ' DIRECCION000 ', estaba obligada a llevar dos chalecos salvavidas y tres bengalas de mano.

El fallecido, al ser rescatado por el patrón de la embarcación ' DIRECCION001 ', no portaba el chaleco salvavidas, ni ningún otro elemento de seguridad. Tampoco se encontró chaleco alguno ni en las inmediaciones, ni dentro del barco una vez reflotado.

El patrón de la embarcación ' DIRECCION000 ' no hizo uso del chaleco salvavidas, (de obligado cumplimiento para éste tipo de embarcaciones, características de la embarcación), de haberse servido de estos elementos de seguridad, hubiera podido ser rescatado por alguna de las embarcaciones que se encontraban en las proximidades.

Los testigos en el momento de la colisión y minutos posteriores no vieron ninguna señal luminosa de color rojo, indicativa de peligro y necesidad de ayuda como es preceptiva según indica el Anexo IV del Reglamente Internacional para prevenir los abordajes en la mar. El Certificado de Navegabilidad obliga a llevar a bordo tres bengalas de mano para su utilización en caso de peligro y necesidad de ayuda, no se encontraron a bordo cuando se reflotó la embarcación.

Al navegar a rumbos opuestos, una vez que se produce la colisión, la distancia que separa ambas embarcaciones se duplica respecto a la velocidad que llevan, por lo que las dificultades de audición del patrón de la embarcación Pysbe, cuando el patrón del ' DIRECCION000 ' solicitó socorro, se agravan a medida que aumenta la distancia, extremo al que hay que añadir el ruido que genera el motor de su propia embarcación'.

El Sr Víctor manifiesta en el atestado , el 27 de agosto de 2.008 , que observó a una embarcación que navegaba en dirección esta hacia oeste y asímismo observó otra embarcación de color blanco y con luz de situación en el ' guardacalor' que navegaba con dirección hacia Este , que el declarante escuchó desde el lugar de su ubiacción , aproximadamente 100 metros , un fuerte ruido de colisión pudiendo observar como ambas embarcaciones habian colisionado, siguiendo ambas la ruta que llevaban.

Transcurridos unos cinco minutos o más , escuchó unos gritos pidiendo ayuda, acercándose al lugar donde pudo comprobar como el patrón del barco ' DIRECCION001 ' pedía ayuda para sacar del agua a quien resulto ser Vicente , folio 92.

Belarmino que estaba a bordo de la embarcación DIRECCION002 que vió a la embarcación del Sr Vicente navegando en dirección este hacia oeste y posteriormente oyó un fuerte ruido , con chasquido de madera , procediendo a mirar a la zona de la que provenía el ruido vió una embarcación blanca con la luz de situación ubicada en el centro de la embarcación y el patrón de esa embarcación vestía un pantalón de agua color amarillo y como el mismo navegaba con dirección oeste hacia el este , siguiendo dicha ruta dicha embarcación , folio 87.

En el acto del juicio Don Juan Enrique , patron de la embarcación DIRECCION001 , llegó echo el ancla se cruzó una motora , vió de la cabina pasar una embarcación y enseguida ' etorri , etorri' , no sabe que embarción era pero cree que la de Vicente , llego no podia levantarle poco entre que paso la barca y oyó los gritos unos dos o tres minutos.

No oyó la colisión, cuando vió a Vicente no le entendia no sabe si estaba muerto o no como no podia meterlo llamo ' etorri , etorri' , vinieron luego unos seis o siete barcos , por la zona más barcos , seis o ocho o diez de noche no sabe , cree que habia restos de barco de Vicente , no llego a decir nada , no le entendió nada , le subieron al barco y le trasladaron a Guetaria , el compañero que le hizó el boca a boca le dijó estaba muerto.

Conoce a ambos , iban a por chipirones , a veces se va rapido a conseguir la zona , iban normal salieron a las cinco , hay embarcaciones con más motor y van más rapido , DIRECCION003 motor más grande que la de DIRECCION000 .

Que probablemente le pasara derecha por estribor iba para el este.

La embarcación estaba hundida cuando llegó, el que viene de atras y le ayuda Samuel , que le hace el boca a boca y le dijó estaba muerto , no se fijó si Sr Vicente tenia golpes.

Cuando la ve pasar no escucha nada ,solo la ve pasar , solo tiene el piloto , no sabe las luces que llevaba la otra embarcación no se fijo , cree era la de Vicente al pasar era más pequeña.

Solo sabe que paso una embarcación sin más , paso por su proa, no vió nada , de noche solo vió las luces reglamentarias y el ruido de la motora , el estaba también en marcha.

Para tener la luz encendida el motor en marcha , oyo voces que procedian de Vicente y cuando le suben a su embarcación habia más embarcaciones a su alrededor.

El llega y también da gritos de auxilio , no eran fuertes los gritos justo andaba.

No comentaron los demás barcos que habia oido esa voces de auxilio.

El Sr Vicente no llevaba chalecos salvavidas.

El Sr Alfredo pertenece a la Cruz Roja le avisaron que habian aparecido unos restos esa mañana , le llamaron de Salvamento Maritimo que no tenia constancia de lo ocurrido la noche anterior salieron el y un compañero , lo comunicaron a Salvamente Maritimo que al no tener constancia de nada les dijeron de retirar y un tronco que también retiraron , los llevaron a Getaria y la Ertzaintza se hizo cargo de los mismos.

Vió la chipironera en seco , no sabe si el tronco pudo causar los daños , se veia que algo le habia golpeado , no recuerda más.

No vió la chipironera que causó los daños.

El tronco era de un metro y no excesivamente grande pués aunque les costo entre dos personas lo pudieorn subir al barco.

Era día calmado y nublado , cree era día liso de buena mar.

No recuerda que día era 23 agosto cree esta un poco oscuro.

Indica que se encontro con el tronco y unos fragmentos de un pesquero.

Echaron los restos sin cuidado en la proa de su barco y manifiestó que podia tener algun resto de pintura, si era por su manipulación o anterior.

Don Belarmino manifiesta que se ratifica en la declaración efectuada , vió el barco del fallecido antes de la colisión , el acababa de echar los aparejos y parece que el fallecido habia ido hacia Orio no le gusto el sitio , paso por su proa hacia Getaria la embarcación DIRECCION000 , y luego sintió un golpe y vió una embarcación grande blanca que iba hacia el este y sintió el otro motor andando y luego no lo sintió y penso que habia fondeado y luego oyó los gritos se acerco y le dijeron llamaran al 112 y les dió la situación.

La otra embarcación seguía , el ruido de la colisión fuerte y ruido de maderas, escucho gritar no entendió y más tarde oyó a Juan Enrique , entre el golpe y enseguida voces como no entiende euskera no entendió que pasaba.

Conoció el barco del Sr Joaquín tiene las luces de situación en distinta posición, el golpe lo escucha su espalda.

Sr Víctor refiere les conoce de vista a las partes , es cierto lo que dijó en su día, ve navegar a dos barcos , estaba parado con el motor en marcha DIRECCION000 a Oeste y otro de oeste a este , y colisionan porque el que se , fue al fondo hizo mal la maniobra , en la mar no respeto el rojo se cruzó por delante , vió DIRECCION003 toco DIRECCION000 en la parte de atras, el barco estaba bastante podrido , cada barco siguio su rumbo tras la colisión uno , el accidentado siguio hacia Getaria y otra hacia el este, no se dieron cuenta vió que DIRECCION000 se hundia , estaba a unos doscientos metros, cuando pidió socorro.

El otro cuando se hunde el DIRECCION000 , estaba mas adelante a su rumbo.

No oyo ruido de la colisión habia ruido en la zona.

Se le exhiben fotografias del folio 50 de DIRECCION003 manifiesta que no se distingue.

Que la colisión se produjo DIRECCION003 colisiona con al proa y en el DIRECCION000 contra estribor para popa.

Cuando hace reanimación Sr Vicente le saca la lengua metida en boca y no siendo expertos queria hacer algo y se la sacaron, el estaba flotando y tenia un golpe en la frente sangraba un poco.

Estaba fondeado llevaba un tiempo , tenia echada en ancla y habia unos 8 o 10 barcos con una distancia entre cien o ciento cincuenta metros , su embarcación chipironera sin cabina , tenia luces de navegación y motor en marcha , las luces de navegación marcan babor y estribor , rojo y verde , marcan la derecha e izquierda sirven para señalar posiciones , Belarmino más a tierra , y DIRECCION000 pasa entre la suya y la de Belarmino .

En estso barcos hay respetar la luz roja , si DIRECCION000 se hubiera retirado unpco a estribor no hubiera pasado nada.

Tras el golpe cada una siguió su rumbo , antes de la parada del motor no oyó voces.

El rumbo de la DIRECCION000 en relación con la de DIRECCION002 , estando a flote tuvo tiempo de acercarse a otra barca pero siguio a Getaria, tras el golpe el Sr. Vicente seguia dentro de la barca , pero en sea zona igual no habia tantos barcos.

Vió el Sr Vicente en el barco tras la colisión , no le vió caer al agua , siguio su rumbo cien o doscientos metros , teien título capitan de carbo.

Se comentó también que habia pegado a un madero pero el dijó desde el principio que habia pegado a uan embarcación.

El de DIRECCION003 estaba lejos pudo recorrer unos doscientos metros.

El de DIRECCION000 siguio empezo a quejarse cuando entro el agua , no tenia chaleco salvavidas , no vió aro de salvamento.

No vió bengalas artificiales , ahi no sirven para nada.

El agente de la Ertzaintza nº NUM001 , instructor del atestado , que inspeccionaron el DIRECCION003 , tenia en la parte delantera no sabe si derecha o izquierda,segun la dirección del barco, tenia una zona pintada , en la parte de adelante hacia la punta en un lateral.

El agente NUM002 no hizo inspección de los barcos , fue al aviso traian un fallecido en una barca , hicieron la inspección de la persona fallecida , no recuerda si tenia algun tipo de golpe.

Agente nº NUM003 participó en el rastreo del barco hundido , lo encuentran a quince metros , estaba en el fondo , lo localizan reflotan y lo llevan a puerto.

Sacan fotografías en el fondo del agua , era la madera era una embarcación antigua pero no puede determinar el grado de calidad , cuando lo sacaron con cuerdas salio entero , estaba en posición de acante , de navegación.

Agente nº NUM004 que manifiesta que forma parte del equipo que localizó y saco el barco , era de madera era de bastante edad no sabe si estaba deteriorada la madera , al reflotarla si estuviera muy deteriorada se hubiera roto y salio entera , tenía un buen golpe en la lado de estribor en el lado de la eslora y se veían las cuadernas rotas.

La rotura de cuadernas depende del estado de la madera y la fuerza de la colisión.

No saben por el estado el tipo de golpe si fue fuerte o no.

Fue en la mitad de la eslora ,cuadernas rotas y un pequeña marca arriba.

No es experto en maderas.

La embarcación unos cinco o seis metros , se utilizo travel del puerto repartiendo el peso con una cinchas.

Un trozo de madera de la cuaderna se cortó y se envió a la policia cientifíca.

Localizaron al tercer día del hecho.

Agente de la Ertzainzta nº NUM005 inspecciona el barco en el puerto , el golpe era fuerte , era un barco de madera , la madera estaba normal.

El perito Sr Justino señalan dos causas posibles de la muerte , que una persona ha fallecido por sumersión es complejo y como datos de diagóstico el agua en los pulmones y la prueba complementario fundamental la del estroncio y no tienen agua suficiente para pensar en aspiración masiva de agua , pero ello no impediria la consideración de lagun otro mecanismo que puede producirse en el agua.

Tenia una patología previa y como posibilidades la patología natural tenía estenosis de las coronarias de moderada a severa y en situaciones de stress o de frio se produzca un estrechamiento mayor y producir la muerte , como alternativa a la ausencia de signos de sumersión brusca aspiración de agua fria en la faringe que cerraría la via aerea superior y causaróa la muerte.

Tenia una herida en la frente sin entidad para causar la muerte.

Desde un punto de vista teoricó cuando cayo al agua estaba muerto o muy poco probable en periódo agónico al no tener estroncio suficiente en el torrente sanguineo, no sobrevivió en el agua el tiempo suficiente tener estroncio.

Cabe la posibilidad cayera al agua aspirara muy poca agua y se cerrara la faringe y falleciera.

Por probabilidades se decanta porque falleciera por causas naturales , el otro mecanismo muy poco probable.

La patología anterior estenosis de coronarias era una patología grave.

En el folio 33 de la Ertzaintza se le leen las dcelaraciones del Sr Víctor que dice le saco la lengua realizando una exhalación y le hizo el boca a boca , el dato de la lengua no es posible no se va para atras , solo en una situación inconsciente poca arriba en situación de relajación y cabeza habia atras se produce una caída de la lengua , pero sólo en esa situación ,por lo que no afecta a lo manifestado respecto a la causa de la muerte.

Por el golpe de la frente no habria perdido el conocimiento.

Si la situación stress derivada del accidente pude afectar a la dolencia coronaria , cualquier sensación de stress es un factor de primer orden.

Agente NUM006 comparece como testigo , se ratifica en el informe del folio 192 de las actuaciones, le remiten restos de madera de un barco azul DIRECCION000 y blanco DIRECCION003 .

Clasificó las evidencias y saco trastos de pintura.

Y concluyó que la evidencia 1-1 de DIRECCION003 se encuentra restos de la capa más superficial del barco azul.

Y resto pintura blanca en la evidencia n º 9 , tenia cuatro capas diferentes , por lo que descarta un poco.

En consecuencia ha habido contacto entre las embarcaciones.

Se lo describen como cuadernas del barco azul y del blanco no sabe de que parte son , no puede detectar la antiguedad de las pinturas y no estudio la antiguedad de la madera.

Y en el folio 197 a la evidencia 1-1 cuatro capas de pintura blanca.

El Sr Pedro Jesús manifiesta que emitio informe técnico del accidente , analizó como fue el accidente y en entorno , definitivo la nocturnidad solo se ven luces y marcas y las evidencias de los golpes en las embarcaciones y las declaraciones de los testigos y patron de DIRECCION003 es un golpe por alcance.

El golpe DIRECCION003 en la izquierda , babor , derecha es el estribor y la DIRECCION000 en estribor detras de la mitad de la eslora.

El golpe es de atras hacia adelante.

El patron de la embarcación DIRECCION000 no intuye el golpe y por ello las heridas que se le producen.

El entorno es bastante complicado no se saben las embarcaciones faenando m cuantas navegando , la DIRECCION000 sólo una luz blanca y la DIRECCION003 una roja y una verde y enfrascados en la pesca.

Si se ve una luz de frente no se sabe si se va y viene.

Si los barcos iban en contra las obliga a los dos a caer a estribor , puede no realizarla porque hay obstrucciones , el de la DIRECCION003 tenia caer a estribor y no mencionada nada solo obstrucciones.

Reglamento Internacional de Abordajes el patron tiene llevar regla sonora y auditiva , el del DIRECCION003 incumple la regla cinco de no poder llevar una vigilancia efectiva.

Se ha hecho composición de lugar los testigos estan faenando no hay constancia de las posiciones antes del accidente.

Para el responsabilidad embarción DIRECCION003 , colisión por alcance , los testigos oyen chasquido de la madera , no ha visto las embarcaciones , sino las fotografias.

El Sr Juan Enrique estaba fondeado y el viento era sur y en función del viento viene costado estribor a proa , del oeste hacia el este y no dice nada de DIRECCION003 , pero parece que las dos llevan la misma dirección.

La DIRECCION000 iba oeste a este.

Por una colisión de ese tipo puede darse un cambio de rumbo en las dos , la entidad no la sabe, nadie habla de las velocidades , la DIRECCION003 cuatro veces más potencia.

Se le exhibe el informe Don Benedicto la situación previa que se recoge en ese informe es compatible con lo que relatan los testigos de que iban en rumbos diferentes son interpretaciones del perito de lo que manifiestan los testigos y ello también aplicable a su informe.

A rumbos opuestos de las embarcaciones es imposible el golpe que se da se habrian golpeado las proas o amuras , pero nunca en el costado de estribor del DIRECCION000 .

Don Benedicto se exhibe informe y lo ratifica , en la pagina 4 para llegara a la conslusión de como navegaban se basa en las declaraciones de los testigos y DIRECCION000 ve a la otra embaración por estribor y la DIRECCION003 por el costado de babor , ha analizado en informe del otro capitan no coincide con el en muchoa aspectos.

En es otro informe se dice van en el mismo rumbo ello contradice a los testigos y las fotografias indican DIRECCION000 recibió en impacto del traves , mitad de la embarcación habia popa.

De las manifiestaciones de los testigos y el imputado manifiesta que veía dos luces si el impacto fue estribor , tenia que verle la otra embarcación por estribor , DIRECCION000 estaba dando la roja y DIRECCION003 la verde.

El patron de DIRECCION000 tenia ver todo el horizonte y la luz roja.

La licencia de navegabilidad del patron de DIRECCION000 cree era enero o febrero de 2.010 tiene dudas si habia pasado revisiones , reconocimiento inicial 1.991 , se expide nuevo certificado en 2.004 , la última rvisión en el años 2.004 y lo que si habria pasado después los barcos de madera y esta eslora en dos años , ahora empresa particulares antes capitania del puerto.

Es posible el capitan puerto de Getaria le dió el último.

Ha analizado la documentación de la Ertzaintza cuando se aprecia fotografias del motor avante al hundirse la embarcación en posición de navegación.

En el certificado de navegabilidad de DIRECCION003 consta que ha pasado todos los controles de inspección , con vigencia 2 de junio de 2.013.

Se le podria exhibir informe fotográfico del folio 70 de las actuaciones la 4 ve en esta fotografia impacto es hacia proa del DIRECCION000 y la parte de popa esta levantada le impacta en la posición más a la derecha y levanta la parte izquierda.

En el folio 76 , fotografia 13 , es la DIRECCION000 en la popa hay una cruceta las luces estribor y babor , las luces reglamentarias.

Las distancias de su informe en un minuto en una velocida de arranque tres nudos por hora recorre 92, 60 metros en un minuto , en tres minutos el triple, esa distancia sin tener en cuanta la recorrida otra embarcación en la otra dirección.

El patron del DIRECCION000 tiene ver a la otra embarción por su costado de estribor y el de DIRECCION003 por babor segun la regla 15 cuando se crucen con riesgo de abordaje DIRECCION000 tiene otro estribor , se mantendra apartado de su derrota y si se puede cortar la proa, que penso que le daba tiempo a pasar paso media embarcación , a la otra media no le dió tiempo.

El Sr Pedro Jesús hablaba de la regla 5 de falta de vigilancia de la DIRECCION003 en esta caso en que ambas embarcaciones se estan viendo y ven sus luces el tema auditivo no tendria influencia en el siniestro.

El Sr Obdulio que comparece como perito se le exhibe informe, ha realizado como director de Laekor , ha hecho mediciones acústicas en cuanto a las del primer informe en un momento anterior al cruce de la embarcaciones , en este y en el posterior , han tenido en cuenta la contaminación acústica del motor de la de DIRECCION003 , utilizan valores a 1.500 revoluciones por minuto es la menor velocidad de la lancha.

Realizan un ensayo en la ria de Zumia con la propia DIRECCION003 y otra de casco de madera similar a la DIRECCION000 y las circunstancias similares a las del accidente y una prueba en alta mar.

En momento del cruce se incrementa el nivel sonoro a 80 decibelios , los do patrones de las dos embarcaciones.

Después el cruce y la colisión al seguir los rumbos opuestos se va reduciendo el ruido hasta llegar a sus 70 decibelios.

La primera medición de ruido ambiente que era 46 decibelios aproximadamente en el ria.

Soportando esos decibelios el patron de DIRECCION003 pudiera notar el ruido de un chasquido han hecho prueba de madera laminada , el valor agresivo madera nueva y al aire y no mojada y con martillo da 78, 2 decibelios es muy improbable podido oir algo el ruido tenia ser muy estruendoso que superara tres o mas decibelios para ser perceptible.

Se mueven en valores próximos a los del accidente y con las verdaderas embarcaciones en alta mar no serian inferiores a los del laboratorio.

Cuando tras colisionar siguen su rumbo dejan la DIRECCION000 donde estaba y respecto a la DIRECCION003 da 92 metros de distancia , han utilizado un minuto y han movido solo la embracación DIRECCION003 60 segundo por metro y medio el patron DIRECCION003 tiene audición de 70 decibelios.

Para ser audibles a esa distancia las voces de auxilio tenian ser superiores a 70 decibelios y la voz más elevada de la L.O.E. 100 decibelios y los factores de amortiguación llegarian 53,2 decibelios estaria enmascarada por el ruido del motor.

100 decibelios una discoteca trabaja a esa cifra.

Sr Geronimo que comparece como perito , se le exhibe informe y lo ratifica, especialista en otorrinolaringología , hace mención al informe de Laekor relativos al estudio de sonido, perdida de sonido en una determinada cantidad y el receptor con su perdida auditiva tiene dificultad percibir sonido en un niveles determinados , lo que puede percibir cuando se produjo la colisión teniendo en cuento tres factores el ruido de las ambas embarcaciones , coeficiente de absorción de poliuretaneo que absorben el sonido al no perder sus propiedades y la pedida de audición.

El coeficiente absorción madera distinta poliamidas , la madera absorbe poco el sonido 15 graves y 75 frecuencia agudas , menor en graves y más en agudos las poliamidas.

Con una contaminación de 80 decibelios y aplicables un 7% de coeficientes de absorción tenia que sonar 5.6 decibelios más tenia sonar la rotura de la madera y para el patron del DIRECCION000 tenia que sonr como 90 o 100 decibelios y a lo que habria unir la fatiga auditiva de ir con el ruido constante de la embarcación , tenia ser más de 100 , un avión 120 en el despegue.

Con la poliamidas más absorción del ruido y el Sr Joaquín tenia superar con creces los valores que soportaba el Sr Vicente .

Que no cree que con estos datos pudiera percibir la rotura de la madera de la embarcación DIRECCION000 el Sr Joaquín , que , además , padece hipoacusia.

Con 15 o veinte minutos de navegación se puede producir fatiga auditiva , le hizó audiometria y necesito más decibelios.

De la prueba anterior , pero ,sustancialmente , de las periciales se proporcionan dos tesís sobre la forma de producción del accidente :

.-un golpe por alcance el ir ambas embarcaciones en el misma dirección .

.-y la otra que las embarcaciones iban en direcciones opuestas y el golpe por no respetar la luz roja la embarcación del fallecido.

El acogimiento de una u otra tesís viene determinada por las testificales , dada las circunstancias en que se produjeron los hechos estaba de noche , en una zona donde habia varias embarcaciones , algunas de ellas con los motores funcionando para llevar las luces de posición , e influenciado todo ello por la atención que los diferentes testigos estaban dedicando a la actividad de faenar que ejecutaban, todo ello incide en los datos que los mismos nos proporcionan y , además , debera señalarse que el Sr Belarmino señala que vió a la embarcación del fallecido navegar de este a oeste y la otra embarción de oeste a este.

Don Juan Enrique que vió pasar la embarcación del fallecido , pero no da más datos.

Y el Sr Víctor que vió a los dos barcos que el DIRECCION000 hacia el oeste y el otro de oeste a este.

Es decir , los dos testigos que describen las trayectorias de los barcos y fundamentelamente , el testigo que observa la navegación de ambas embarcaciones señala que ambas embarcaciones circulaban en direcciones opuestas.

Por lo que ha de mantenerse en este punto la versión de los hechos que acoge la resolución recurrida y que supone que las embarcaciones iban en direcciones opuestas y que el siniestro se produjó en la forma mencionada por el perito Don Benedicto , por no ceder el paso a quien tenia la preferencia la embarcación del fallecido.

CUARTO.-Establecido lo anterior debera de analizarse las distintas calificaciones jurídicas en que integra en recurrente los hechos en el recurso de apelación en un delito de omisión del deber de socorro y en el delito de homicidio por imprudencia.

El segundo de los tipos a los que se hace mención se contempla en el art 152 del C.Penal que sanciona la imprudencia grave en contraposición a la imprudencia leve que integra la falta del art 621-2 del C.Penal , pero partiendo de que ambas figuras son predicables los mismos elementos , siendo la diferencia entre ellos únicamente referida a la entidad o gravedad de la imprudencia.

El tipo penal de la imprudencia ha sido definido y el T.S. ha determinado los contornos de dicha figura con los siguientes rasgos:

.-acción u omisión voluntaria , no intencional.

.-actuación negligente de falta de previsión más o menos relevante.

.- infracción del deber de cuidado.

.- originación de un daño.

.- adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado y el resultado.

En la cúspide como la expresión más grave de las infracciones se halla la imprudencia grave , suponiendo la misma la eliminación de la atención más absoluta , la inadopción de los cuidados más elementales o rudimentarios exigidos.

Es decir, sea el exponente de la eliminación de los cuidados más elementales exigidos en la vida de relación.

La imprudencia leve en contraposición se configura como la omisión de la actuación normal o debida en relación a los factores concurrentes en el caso concreto.

No toda actuación culposa de la que deriva un resultado dañoso , supone su integración en la infracción penal , coexistiendo la culpa penal y civil y sin perder de vista que la ratio última del sistema punitivo en la esfera penal se incardinan exclusivamente los supuesto de culpa lata y leve , pero no la levisima que queda circunscrita a la esfera civil.

En el supuesto de autos de la secuencia de hechos anteriormente señalada debe concluirse que no puede apreciarse en la conducta del imputado la existencia de actuación negligente alguna en los términos que deben integrar la imprudencia punible.

QUINTO .-Lo siguiente que debera examinarse , excluida la existencia de la imprudencia en cualquiera de sus gradaciones , es la posible concurrencia del tipo de la omisión de socorro que se basa en la exigencia del deber de solidaridad más intenso que no requiere que el agente sea el responsable del accidente , siendo suficiente que lo ' haya ocasionado' en virtud de una mera relación de causalidad material y no jurídica como señalan diversas sentencias del T.S. de 28 de mayo de 1.990 y 26 de marzo de 1.992 ).

En este punto no puede tampoco hacerse abstracción de la Jurisprudencia del T.S. en sentencias de 10 de septiembre de 2.003 que señalan que no cabe concluir la comisión del un delito de omisión del deber de socorro porque el hecho se produjese en presencia de terceros , ello no elimina la situación de desamparo de la víctima , lo que acontece en los supuesto de accidentes provocados por el sujeto que huye , aunque haya en el lugar otras personas que pudieran prestar auxilio al necesitado , pués la obligación de prestar auxilio al necesitado en un accidente originado por el propio conductor constituye una obligación personalísima de este.

Y en los supuestos en que la ayuda era objetivamente imposible por el hecho de que la víctima habia fallecido cabria entender que nos hallamos ante una tentativa relativamente inidonea del art 16 del C.Penal .

La existencia del dolo se ha de entender acreditada en la medida en que el sujero tenga conocimiento de la situación del desamparo y del peligro de la víctima , bien en forma de dolo directo o eventual, debiendo ello valorarse ex ante no ex post ( T.S. sentencia de 13 de mayo de 1.997 ).

En el caso concreto de autos respecto a la conciencia de la situación del fallecido y del alcance de la colisión , ya que el acción del tipo es no socorrer , lo que per se exige la existencia de la situación de peligro , la conciencia y representación de la misma , lo que en modo alguno pueden obviarse son las concretas circunstancias del caso de autos en que tras la colisión las embarcaciones continuaron su trayectoria , alejandose entre sí , las dificultades de poder oir el alcance de la colisión y los gritos de auxilio al hallarse diversas embarcaciones faenando en el lugar con los motores encendidos para tener las luces de posición encendidas , a la vista de las periciales practicadas en el acto del juicio y de las propias manifestaciones de los testigos , Don Juan Enrique , que no oyó la colisión hasta que oyó voces procedentes de la embarcación del fallecido ni el Sr Víctor que tras cruzarse las embarcaciones luego oyó a unos doscientos metros al DIRECCION000 cuando pidió socorro , unido a las manifestaciones del forense en cuanto a la causa del fallecimiento , determinaran que no pueda entenderse concurrente en la actuación del imputado el elemento subjetivo, el dolo , no puede entenderse acreditado el citado elemento volitivo , por lo que procede la absolución, con confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.-La desestimación del recurso supone la imposición de las costas de la alzada la apelante , art 123 del C.Penal y 240-1 de la L.E.Criminal .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Jacinta , Rocío , Agustina y Clemencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de San Sebastian de fecha de 20 de junio de 2.012 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que procedan, con testimonio de esta Sentecia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto

QUE PRONUNCIA EL MAGISTRADO D. LUIS BLANQUEZ PEREZ:

HECHOS PROBADOS

No se acepta la declaración de hechos probados que contiene la sentencia apelada. En su lugar :

'El dia 23 de agosto de 2008, alrededor de las cinco de la madrugada y siendo todavia de noche, D. Joaquín navegaba a bordo de su embarcacion ' DIRECCION003 ' en la zona situada entre Guetaria y Zarauz, mientras que D. Vicente lo hacia a bordo de su embarcacion ' DIRECCION000 '.

En un momento dado llevando cada una una dirección ( derrota ) en oblicuo o en diagonal ( X ) y encontrándose la embarcación ' DIRECCION000 ' a la izquierda de la ' DIRECCION003 ' fue embestida por la proa de esta última en su costado derecho ( estribor ), produciéndose la rotura de varias cuadernas y una gran via de agua, todo ello pese a llevar la embarcacion DIRECCION003 la correspondiente luz roja a babor, señal que implicaba se cruzaran acaso ambas por popa.

A consecuencia de la colisión y como efecto del rebote ambas continuaron su marcha alejándose la una de la otra pese a la via de agua que escaso tiempo después daba lugar a su hundimiento, procediendo entonces su tripulante D. Vicente a pedir auxilio a otras embarcaciones que estaban en las inmediaciones pescando chipirones.

Tras alcanzar D. Juan Enrique al Sr. Vicente flotando y subirlo a su embarcación con la ayuda de D. Víctor trataron de reanimarle pese a lo cual falleció '

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

Dentro del Procedimiento Abreviado 476/2011 tramitado en el Juzgado de lo Penal nº 2 de San ebastián se dictó sentencia absolviendo a D. Joaquín del delito por el que venía siendo acusado, omisión deber de socorro, homicidio por imprudencia y falta de muerte por imprudencia con declaración de costas de oficio.

Notificada la resolución, interpuso contra la misma recurso de Apelación D. Jesus Arbe Mateo en nombre y representación de Doña Jacinta , Agustina , Rocío y Clemencia en base a una errónea valoración de las pruebas.

Partiendo de reconocer que este Tribunal para nada es experto en navegación marítima, debiendo en todo caso guiarse por los contenidos de los informes emitidos y ponderada valoración de las pruebas practicadas, cabe indicar :

- Que si bien es por todos reconocido el principio de presunción de inocencia y en último lugar que 'en caso de duda absolución', llegado el caso, no son pocas las situaciones en que hemos de resaltar ello, y juzgar el caso de autos con la mayor frialdad, ante el respetable afán por una parte y otra de obtener una resolución favorable a sus intereses acusatorios/defensivos.

Y ello nos vemos en la necesidad de recordarlo ya que ante la sucinta narración de lo ocurrido, es difícil sustraerse a rellenar con la lógica, aspectos que a falta de la debida acreditación han de quedar en blanco y por tanto vacuos cara a las posturas mantenidas.

Es claro que ambas embarcaciones chocaron, que chocaron de manera un tanto apreciable a la vista de las huellas dejadas en uno de ellos, mero efecto del abordaje y posterior hundimiento.

Intentan ambas partes dibujar las probables direcciones de las dos embarcaciones y dejando de lado elucubraciones, por el simple examen del estado de la hundida y de la ya reparada con probable huella del golpe en la proa, cabe entender, que ambas circulaban como en direccion coincidente, es decir, cada vez más próxima la una a la otra y de no haber chocado se habrian cruzado de manera oblicua alejándose después cada vez más. Seria tanto como imaginando una enorme equis ( X ), que irian circulando hacia el centro de la misma y luego separándose, teniendo lugar el golpe al coincidir dando una a la otra en su costado tal y como se aprecia en las fotos para después, como simple consecuencia del impacto continuar rebotando por el impacto alejándose la una de la otra.

Debemos fijarnos que el apreciable impacto en la embarcación hundida no fue perpendicular a ésta sino de atrás / adelante, lo que de alguna forma nos hace imaginar la aludida X. Todo acorde como después resaltaremos con lo reconocido por el acusado y con las pretendidas luces, ya que el impacto del barco hundido se aprecia en estribor, es decir, en su lado derecho en tanto que era la otra embarcación la que llevaba a babor su luz roja, es decir, en su lado izquierdo, con lo que respetar las luces la embarcacion del hundido debió dejar pasar a la embarcacion que por su derecha aparecia de manera un tanto oblicua.

El detalle de que apareciera el barco hundido con el motor en posición de avante hace pensar que en vez de aminorar su velocidad quizás aceleró para en vez de evitar provocar/facilitar imprudentemente el choque .

Aun con todo no podemos dejar de lado, que solo disponemos de una versión, ya que el resto de los testigos solamente oyeron o vieron de manera un tanto relativa, al estar de noche y en el mar, aspectos ambos que para un profano son difíciles de asimilar, por más que todos gozaran de un basto conocimiento, lo que desgraciadamente no impidió tan luctuoso resultado.

SEGUNDO.-

Y analizando detenidamente lo ocurrido por boca del acusado cabe presumir que no dice al 100% la verdad, sin que por ello pueda atisbarse un reproche, maxime cuando teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento del aboradaje, cuatro años tanto puede faltar a la verdad de manera consciente como inconsciente.

Decimos que tenemos la sensación de que no dice toda la verdad por cuanto de la misma forma que un tanto malhumorado reiteró que para nada se respetó su luz roja, la luz que llevaba a babor, en su lado derecho, cabe pensar que en el mar el simple encontronazo, el impensable abordaje, amén del susto para ambos, no era algo para simplemente asumir y continuar como si nada, siendo difícil admitir que tras ello no cruzaran ni una palabra y siguieran como si tal cosa.

Otra cosa es, que reanudada la marcha no se dieran cuenta ni el uno ni el otro de las fatales consecuencias. Se apuntó a que se golpeó el fallecido y que quedar atontado no supo responder adecuadamente al hundimiento. Pero ello estaría en contra del simple dato de pedir poco después auxilio a gritos, que si fueron escuchados por lo que en lugares próximos pescaban chipirones. Otra cosa seria que los gritos los diera pidiendo ayuda quien trataba de izar a bordo el cuerpo del después fallecido.

Si volvemos al modo en el que hemos dibujado las respectivas marchas (derrotas) de ambos y de como al chocar / rebotar continuaron por mera inercia cada uno alejándose del otro, vemos como concuerda con lo reconocido por el acusado cobrando virtualidad entonces, que continuaran ambos su marcha como si nada.

Más dificil es admitir el choque / cruce sin mediar palabras, cuando al menos el susto a cualquiera le haria decir / gritar / exclamar algo y desde luego nada agradable a quien no respetaba la derecha. Y surge aquí sin exageracion por nuestra parte, el error o imprudencia que cabe achacar al acusado, pues es tras un choque considerable como en vez de parar y preguntar si todo está bien, afectado, conmocionado, aturdido, asustado, o en un mezcla de enfado e ira continua como si no hubiera ocurrido nada. No olvidemos que era de noche y estaban en el mar con lo que oir se oiría pero ver poco o practicamente nada.

Alguna conciencia tendria de su conducta para ocultar la colisión, haber procedido a reparar a toda velocidad el golpe de su embarcación y desentenderse del tema hasta el momento en que admitió el choque y como lo hizo.

TERCERO.-

Entendiendo que el barco que después se hundiria iba con su motor a máxima potencia y que ambos a resultas del choque se fueron alejando sin parar, e incluso sin ser ninguno de los dos conscientes de la entidad de lo ocurrido, nos hace descartar la posible existencia del delito de omision del deber de socorro.

Si acudimos a reiterada jurisprudencia vemos que para apreciar tal figura delictiva es necesario :

- una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita.

- una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente.

- una culpabilidad constituida no solo por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar.

De manera que siendo fundamental que el sujeto tenga conciencia del desamparo y peligro de la victima, bien a través del dolo directo o del eventual, pese a lo cual se adopte una actitud pasiva, podemos concluir que ello en nuestro caso no se dio resultando, nos atrevemos a decir, impensable para ambos la existencia de una via de agua, de la entidad de la misma y a la postre del inminente hundimiento que acaeció.

Creemos que ninguno tuvo conciencia clara de la situación y ningún dato se ha manejado que pueda dar pie a ello. Ninguno tuvo en el momento conciencia de desamparo o de peligro manifiesto y grave. Ambos continuaron, siendo otra cuestión que tiempo después se diera cuenta de la tremenda via de agua de su embarcacion y pidiera como hizo socorro ( ? ) a quienes estaban por la zona en tanto el ahora acusado seguia su marcha alejándose del lugar del abordaje / choque.

Se ha discutido por todos en el pleito acerca de los tiempos y sin que nadie mienta, ninguna cifra resulta admisible porque cada uno aprecia lo mismo de manera harto dispar. El tiempo que esperamos a que la luz de un semáforo se ponga verde y continuemos o el requerido en el ascensor para acceder al octavo piso son en teoria iguales y sin embargo cada uno lo aprecia de manera diferente. Cabe imaginar que era facil oir los motores de las embarcaciones, que incluso por su cadencia serian identificables los propietarios o usuarios pero poco más.

CUARTO.-

Descartado el delito de omisión del deber de socorro tendriamos que descartar también el de homicidio por imprudencia.

De la misma manera que la circulación de un vehículo de motor constituye un riesgo para la vida y salud de las personas, pero tal riesgo se encuentra permitido si esta actividad se desarrolla con observancia de las debidas precauciones, de manera que solo cabe hablar de infracción penal en la medida en que esas normas han sido violadas, en el campo maritimo y salvando las distancias podemos decir lo mismo.

Es preciso para estimar la existencia del delito, que la acción tenida como imprudente haya sido querida en si misma, que al realizarla se haya infringido una norma de cuidado y que además se haya producido un resultado lesivo. Entendiendo nuestro T.S. como imprudencia leve en la ausencia del deber de diligencia que cabe esperar de una persona precavida o cuidadosa en atencion al ambito en que se haya producido el resultado. Y de nuevo si acudimos a lo apreciado como ocurrido tenemos como tras la colisión ambos continuaron, imaginando, que para nada se les pasó a ninguno por la cabeza que se hubiera producido una via de agua de tal calibre que en escasísimo tiempo supusiera su hundimiento, lo cual no quita pudiera pedir auxilio, fuese oido, acudieran en su ayuda, lo recogieran y pese a todo falleciera poco después.

Si desde el momento de la colisión el acusado continuó su marcha alejándose del lugar resulta también comprensible que nada oyera.

Y dado que siempre según la versión dada por el acusado el fallecido para nada respetó la luz de su embarcacion, luz roja que obligaba al fallecido acaso a aminorar y en todo caso a adelantar/ cruzarse en su caso con la otra embarcación por popa, es decir, por detrás y nunca por delante, ( Reglamento Internacional para la Prevencion de Abordajes en la Mar, de 1972 ) podiamos incluso plantearnos una cierta corresponsabilidad en el choque, que quizás no habria tenido lugar de respetar uno el paso del otro. Pero no cabe concluir así.

Y decimos ello por cuanto de ser todo como lo hemos expuesto, resulta un tanto complejo entender no tanto el silencio mantenido a priori por el acusado, sino el disponer a la mayor rapidez la reparación de su embarcación y continuar como si con el no fuera la cosa hasta que abrumado reconociera haber sido participe en la colisión, lo que nos lleva de nuevo a su declaracion, único dato que tenemos acerca de como ocurrió o pudo ocurrir todo.

Achacándole entonces que aun siendo cierta su declaración y dado el impacto, su entidad, la gravedad del choque, oido por otros que allí pescaban, ni siquiera preguntara, demandara al otro si estaba bien para después continuar, preguntara si necesitaba algo para caso negativo continuar su marcha, amén de afearle el no respeto a su derrota, y lo cierto es, que continuó como si hubiera chocado con un tronco cuando no era así. Se llegó a plantear el Tribunal si a consecuencia del choque pudo perder el conocimiento el después fallecido, debiendo concluir en sentido negativo ya que pediria a gritos ayuda poco después cuando apreció que se hundia. Y este no detenerse del acusado para al menos preguntar estando en el mar, de noche, y tras un tremendo impacto, perfectamente podemos incardinarlo en la falta del artículo 621.2 del C.P .

Algo desde luego debió de intuir el acusado cuando diga lo que diga ocultó el golpe. No se profundiza en el tema de la agudeza visual y auditiva del acusado por cuanto en orden al concreto tema debatido no afectan de manera clara.

En relación a la concreta causa del fallecimiento, siguiendo a los médicos forenses tendriamos como se calificó de infarto, infarto causado por una conjunción de causas, es decir, a causa del stress por el golpe junto a la existencia de la via de agua.

QUINTO.-

En orden a la reclamación dineraria tenemos por un lado, lo pedido por la viuda 100.000 €, más 20.000 por cada hija, más los intereses legales del artículo 20 de la L.C.S . más los daños en la embarcación, concretamente 5.194,80 €, y los del funeral 1.787,96 euros, teniendo por otro lado, el límite en la cobertura de 120.202,42 € .

En la linea de dar satisfacción a todos los intervinientes y ponderando los concretos intereses de cada uno siempre dentro de la más estricta aplicacion de nuestro ordenamiento jurídico, procede señalar como suma indemnizatoria, ponderando una coparticipacion de ambos en la producción del accidente y a falta de mayores datos respecto a la situación en que queda la viuda e hijas, 50.000 a la viuda, 10.000 para cada hija, más 3.500 por los daños , con aplicación del interés el artículo 20 de la L.C.S . todo ello a atender por el condenado y su compañia aseguradora.

Asimismo procede entender al acusado como autor de una falta del artículo 621.2, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de un mes a razón de cuatro euros por dia, ( art. 66. 2 ), ponderando las concretas circunstancias del acusado ( art.50 ), con un dia de privacion de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ( art. 53 ).

SEXTO.-

Tras tomar conocimiento de la resolución mayoritaria nos vemos en la necesidad de reiterar lo pretéritamente expuesto con una serie de especificaciones, que si bien en el terreno práctico carecerán de eficacia cuando menos lo sentimos como obligatorio, en atencion al esfuerzo que las partes intervinientes han tenido en el procedimiento, y siempre con el debido respeto a los compañeros.

Siempre hemos sostenido que la razón de ser de los Tribunales, cuando menos una es evitar que las partes en los usuales conflictos se tomen, dicho de manera simple, 'la justicia por su mano', lo que de alguna manera implica, que en la medida de lo posible debamos intentar dar satisfacción a las partes, siempre aplicando nuestro ordenamiento juridico, huyendo de soluciones que a nivel jurídico puedan ser defendibles, todas lo son , pero que resulten incomprensibles o para nada pongan paz en la controversia, y el presente caso puede ser uno de ellos.

De la amplia resolución dictada diremos, que en una casi totalidad estamos de acuerdo ya que recoje y explica el contenido de figuras jurídicas tales como la presunción de inocencia, su diferencia con el principio in dubio pro reo, y la prueba de indicios para concluir recogiendo lo dicho por unos y otros incluidos los peritos, datos que ya estaban plasmados en los autos, para concluir al final del folio quince :

'...Por lo que ha de mantenerse en este punto la versión de los hechos que acoge la resolución recurrida y que supone que las embarcaciones iban en direcciones opuestas y que el siniestro se produjó en la forma mencionada por el perito Don Benedicto , por no ceder el paso a quien tenia la preferencia la embarcación del fallecido. '

Ya en cuanto a esto hemos de decir un ' si y no ' porque el término utilizado de ir en direcciones opuestas puede dar a entender que chocaron poco menos que de frente y ello no es así ni de lejos. Otra cosa es que resulte fácil/cómodo el asumir lo que entienda un perito sin examinar/analizar con calma lo que dice, no siendo precisos especiales conocimientos para colegir que de noche en el mar, oir se podrá oir pero ver ya es otra cosa, y menos aun cuando se trata de dibujar las trayectorias de dos embarcaciones que acaban

De seguir en esa linea de pretendida claridad podría imaginarse uno, que se vieron, insistieron, y poco menos que chocaron voluntariamente y no es así.

Ya en el Fundamento Cuarto de nuevo se analiza la imprudencia grave en contraposición a la leve, que integra la falta y de nuevo estamos totalmente de acuerdo, residiendo de nuevo el problema en calificar adecuadamente lo sucedido o lo presumiblemente sucedido porque recoger por escrito notas o caracteristicas de las citadas figuras acudiendo a la jurisprudencia no resulta tarea difícil. Es respecto a ello donde se indica al final :

'...En el supuesto de autos de la secuencia de hechos anteriormente señalada debe concluirse que no puede apreciarse en la conducta del imputado la existencia de actuación negligente alguna en los términos que deben integrar la imprudencia punible.'

Y de nuevo discrepamos ya que si bien no cabe hablar de intencionalidad o de falta de previsión, no pensamos lo mismo en relación al deber de cuidado estando en el mar, en cuanto al origen del daño y la relación necesaria de causalidad. Es bastante para entender lo que pretendemos defender que para nada cabe examinar la colisión como si se tratara de dos vehículos. A nuestra opinión si que seria aplicable una imprudencia propia de una simple falta.

Por supuesto que existen reglas para facilitar la circulación y de ahí las luces que el acusado achaca al otro no haber respetado, pero reiteramos chocar llevando o no la prioridad y seguir como si nada hubiera ocurrido, seguir, llegar a puerto y no comentar nada, llegar a puerto y arreglar la proa posiblemente de su barco borrando todo tipo de huella o señal y continuar como si no hubiera pasado nada

Finalmente es en el Fundamento de Derecho quinto donde se concluye en relación a la omisión del deber de socorro :

'....ya que el acción del tipo es no socorrer , lo que per se exige la existencia de la situación de peligro , la conciencia y representación de la misma , lo que en modo alguno pueden obviarse son las concretas circunstancias del caso de autos en que tras la colisión las embarcaciones continuaron su trayectoria , alejandose entre sí , las dificultades de poder oir el alcance de la colisión y los gritos de auxilio al hallarse diversas embarcaciones faenando en el lugar con los motores encendidos para tener las luces de posición encendidas , a la vista de las periciales practicadas en el acto del juicio y de las propias manifestaciones de los testigos , Sr Juan Enrique , que no oyó la colisión hasta que oyó voces procedentes de la embarcación del fallecido ni el Sr Víctor que tras cruzarse las embarcaciones luego oyó a unos doscientos metros al DIRECCION000 cuando pidió socorro , unido a las manifestaciones del forense en cuanto a la causa del fallecimiento , determinaran que no pueda entenderse concurrente en la actuación del imputado el elemento subjetivo, el dolo , no puede entenderse acreditado el citado elemento volitivo , por lo que procede la absolución, con confirmación de la resolución recurrida.'

Entendimos en su momento, que no habia omisión del deber de socorro precisamente porque ambas embarcaciones continuaron su marcha poco menos como si no hubiera ocurrido nada, pero más que ello lo que opinamos ocurrió fue, que ese continuar fue el mero impulso que produjo el choque, tremendo choque en ambas, saliendo cada una en direccion opuesta, es decir, alejándose, constituyendo esto por un lado, el dato para no apreciar la existencia de un delito y por otro, el de una falta ya que lo lógico/ exigible al margen de posibles prioridades o no era comprobar al menos lo que habia ocurrido, y como estaba el otro, vamos lo normal.

Para nada resulta asumible por mucho perito o técnico informando es, que choquen dos embarcaciones con la virulencia con que lo hicieron, y ninguno de los dos increpe, grite o vierta una exclamación ante el mero susto estando en la mar y de noche.

De la manera resuelta queda imprejuzgado lo ocurrido, vivo el malestar por no utilizar otro término, entre las familias afectadas, la desagradable convivencia en un lugar muy pequeño, las sensaciones, y la temporal eliminación de un caso para la compañia acaso pendiente de que la viuda e hijos del fallecido, caso reunir el dinero hoy necesario para una reclamación civil de esta entidad planteen el debido procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Jesus Arbe Mateo en nombre y representacion de Dña. Jacinta , Dña. Agustina , Dña. Rocío y Dña. Clemencia , contra la sentencia de de 20 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de S .S. debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de condenar a D. Joaquín como autor de una falta de muerte por imprudencia leve del artículo 621.2 del C.P . sin la concurrencia de cuircunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de un mes, a razón de cuatro euros diarios, y en caso de impago con un dia de privacion de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, todo ello con expresa imposicion de costas.

Asimismo en via de responsabilidad civil conjuntamente y solidariamente con su compañia aseguradora Mapfre abonaran la suma de 50.000 euros a la viuda, mas 10.000 euros para cada hija, mas 3.500 euros por los daños materiales, todo ello con aplicación del interés del artículo 20 de la L.C.S .

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.