Sentencia Penal Nº 14/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 22/2012 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00014/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 22 /2012

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.3 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 5 /2012

PROCEDIMIENTO ORAL NUMERO : 22/2012

JUZGADO DE VSM NUMERO : 3 de los de Madrid

SUMARIO NUMERO : 5/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Don José de la Mata Amaya (Ponente)

Don Justo Rodríguez Castro

La Sección Vigesimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO 14/2013

En la Villa de Madrid, a 19 de Abril de 2013

La Sección Vigesimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Consuelo Romera Vaquero (Presidenta), Don José de la Mata Amaya y Don Justo Rodríguez Castro, ha visto, los presentes autos seguidos, con el número de procedimiento oral 22/2012, correspondiente al sumario número 5/2012, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de los de Madrid, por supuesto delito de agresión sexual y otros, contra Don Carlos ; nacido el NUM000 de 1981; hoy, de 32 años de edad; hijo de José Carlos y de Manuela; natural de Ciudad Real; y vecino de Madrid; con DNI número NUM001 ; sin antecedentes penales; de solvencia no acreditada; en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Hidalgo López; y defendido por la Abogada Doña Patricia Vela de Contreras. Intervino como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, habiendo renunciado la acusación particular al ejercicio de sus acciones en el propio juicio oral. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don José de la Mata Amaya, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante esta Sección Vigésimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, se sigue la causa número 22/2012 de procedimiento oral, por supuestos delitos de agresiones sexuales y otros, contra Don Carlos .

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP y un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 CP ; concurriendo en primer delito la circunstancia agravante mixta de parentesco del art. 23 CP ; a las penas siguientes: por primer delito diez años de prisión, inhabilitación absoluta, y prohibición de aproximarse a Doña Virginia , residencia, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentara, a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo de 15 años; por el segundo delito, un año de prisión, inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, y prohibición de aproximarse a Doña Virginia , residencia, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentara, a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo de 3 años, así como al pago de las costas procesales.

TERCERO.-La Defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado, y la declaración de oficio de las costas procesales.

PRIMERO.-Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el procesado Carlos (nacido el NUM000 de 1981; hoy, de 32 años de edad; hijo de José Carlos y de Manuela; natural de Ciudad Real; y vecino de Madrid; con DNI número NUM001 ; sin antecedentes penales; de solvencia no acreditada; en libertad provisional por esta causa), convivía en noviembre de 2011 con su esposa Virginia en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 , número NUM002 , NUM003 NUM005 , número NUM004 de Madrid.

SEGUNDO.-No ha sido probado que en la noche del día 22 de noviembre Carlos despertara a Virginia , le tapara la boca, se colocara sobre ella, le propinara dos cachetadas, le dijera zorra y que le iba a cortar la cara, forcejeara con ella y, contra su voluntad, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, la penetrara vaginalmente eyaculando en su interior, al tiempo que le decía me corrí dentro, ahora quedas preñada y sola porque estás loca.

TERCERO.-No ha sido probado que sobre las 1100 horas del día 22 de noviembre de 2011 Carlos dijera a Virginia que le iba a destruir la vida, ni que con la finalidad de atentar contra su integridad física la tirara al suelo, pisándole la cara, escupiéndole y causándole lesiones.

CUARTO.- Virginia no reclama y ha renunciado al ejercicio de sus acciones civiles y penales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados resultan de la prueba practicada en el juicio oral.

En realidad, los hechos periféricos no ofrecen ningún problema. Están rigurosamente probados y, además, han sido admitidos en todo momento. Así, ha quedado acreditada la existencia de relación matrimonial entre Carlos y Virginia , así como que ambos convivían en el domicilio indicado en los Hechos Probados.

Sin embargo, la situación es distinta en relación con los hechos objeto de acusación. En este caso, la prueba nuclear de cargo habilitada por la acusación pública (única existente, en cuanto la acusación particular renunció y se apartó del proceso justo al comienzo de las sesiones del juicio oral) para sustentar el acta acusatoria era la declaración de la víctima Doña Virginia . Pero Doña Virginia se ha acogido a su derecho a no declarar y renunció expresamente a cualquier tipo de acción e indemnización que pudiera corresponderle. Al comienzo del juicio oral renunció, además, a la acusación particular que había venido ejerciendo a lo largo del procedimiento, retirando la acusación contra el procesado quien, por su parte, se acogió a su derecho constitucional a no declarar.

Estamos ante un derecho personal del testigo en el proceso, que le exime de la obligación general que tienen todos los que residan en el territorio español de declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado, y de decir verdad, conforme a lo establecido en los artículos 410 y 433 LECrim .

El derecho no existirá desde luego cuando la relación sentimental que mantuvieran las partes hubiera concluido en el momento en que supuestamente ocurrieron los hechos objeto del proceso y se formuló la denuncia. Y, como regla general, la relación sentimental debe concurrir en el momento en que el testigo resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal. Ahora bien, esta regla general no es de aplicación mecánica y automática, y el derecho puede aplicarse, no ya en casos en que subsista la relación sentimental aunque haya desaparecido la convivencia, sino también excepcionalmente en casos en que la relación sentimental haya también finalizado en el momento de la práctica de la diligencia o la prueba testifical. Como ha establecido el Tribunal Supremo ( STS 459/2010 ), debe flexibilizarse su aplicación considerando que 'la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento'. Se trata de que el testigo disponga de una vía para resolver el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad, familiaridad e intimidad, cuando no afectivo, que le unió en su momento con el acusado

Es decir, que aplicando este canon, procede extender la posibilidad de dispensa al testigo en quien concurrieren los específicos lazos de parentesco y afectividad enunciados en el momento de producirse los hechos que se enjuicien, siempre que la declaración pudiera comprometer la intimidad familiar que ya obviamente no existe, pero que sí concurría en aquel momento y que puede quedar comprometida con la declaración. En cualquier caso, y como se ha indicado, sí sería inexcusable que la relación sentimental no hubiera concluido cuando se produjeron los hechos objeto de enjuiciamiento.

Habrá pues que indagar si la relación referida ha cesado y desde cuándo, qué vínculos o relaciones se han visto interrumpidos y desde qué momento (con escrupuloso respeto a los factores íntimos -siendo suficientes las proyecciones externas-), si se han producido acontecimientos en la relación que hagan vislumbrar un cese afectivo definitivo, qué tipo de delito y qué circunstancias han concurrido en los hechos enjuiciados que puedan menoscabar o comprometer la intimidad familiar, etc. Y únicamente si de los datos puestos de manifiesto se advierte que en el momento de prestar el testimonio no existe ningún vínculo de solidaridad ni se compromete la intimidad familiar en la que se basa la exención de declarar, habrá que entender que el testigo no está amparado por el art. 416 .1 LECrim para no declarar. La exclusión, en cuanto restrictiva del derecho a no declarar, ha de ser objeto de interpretación estricta y de prueba inequívoca. En cualquier caso, y como se ha indicado, sí sería inexcusable que la relación sentimental no hubiera concluido cuando se produjeron los hechos objeto de enjuiciamiento.

Naturalmente, caso distinto sería si se apreciase que la testigo presentaba rasgos o actitudes que hicieran sospechar el que pudiera sufrir amenazas o que, de cualquier forma, se sintiera atemorizada, a cuyo fin debieran adoptarse medidas excepcionales de esclarecimiento de tales circunstancias y, en su caso, de la consiguiente protección para la declarante, pudiéndose encontrar entonces, por tal motivo, justificada la negativa a otorgar valor a su decisión, no plenamente voluntaria, de no declarar.

No es este, sin embargo el caso que nos ocupa. La víctima ha manifestado que su relación sentimental matrimonial con el procesado continúa en la actualidad y que es su intención seguir manteniéndola. A ello se añade que no se aprecian razones que hagan pensar que la víctima toma esta decisión de forma no completamente voluntaria. Además, en este supuesto la relación de pareja entre procesado y víctima existía cuando tuvieron lugar los hechos denunciados.

La testigo, en estas circunstancias, se ha acogido razonablemente a la exención, ejerciendo una dispensa legalmente atribuida, en cuanto su declaración podía comprometer la intimidad familiar y la relación de afecto que existía entre ambos cuando tuvieron lugar los hechos y que continúa existiendo. Y no cabe discutir el derecho de la denunciante a ejercer esa dispensa, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y capaz por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente 'paternalistas', en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos. Máxime en un caso como el de autos, en que la relación sentimental, indiscutida, existía cuando tuvieron lugar los hechos y continúa existiendo en la actualidad.

Establecido lo anterior, el paso siguiente lleva a determinar cuáles deben ser los efectos del ejercicio de tal derecho.

Señala al respecto la STS de 14 de mayo de 2010 , reiterando las anteriores de 27 de Enero y 10 de Febrero de 2009 , que 'la libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el Art. 707 LECrim , en relación con el art. 416 LECrim , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en juicio oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado'.

En estos casos el Tribunal no puede contar con esta prueba, habiendo de señalarse la imposibilidad de incorporar, aunque el acogimiento a la referida dispensa no se efectuó en el transcurso de la instrucción, las manifestaciones de la perjudicada al plenario ni por vía del artículo 730 LECrim ni por vía del artículo 714 del mismo texto legal , pues así se ha establecido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (así, sentencias del Alto Tribunal de 27 de enero y de 10 de febrero de 2009 que y, más recientemente, con cita de las anteriores, también aborda dicha cuestión la ya citada de 14 de mayo de 2010).

Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez. Pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el procesado. Hacer esa conversión sería permitir por una vía indirecta lo mismo que trata de evitarse por otra al conceder su derecho a no declarar al beneficiario de la dispensa.

Dada la imposibilidad de contar con el testimonio de la víctima Doña Virginia , el Tribunal ha de proceder a analizar el resto de las diligencias de prueba practicadas en el acto del juicio.

Y en este caso concurre una circunstancia destacable en relación con los hechos objeto de acusación constitutivos de agresión sexual. La prueba practicada en el plenario sobre este particular se ha limitado al interrogatorio del procesado, que se acogió a su derecho a no declarar, y a la práctica de prueba pericial forense, psicológica y de la trabajadora social, así como a la reproducción de la prueba documental obrante en la causa.

SEGUNDO.-A partir de las anteriores consideraciones, podemos afirmar que los hechos objeto de acusación consignados en el apartado segundo del epígrafe Hechos Probados (delito de agresión sexual) no han sido probados.

En relación con estos hechos, que tuvieron supuestamente lugar durante lo noche del 22 de noviembre de 2011, sencillamente no existe la más mínima prueba.

Pero es que, incluso en el caso de que se hubieran tomado en cuenta las declaraciones de la víctima, estaríamos únicamente ante versiones contradictorias entre tales declaraciones y las del procesado.

Cierto es que la existencia de versiones contradictorias entre denunciante y denunciado no habrían llevado de manera inexorable a la absolución. La Sala habría valorando ambos declaraciones percibidas de manera directa e inmediata, junto con las restantes pruebas practicadas. Además, ni siquiera se habrían situado en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado - cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 CE , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y falso testimonio.

Pero lo cierto es que en este caso, en el supuesto hipotético de que se hubieran valorado las declaraciones de la víctima, la absoluta inexistencia de ningún elemento objetivo que corroborara su versión habría debilitado extraordinariamente la capacidad de su testimonio para, por sí solo, enervar la presunción de inocencia. Como se ha indicado, no hay indicio alguno que hubiera corroborado su versión de los hechos: no se practicó reconocimiento médico; fue practicado prueba pericial forense con resultado negativo; no se objetivaron lesiones ni señales en zona vaginal, y no existe la más mínima conexión entre las lesiones que presentaba la víctima en brazos y piernas con la agresión sexual de que supuestamente objeto. De hecho, la víctima en todo momento manifestó (y esto fue el objeto de acusación fiscal), que el procesado le golpeó en la cara y le oprimió la cabeza, pero no que le golpeara en brazos y piernas. Y las únicas lesiones objetivadas en la víctima aparecieron en brazos y piernas y no en la cabeza.

En función de todo lo anterior, procede absolver al procesado del delito de agresión sexual por el que venía siendo acusado.

TERCERO.-La conclusión es la misma en relación con los hechos objeto de acusación consignados en el apartado tercero del epígrafe Hechos Probados (delito de lesiones en el ámbito familiar): no han sido probados.

En este caso se ha articulado prueba testifical de cargo, consistente en la declaración de dos agentes policiales que acudieron al domicilio familiar de procesado y víctima, así como prueba pericial, que deben ser cuidadosamente valoradas, aunque puede anticiparse que la conclusión será la misma que en el caso anterior.

Los dos agentes policiales son meros testigos de referencia: no percibieron o supieron por conocimiento propio los hechos imputados. Conocieron solo las afirmaciones de la denunciante. Afirmaron saber, no aquello que ella les contó, sino precisamente el hecho mismo de oírselo contar..

Los testimonios de referencia ( SSTS de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 ), aún admitidos en el art. 710 LECrim tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente, en que la víctima sí compareció pero se negó a declarar. Así pues, en este caso no concurren razones de complementariedad, ni de subsidiariedad, que justifiquen el acoger dicha prueba, todo ello de acuerdo con la doctrina legal configurada por las SSTS de 10 de septiembre de 2009 , de 5 de marzo de 2010 , y de 14 de mayo de 2010 , que abordan casos de testigos directos que se acogen, por razón de parentesco, a la dispensa de la obligación de declarar, y que determinan que no cabe acudir al testimonio de referencia para suplir al testigo directo que decide no declarar acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 416 LECrim .

Es cierto, no obstante, que el alcance y contenido de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes podrían no ser calificadas de referencia en toda su extensión. Los agentes policiales que atendieron y auxiliaron a la víctima son testigos directos de todo aquello que perciben con sus sentidos, y testigo de referencia sólo en lo referido a la autoría de las lesiones. Pero en este caso los agentes policiales se limitaron a afirmar lo que les contó la víctima. No vieron lesiones aparentes en el rostro o cuerpo de la víctima ni otras señales aparentes de que hubiera sido maltratada, Únicamente uno de ellos se percató de que la casa estaba un poco revuelta, pero este indicio aislado nada revela sobre lo que allí pudiera haber ocurrido. Los agentes son, pues, puros testigos de referencia cuya falta de aptitud probatoria en este caso ha quedado indicada.

Por su parte, en relación con el parte de atención médica y el informe forense, tampoco resultan en este caso esclarecedores. El informe forense, desde luego, objetivó distintas lesiones en la víctima, tanto en brazos como en piernas. Pero obsérvense las siguientes circunstancias:

- La víctima llamó a la policía porque el procesado la había tirado al suelo y pisado la cara, y sin embargo, las lesiones que se objetivaron en los dictámenes médicos y forenses fueron todas en brazos y piernas, no en la cara.

- La víctima fue reconocida por el SAMUR el mismo día de los hechos, 22 de noviembre de 2011.En ese dictamen se indica que la víctima 'refiere agresión por parte de su pareja. Refiere haber sido sujetada del cuello, golpeada en la espalda y en ambas piernas. No se aprecian heridas o hematomas'. Sin embargo, dos días después, el día 24 de noviembre, cuando fue reconocida por la médico forense, sí que se aprecian distintos hematomas en antebrazo y muslo.

De lo anterior resulta:

- En primer lugar, que no hay consistencia entre las primeras manifestaciones de la víctima a la policía (que fueron las recogidas por la Fiscalía en su acusación definitiva) consistentes en haber recibido golpes en la cara y cabeza, con las manifestaciones que reflejó la dotación del SAMUR.

- En segundo lugar, que las lesiones en la cabeza y cara que dijo haber sufrido no se objetivaron por los médicos que la atendieron ni por la médico forense.

- En tercer lugar, que el día 22 de noviembre no presentaba lesiones ni hematomas: la dotación médica del SAMUR refleja en su parte médico que la víctima 'refiere' haber sido agredida, pero que no se objetivan lesiones. Sin embargo dos días después, cuando es reconocida por la médico forense, sí que presenta lesiones en brazos y piernas. Esta situación genera serias dudas, desde luego, sobre el mecanismo causal de tales lesiones y sobre su imputación objetiva al procesado.

En esta situación, la aptitud probatoria de cargo del parte médico, que no objetiva lesión alguna, es sencillamente inexistente. Por su parte, en el caso del dictamen forense, solo permite deducir la realidad de éstas y nada más. Y en modo alguno, por tanto, su forma de producción y autoría

En definitiva, los elementos claves que sustenta en este caso el acta acusatoria son testimonios de referencia no aptos para, por sí mismos, enervar la presunción de inocencia. Y, en cuanto a otros indicios disponibles (los dictámenes médicos y una debilísima declaración de un único agente policial que apreció que la casa estaba revuelta), son también insuficientes. Procede, en consecuencia, absolver también al procesado del delito de lesiones en el ámbito familiar del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Siendo absolutoria la sentencia, procede declarar de oficio el pago de las costas del juicio.

Por cuanto antecede,

Fallo

Absolvemos libremente al procesado Don Carlos , ya circunstanciado, de los delitos de agresión sexual y lesiones el ámbito familiar de que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.