Sentencia Penal Nº 14/2013, Tribunal Supremo, Rec 534/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusación particular CITIBAK ESPAÑA S.A., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que absolvió a Jose María del delito de apropiación indebida y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Barreiro-Meiro Barbero; y como recurrido Jose María representado por la Procuradora Sra. Rosique Samper.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers, instruyó Diligencias Previas 920/2008 contra Jose María , por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 1 de febrero de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:'El acusado Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales, abogado en ejercicio, en fecha 17 de febrero de 2004 recibió una transferencia en su cuenta de Caixa Advocats, por valor de 27.143,20 euros por parte de Citibank España S.A., como pago de las costas causadas en el Procedimiento de Menor Cuantía nº 145/1999 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers. Asimismo, en fecha 27 de febrero de 2004 recibió 1412,27 euros del Procurador de la causa Claudio , quién ya había cobrado sus honorarios y le fueron también abonados por la entidad bancaria.

Por causas que no están probadas, el acusado no entregó las cantidades a su cliente Juan Luis . Este procedió a reclamar nuevamente las costas a Citibank España S.A. por medio de un letrado distinto, viéndose obligada la entidad Bancaria a abonar 37.405,34 euros como principal más costas de ejecución.

En fecha 20 de marzo de 2008, Citibank S.A. presentó querella contra el acusado Señor Jose María , que no fue admitida a trámite hasta el 5 de diciembre de 2008'.

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' FALLAMOS:Absolvemos a Jose María del delito de apropiación indebida o alternativamente de un delito de estafa, por los que venía acusado, por prescripción de los mismos.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días hábiles.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Citibank España S.A.,que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Citibank España S.A.:

PRIMERO.- Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la aplicación indebida de los arts. 131 y 132, en relación con los arts. 252 y 74, todos del Código Penal .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la falta de aplicación del art. 252, en relación con el art. 250.6 y 74, del Código Penal .

TERCERO.- Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la infracción de los arts. 100 , 110 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

CUARTO Y QUINTO.- Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la no indefensión.

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de enero de 2013.

Fundamentos

ÚNICO.-La sentencia cuya revisión casacional nos compete es absolutoria del delito de estafa continuada objeto de la acusación al declarar que el delito estaba prescrito.

La sentencia recoge en sus antecedentes de hecho la calificación alternativa formulada por la acusación particular, única parte acusadora del enjuiciamiento, como delito continuado de apropiación indebida y de estafa, también continuada, agravada por el abuso de relaciones personales.

El tribunal de instancia, acoge, como hechos probados, a los solos efectos de la declaración de prescripción, que los hechos, de acuerdo a la calificación de la acusación, sería constitutivos de un delito de apropiación indebida, que se consumó el 17 de febrero de 2004, fecha en la que recibe la transferencia de la entidad financiera para el abono de la indemnización debida al cliente del acusado y fecha en la que se queda con esa indemnización. Como quiera, añade la sentencia, que el delito tiene prevista una pena de 6 meses a tres años, el plazo de prescripción es de tres años, por lo que interpuesta la querella que se admite a trámite el 5 de diciembre de 2008, han trascurrido mas de cuatro años. En su consecuencia, el delito habría prescrito.

Esta sentencia es objeto de la impugnación de la acusación particular que expresa su queja porque considera que el delito objeto de su acusación es un delito continuado porque las entregas de dinero se efectuaron en dos ocasiones, el 17 de febrero y el 27 de febrero de 2004 y de ambas cantidades se apropió, siendo estos los hechos de la acusación, delito continuado de apropiación indebida. Añade que la pena del delito es la que 'la señalada a la infracción más grave que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado', art. 74 del Código penal , dada la consideración de delito continuado.

El motivo es apoyado por el Ministerio público, que afirma el error de derecho al aplicar el instituto de la prescripción a los hechos objeto de la acusación.

De acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 1100/2011, de 27 de octubre y las que cita, el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala 2ª de 16.12.2008 acordó, ratificando Acuerdos anteriores, que 'para la determinación del plazo de prescripción del delito, habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada por el legislador'. El delito objeto de la acusación es un delito continuado de apropiación indebida la cual tiene prevista tras la reforma operada por la L.O. 15/2003, una penalidad de seis meses a cuarto años y medio, en función de lo que se dispone en el art. 249 del Código penal , complementado con el art.74, por la consideración de delito continuado, que prevé la posibilidad de imponer la pena desde la mitad superior de la pena prevista a los delitos en concurrencia en la firma del continuado, hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, esto es, hasta los cuatro años y seis meses de prisión.

Sin embargo, al tiempo de los hechos, febrero de 2004, el art. 74 Cp tenía previsto una penalidad para el delito continuado de la pena prevista en la mitad superior, sin superar, por lo tanto, los tres años que, de conformidad con el art. 131 Cp tenía previsto un plazo de tres años (Véase Cp. art. 74 , en su redacción en vigor hasta el 30 de septiembre de 2004).

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado toda vez que al tiempo de la presentación de la querella había transcurrido los tres años de la prescripción desde la consumación del delito a contar desde la última entrega de dinero falso de 2004.

Esta declaración impide otros pronunciamientos sobre los restantes motivos de la impugnación, como el referido a la censura respecto a una argumentación sobre las dudas de legitimación de la acusación particular, que no se alcanza a entender pues así ha sido considerado y en su virtud se ha abierto el juicio oral, tratándose de un perjudicado al haber sido obligado a pagar dos veces por el mismo concepto dada la apropiación que se denuncia.

Fallo

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular de CITIBANK ESPAÑA S.A., contra la sentencia dictada el día 1 de febrero de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Barcelona ,en la causa seguida contra Jose María , por delito de apropiación indebida, o, alternativamente, del delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas .Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.