Sentencia Penal Nº 14/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 340/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA SECCION SEXTA ROLLO DE APELACION (RP) Nº 340/2012 SENTENCIA NÚM. 14/2013 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SEÑORES PRESIDENTE D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ MAGISTRADOS D. CARLOS LASALA ALBASINI D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL En Zaragoza, a quince de Enero de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 115/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal número Seis de Zaragoza, Rollo núm. 340/2012 , seguidas por los delitos de acusación y denuncia falsa, falso testimonio y simulación de delito, contra Joaquín , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, en libertad provisional por esta causa; representada por el Procurador D. Fernando Maestre Gutiérrez . Fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Lázaro , representad por la Procuradora Doña María José Alvarez de Toledo Marina y defendido por el letrado D. Eladio-José Mateo Ayala. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 30 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados que se acepta. En fecha 18.12.2009 Joaquín denunció a su entonces cónyuge, Lázaro como autor de un delito de malos tratos psíquicos (insultos tales como eres una puta, guarra, vete a prostituirte, agradece a Dios que estás comiendo gracias a tu hija), adoptándose por el juzgado de violencia sobre la Mujer n° 1 de Zaragoza, orden de protección.

Lázaro se trasladó a Argelia entre los días 21-122009 y 6.01.2010, para tramitar procedimiento de divorcio de su esposa, que finalizó mediante resolución de 8.02.10.

Es objeto de acusación que en fecha 7.01.10, Joaquín interpuso nueva denuncia frente a Lázaro por quebrantamiento de la orden de protección referida cuando quiso acceder a su domicilio, denuncia que formalizó sabedora del desconocimiento de la denuncia inicial, y de la orden de protección, denunciando además presuntos insultos como consecuencia de haberse cambiado la cerradura del domicilio familiar. Que en fecha 15-2-2010 compareció Joaquín ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer n° 2 manifestando que desconocía el viaje del denunciado a Argelia así como la existencia de un procedimiento de divorcio en dicho país, extremos respecto a los que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° dos de Zaragoza, tramitándose las DP 15/10 ante el Juzgado de Violencia n° 2 de Zaragoza, dictó auto de sobreseimiento provisional el 18.02.10 , recurrido en reforma por la denunciante y siendo desestimado en virtud de auto de 30.03.10 , en el que se hacía constar la falta de credibilidad de la denunciante.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Lázaro , alegando como motivos del recurso: error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el de 21 de diciembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que absuelve a la acusada de los diversos delitos que se le imputan por la Acusación Particular, se alza ésta solicitando una resolución condenatoria. Pues bien, nos encontramos ante un proceso en el que se formula acusación en base a las supuestas falsedades cometidas por la encartada en un procedimiento previo, seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Dos de Zaragoza, y que son la denuncia que da lugar al mismo y una declaración prestada en ese proceso. Se considera por la Acusación Particular en el acto del juicio oral, donde modificó la conclusión segunda de su escrito de conclusiones provisionales, que los hechos son constitutivos de un concurso real de delitos e integrarían un delito de falso testimonio por la declaración prestada por la acusada el 15 de febrero de 2010 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer y un delito de denuncia falsa, o alternativamente de simulación de delito, por la denuncia inicial de diciembre de 2009. No obstante, en el escrito de recurso se vuelve a reiterar la calificación de las provisionales y se solicita que se consideren los hechos como un delito de falso testimonio, o alternativamente un delito de acusación falsa, o alternativamente de un delito de simulación de delito.

De lo actuado ha de decirse en primer lugar que resulta llamativo que en la causa, pero unido a ella fuera de la misma en un legajo suelto, obra un testimonio expedido por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de fecha 17 de octubre de 2012 y en el que constan los autos de ese Juzgado de fechas 18 de febrero y 30 de marzo de 2010 , la demanda de apelación interpuesta ante el Tribunal Argelino y el auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 10 de junio de 2010 , ignorando esta Sala el porqué de ello; el legajo no consta foliado por el Juzgado de Lo Penal pero contiene una documental necesaria para la causa, ya que el auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de 30 de marzo de 2010 no figuraba en la misma mediante testimonio sino por fotocopia, y el de fecha 18 de febrero de 2010, así como el auto de la Audiencia Provincial ni siquiera obraban en las actuaciones foliadas del proceso. En la aportación documental efectuada por el letrado de la Acusación en la fase inicial del juicio debió producirse alguna confusión, siendo evidente que dicho letrado anunció que aportaba, conforme a la petición hecha en su día en el escrito de acusación (apartado C del primer Otrosi), ' el auto de instrucción de Violencia de Género Dos que da lugar a la presente causa, la sentencia de instancia testimoniada debidamente traducida dictada en Argelia, así como el recurso de apelación y la sentencia de segunda instancia igualmente de la República de Argelia' ; también se aportó una copia testimoniada de las cantidades que el denunciante está abonando como consecuencia de la responsabilidad civil. Pues bien, esa copia testimoniada de cantidades se rechazó por la Magistrado que admitió el resto de la documental, pero en la causa figura a los folios 96 y siguientes, de manera anterior inmediata al acta del juicio oral, un certificado de divorcio de la República Argelina, unos documentos no traducidos y una sentencia traducida dictada por un organismo de la citada República. Parece ser que hubo una confusión en algún momento.

SEGUNDO .- Dicho esto, no consta en la presente causa ni la denuncia que dio lugar a las actuaciones que se siguieron ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer y que se dice falsa, ni la declaración que en ese proceso hiciera la acusada faltando también a la verdad, documentos esenciales para esta litis, ya que sobre su contenido se basa la imputación que ahora se estudia. El punto de partida es el auto que acuerda el sobreseimiento de la causa, tal y como dispone el artículo 456 del Código Penal , pero ello no significa que ese sea el único título o prueba de cargo para la condena, que precisa de un nuevo procedimiento en el que se investigue si se ha faltado o no a la verdad, al igual que sucede con el delito de falso testimonio. El Auto de sobreseimiento es un indicio y el punto de partida, pero no la única prueba necesaria, pues de lo contrario sobraría el nuevo proceso como el que nos encontramos. En esta causa se ha hablado sobre las referidas denuncia y declaración, pero no constan documentadas.

Como dice la resolución impugnada, faltan testimonios de las actuaciones habidas en el proceso seguido ante el Juzgado de Violencia y, se insiste, no obra en el presente la documentación en la que consten las declaraciones o imputaciones que se dicen falsas, ni otras que se consideran necesarias para el presente enjuiciamiento pues, por ejemplo, no se sabe por qué el Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer entendió en su auto que la situación anímica de la acusada era debida a problemas matrimoniales pero no a malos tratos. Otro ejemplo es que la sentencia recurrida, cuando se refiere a la declaración prestada por la acusada ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer dice textualmente que se produce 'al parecer' el día 15-2- 2010 dado que no están aportados copia o testimonio de tal declaración . Decir que según la denuncia hecha por el recurrente el día 13 de julio de 2011, las denuncia supuestamente falsas son dos, la de 18 de diciembre de 2009 y la de 7 de enero de 2010 (folio 3).

De la lectura del auto referido de 30 de mayo de 2010 se desprende que el Juzgado de Violencia sobreseyó por entender que había versiones contradictorias, lo cual por sí solo no puede integrar los delitos por los que se acusa.

Pero es que, uno de los datos en que se basa el citado Juzgado para acordar el sobreseimiento y entender que la denuncia es falsa, es el relativo al proceso matrimonial seguido ante los Tribunales Argelinos, y es aquí donde ya se tiene una completa falta de prueba documental que tan solo puede llevar a la absolución que se combate. Se desconoce como se llevó a cabo la citación de la acusada, pues ha de pensarse que vivía en España, no se sabe si se le hicieron notificaciones personales, ni como se designó a quien le defendiera ante el tribunal; es decir, se desconoce plenamente cual fue la actuación de la citada en ese proceso de cuyas normas, trámites y garantías se tiene igualmente una completa ignorancia, lo que tan solo puede jugar a favor de la acusada. Sobre este punto, no es suficiente por ello el contenido de la sentencia argelina, ni las declaraciones inculpatorias del testigo en esta causa, respecto de éstas por lo que se dirá a continuación. Puede haber sospechas de que la acusada haya faltado a la verdad, pero ello no es suficiente para la condena.

TERCERO .- El recurrente solicita la condena de la acusada que ha resultado absuelta en la primera instancia, condena que está vedada en la alzada con base en la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en numerosas sentencias que se inician en la número 167/2002, de 18 de septiembre , y a la que siguen entre otras muchas la 209/2003, de 1 de diciembre (BOE de 8 de enero de 2004), doctrina conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del recurso de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios, tesis que aparece de nuevo recogida, aunque ligeramente matizada, en sentencias como las número 94 , 95 y 96 de 2004, de fecha 24 de mayo (BOE de 10 de junio) en las que se insiste en que la única posibilidad de dictar una sentencia condenatoria puede basarse en la valoración de nuevas pruebas practicadas ante el Órgano de apelación o en otras que no exijan su examen bajo los principios antes dichos, manteniéndose la anterior doctrina actualmente tras numerosísimas sentencias, de las que se cita como más recientes las números 46/2011, de 11 de abril (BOE de 10 de mayo), 142/2011, de 26 de septiembre de 2011(BOE de 26 de octubre) y 144/2012, de 2 de julio (BOE de 30 de julio).

Es trascendental la Sentencia 201/2012, de 12 de noviembre de 2012 (BOE de 13 de diciembre), el la que se reitera la anterior doctrina y se recalca que para la modificación de los hechos probados se hace precisa la audiencia del acusado por el tribunal de apelación.

De otro lado, el mismo Tribunal ha puesto de manifiesto que el visionado de la grabación del juicio oral no puede sustituir a la inmediación judicial y no sirve de base para fundar una condena sobre las pruebas personales practicadas en el plenario, siendo exponente de esta doctrina la sentencia 2/2010, de 11 de enero (BOE de 10 de febrero) y la citada 30/2010, de 17 de mayo, que se hace eco de la doctrina de la 120/2009, de 18 de mayo de 2009.

En el presente caso, al margen de las documentales a las que ya se ha hecho referencia y que no son prueba suficiente para la condena, esta necesitaría para fundarse en la valoración de las declaraciones del denunciante y de la acusada, lo que no es posible hacerse por lo expuesto, abundando ello en un motivo más de rechazo del recurso. Como se ha dicho antes, no se ha procedido a la audiencia del acusado en esta alzada, por lo que no puede ser condenado en ella, sin perjuicio de decir que en la actual regulación del recurso de apelación no pueden reproducirse en la segunda instancia las pruebas ya practicadas en la primera.

CUARTO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de Lázaro , contra la sentencia dictada con fecha 30 de octubre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. Seis de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 115/2012 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.