Sentencia Penal Nº 14/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 35/2014 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00014/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

19130 37 2 2014 0100830

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000035 /2014

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000285 /2011

RECURRENTE: Carlos Ramón , MINISTERIO FISCAL (ADHERIDO)

Procurador/a: ANDRES JESUS BENEITEZ AGUDO,

Letrado/a: JAVIER TOMAS GONZALEZ CARALT,

RECURRIDO/A: Alejandra

Procurador/a: JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR

Letrado/a: MIGUEL ANGEL SANCHEZ GARCIA

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

SENTENCIA Nº14/14

En GUADALAJARA, a cinco de Marzo de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 001 de GUADALAJARA, por delito de ESTAFA, siendo partes, como apelante Carlos Ramón , MINISTERIO FISCAL (ADHERIDO), defendido por el Letrado JAVIER TOMAS GONZALEZ CARALT, y representado por el Procurador ANDRES JESUS BENEITEZ AGUDO, y, como apelado Alejandra , defendida por el Letrado MIGUEL ANGEL SANCHEZ GARCIA y representado por el Procurador JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, habiendo sido Ponente la Magistrada Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 19 de septiembre de 2013, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Resulta probado y expresamente se declara que el acusado Carlos Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, ofreció a Alejandra , en los meses de junio y julio de 2006 sus servicios de reformas de albañilería para la realización de unas obras de reforma y reparación en la vivienda propiedad de aquélla sita en la CALLE000 , NUM000 , chalet NUM000 , Galápagos (Guadalajara). A tal fin compareció en el citado inmueble acompañado de unos supuestos técnicos, los cuales determinarían con exactitud el alcance de las obras a efectuar, con el fin de elaborar un presupuesto sobre las mismas, dando con ello una imagen de seriedad y solvencia, que finalmente determinó que por parte de Alejandra se aceptase el presupuesto que el acusado presentó con fecha 6 de junio de 2006 por un valor de 7.024 euros, abonando Alejandra en prueba de aceptación del mismo la cantidad de 3.600 euros en la citada fecha, como adelanto para la realización de las obras consistentes en recrecido de dos pilares existentes desde la cimentación, incluido reposición de baldosas y refuerzo en parte superior y enfoscado; reparación de desperfectos en fachada, incluido pintura; creación de dos pilares guardando simetría con los anteriores, incluido cimentación y enfoscado; suministro y colocación de viga riostra en parte superior, uniendo los cuatro pilares y reforzando el angular ya existente, incluidos pinturas y remaches; formación de estructura en techo de entrada, panelación con aluminio de 2,5 cm y 2 planchas de porespan de 5 cm en una superficie de 26 metros cuadrados aproximadamente, en la vivienda antes mencionada. El pago anterior fue documentado en recibo manuscrito y suscrito por el acusado. El acusado comenzó a realizar tareas de desescombro y excavación de tres agujeros, de 1,20 metros de diámetro y 1 metro de profundidad, durante dos días, dejando todos los escombros, presentándose varias personas a efectuar dichas labores, marchándose del lugar sin dar explicación, sin que hasta la fecha el acusado haya devuelto el importe recibido, ni efectuado liquidación alguna de los trabajos, ni requerido documentalmente', y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Carlos Ramón como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Alejandra en la cantidad de 3.600 euros, más los intereses legales correspondientes'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Carlos Ramón , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo el mismo día de la fecha.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Se admite la redacción de hechos probados recogida en los párrafo primero y segundo de ese apartado de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos añadiendo que tras realizar tareas de desescombro y excavación de tres agujeros de 1,20 metros de diámetro y un metro de profundidad, instalando unos puntales al efecto de sujeción, abandono la obra el acusado sin devolver cantidad alguna de la suma recibida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se deduce el recurso de apelación que nos ocupa frente a la sentencia que le condena como autor, penalmente responsable, de un delito de estafa e invoca el error en la valoración de la prueba así como aplicación indebida del artículo 248 del C.P a cuyo efecto razona que hubo un mero incumplimiento civil.

El delito de estafa según reiterada y consolidada Jurisprudencia exige una acción engañosa precedente o concurrente realizada por el sujeto de la acción con la finalidad de enriquecerse (ánimo de lucro), que sea bastante, es decir eficaz y suficiente, para provocar un error en el sujeto pasivo, el cual en virtud de ese error y en relación de causalidad materializa un acto de disposición o desplazamiento patrimonial en su perjuicio (SS. T.S., entre otras, de 19-5-00 y 5-6-00). Además, desde el punto de vista de la antijuridicidad, el desplazamiento patrimonial ha de implicar un quebranto de las normas que lo rigen, no sólo desde el ámbito civil, sino también desde la perspectiva penal ante el reproche social que tal conducta merece, debiendo ponerse de manifiesto, en cuanto a la culpabilidad, la conciencia y voluntad de la acción engañosa, la cual debe consistir en cierto artificio o maquinación capaz de provocar el error antes referido.

La acusación consideraba que se produjo un engaño antecedente, al saber que el acusado que no iba a efectuar la reforma, lucrándose de esa manera con las cantidades entregadas como anticipo para la ejecución de la obra, subsumiendo la estafa dentro de la conocida doctrina de los negocios jurídicos criminalizados, extensamente estudiada por la Jurisprudencia, dándose en estos supuestos la estafa debido a que el sujeto activo sabe desde el inicio de la concreción del contrato que no podrá o no querrá cumplir su contraprestación (SS. T.S. 26-5-98 y 6-5-99), disimulando su verdadero propósito de incumplir, mientras que la contraparte cumple con la obligación asumida, efectuando un desplazamiento patrimonial con el cual se lucra el que actuó con el dolo de incumplir, dándose incluso la estafa aun cuando el sujeto de la acción inicie el cumplimiento de su prestación, cuando por las circunstancias o indicios acreditados se demuestra que contrató con la intención de no cumplir completamente la obligación.

Es decir, que la criminalización de esos negocios se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de la celebración del contrato (dolo antecedente), mientras que el dolo subsecuente o sobrevenido de incumplir y producido con posterioridad al negocio no se valora en cuanto al tipo de estafa ( s. T.S., entre otras, de 17-9-00 ).

Es importante destacar como en cualquier caso debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genere un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

La STS. 16.10.2007 se refiere la distinción entre dolo civil y el dolo penal siguiendo a la de 17.11.97 ,que indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 (LA LEY 12606/2005): 'Por tanto, para que concurra la figuradelictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS580/2000, de 19 de mayo (LA LEY 8156/2000) y 1012/2000, de 5 de junio).

Mas recientemente la S TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 23 Feb. 2012 ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

La Sentencia de instancia en el relato fáctico considera que el acusado tras el encargo comenzó a realizar tareas de desescombro y excavación de tres agujeros, presentándose varias personas a efectuar dichas labores, marchándose sin dar explicación, de lo que deduce el Juzgador que el acusado tuvo intención de enriquecerse ilícitamente haciendo pensar al cliente que iba a ejecutar la obra cuando su intención era no realizarla o continuarla.

Esta Sala no puede compartir tal inferencia de que al momento de la firma del contrato e inicio de la ejecución de la obra, la intención del acusado fuese la de no cumplir con sus obligaciones contractuales.

Así consta que el acusado con los 3600 euros recibidos a la firma del contrato -tal como estaba estipulado- comenzó a realizar las actuaciones necesarias para el inicio de la obra desescombrando, haciendo agujeros, se trataba de reforzar una estructura, y colocando unos puntales al efecto, tras lo cual sin pedir mas dinero , es cierto que deja la obra, siendo varias las razones alegadas para justificar esa actitud, dificultades personales, separación matrimonial o de índole burocrática, falta de licencia o informe técnico.

No ignora esta Sala, como señala la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 30 May. 2008 que el dolo puede surgir en un momento posterior del contrato, señala así esta sentencia que 'tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

Esto es lo que ocurre en este caso. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer al dueño de la obra la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no podrá cumplir. Es más; las emplea para adquirir materiales que son destinados a otras obras, y sigue percibiendo cantidades por parte del perjudicado, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento que requiere el ánimo de lucro, consumándose el desplazamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito. Ya expusieron los jueces 'a quibus', relativamente a la conducta del recurrente, de que 'era consciente de que no iba a poder concluir la obra', y aún así, seguía recibiendo cantidades por parte de Imanol. Y en los fundamentos jurídicos puede leerse que el acusado no terminó la obra, 'pues sabía que le iba a resultar imposible'. Mayor claridad de lo que venimos exponiendo, no cabe'.

No es sin embargo esto lo que acontece en el supuesto de autos donde se firma un presupuesto, se inicia la obra tras recibir la cantidad indicial estipulada, sin que se interese cantidad adicional alguna, siendo cierto que la obra queda sin terminar ante obstáculos que el recurrente no consta que conociera antes de iniciar la obra, faltando en definitiva ese engaño precedente inherente y esencial en la estafa.

En suma, la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz por ello de mover la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización; no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere el dolo sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate. En definitiva, la tipicidad delimita la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, quedando excluidas de la antijuricidad penal el resto de las ilicitudes para las que el ordenamiento jurídico establece otros remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

Los hechos acreditados que rodearon la contratación no constituyen indicios suficientes, o lo que es lo mismo no son inequívocos de la intención antecedente de incumplir por parte del acusado, por lo que nos surgen dudas racionales relativas a la existencia de la repetida intención inicial de incumplir la contraprestación por parte del acusado (dolo antecedente) que deben operar a favor del reo, y por ello los hechos no integran el delito de estafa.

Consecuencia de lo que precede es la estimación del recurso interpuesto por el imputado y el Ministerio Fiscal, absolviendo al denunciado del delito por el que ha sido condenado, declarando de oficio las costas devengadas

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto debemos revocar la resolución impugnada absolviendo al recurrente Carlos Ramón del delito de estafa por el que ha sido condenado, declarando de oficio las costas devengadas

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.