Sentencia Penal Nº 14/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 49/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 14.

ILMO. SR. PRESIDENTE..................................)

D. JERÓNIMO GARVIN OJEDA ........................)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS.......................)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)

Dª MARIA LUISA MARTÍN MORALES................)

Apelación penal 49/2013

En la ciudad de Granada, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Ilmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en la ciudad autónoma de Melilla -Rollo nº 1/2011-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla -causa núm. 1/2010-, por delitos de cohecho pasivo y falsedad documental contra Gervasio , mayor de edad, nacido en Granada el NUM000 de 1950, hijo de Inocencia y de Jeronimo , con domicilio en Melilla CALLE000 nº NUM001 , con DNI nº NUM002 , de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña Gema González Castillo y por el Letrado Don Pedro Apalategui Isasa, y en esta apelación por la Procuradora Doña Josefa Hidalgo Osuna y por el mismo Letrado; y por delito de cohecho activo contra Onesimo , mayor de edad, nacido en Málaga el NUM003 de 1954, hijo de Rebeca y de Ruperto , con domicilio en Málaga CALLE001 nº NUM004 , NUM005 , con DNI nº NUM006 , de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña María Concepción Suárez Morán y por el Letrado Don José Manuel Aido Montañez, y en esta apelación por la Procuradora Doña Aurelia García-Valdecasas Luque y por el Letrado Don Juan Manuel Aido Montañez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en la ciudad autónoma de Melilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don José Luis Martín Tapia, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia de la misma, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal y de los acusados, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, consideró los hechos como constitutivos de: A) un delito continuado de cohecho previsto y penado en el artículo 419 en relación con el artículo 74 del Código Penal , B) un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en el artículo 390.1.1 º y 4º en relación con el artículo 74 del Código Penal , y C) un delito continuado de cohecho previsto y penado en el artículo 423.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal , siendo responsables en concepto de autores el acusado Gervasio de los delitos A) y B), y el acusado Onesimo del delito C), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las siguientes penas: para el acusado Gervasio , por el delito de cohecho propio, cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de setecientos mil euros e inhabilitación especial para el ejercicio de todo empleo público durante diez años y costas, y, por el delito de falsedad, seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de todo empleo público durante un periodo de seis años, y costas; y para el acusado Onesimo por el delito de cohecho, cinco años de prisión, multa de noventa mil euros e inhabilitación especial para el ejercicio de todo empleo público durante un periodo de diez años, y costas.

La defensa del acusado Gervasio , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamiento favorables.

La defensa del acusado Onesimo , modificando sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado y, alternativamente, en caso de que se considerase culpable a su defendido, se estime que sería cómplice y no autor, con la imposición de la pena inferior en grado, y la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 17 de junio de 2013, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'Los miembros del Tribunal del Jurado han declarado por unanimidad probados los siguientes hechos:

A) RELATIVAMENTE A Gervasio ; mayor de edad, funcionario público y sin antecedentes penales.

1º) Que durante el periodo de tiempo comprendido al menos entre los años 1.999 y Mayo de 2.003, Gervasio , responsable directo del servicio de Inspección Técnica de Vehículos de esta ciudad,-(dependiente primero del Ministerio de Industria y posteriormente de la Consejería de Medio Ambiente de la ciudad Autónoma)-vino desempeñando tal servicio de forma cada vez más relajada, hasta el punto de convertir la inspección visual reglamentariamente exigida, en una inspección superficial que realizaba en distintos lugares de esta ciudad, llegando a realizarla sin tener a la vista los vehículos objeto de la misma e incluso respecto a otros que ni siquiera habían tenido entrada en Melilla.

2o) A tal fin, mantenía contactos frecuentes con diversos empresarios de la península dedicados al transporte y camioneros particulares, ofreciéndose a facilitar así el trámite de la I.T.V. tanto de cabezas tractoras (camiones), como de remolques y semiremolques.

3o) Se concertaba con aquéllos para que le enviaran desde la península la documentación de dichos vehículos y, una vez cumplimentada por este acusado, siempre con informe favorable y sin haberlo tenido a la vista, la devolvía a sus porteadores para hacerla llegar a los titulares de los vehículos.

4o) A cambio de esa acción recibía una media de 60 (sesenta) euros por vehículo, cantidad que igualmente la era entregada por los portadores de la documentación que llegaban a Melilla vía marítima desde la península, introducido todo ello en un sobre, que unas veces recibía el acusado y otras los recogía de determinadas agencias de transporte previamente anunciadas.

5o) El equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de Melilla, cruzando datos obtenidos de la Jefatura Provincial de Tráfico, de la Autoridad Portuaria y de la Dependencia de Aduanas, descubrió que durante el expresado periodo de tiempo habían pasado de forma irregular la inspección más de 5.000 vehículos, correspondientes a 350 empresas titulares de camiones y remolques no domiciliados en esta ciudad.

6o) En concreto, la Guardia Civil comprobó que desde Enero de 1.999 a Junio de 2.002, pasaron la I.T.V sin haber venido a Melilla nunca, o no siempre o en fechas distintas de las que constan en los sellados, los siguientes camiones remolques:

Pertenecientes a la empresa Logística Acotral, S.A

V10030R

B3755LS

M16629R

AL00643R

MA01897R

MA8591BF

MA4880AZ

M1671R

A03084R

GR1126RS

MA02307R

MA5564AY

AL01692R

B4199LF

MA0865CW

MU03003R

AB00643R

MA02155R

MA3534BD

MU03531R

V10023R

AB00763R

Nueve camiones vinieron, y uno de ellos (M 09113 R) venía todos los meses varias veces desde enero de 1.999 a junio de 2.001.

TDEN Málaga S.A, nunca vinieron a Melilla:

MA3294AL

MA4874CB

MA0488BB

MA5814B

MA9162BC

MA02137R

MA8735BP

MA3900CM

MU02152R

MU02149R

MA4714CUM

MA8854CM

MA7010CN

MA5602CB

AB4304O

8765BDT

A02397R

P00899R

MA6809CN

MA6808CN

MA0065BJ

MA3295AL

Otros seis camiones o remolques si vinieron, aunque no todas la veces que le figuran pasadas las ITV.

Automoción Jaén, S.A:

J3107I

M7851LC

C09493S

C06349V

MA3003AK

VI1008K

MA8313AS

MA9706T

MA5119AX

J0792N

C05487W

MA3801BK

CA7631X

CO4650O

AL5605K

Nunca vinieron ninguno de sus camiones o remolques a Melilla.

Transportes Nieves S.A., nunca vinieron estos camiones o remolques:

MA 9574AJ

V5469CC

AL01747R

MA2552BW

MA9497M

J7735S

V09030R

MA6727CV

MA6726CV

Otros 38 camiones o remolques vinieron cotidianamente a Melilla, pasando en numerosas ocasiones el ITVA.

Imbadex S.A, nunca vinieron:

B8579B B0862NP B9118JG MU6002Z

Otros cinco camiones o remolques vinieron en numerosas ocasiones.

7o) El acusado referido llegó a extender esa práctica de inspección en un procedimiento habitual, que llegó a suplantar al procedimiento legal, práctica que reportó al mismo un beneficio de al menos 265.000 euros.

8o) A las 13,30 horas del día 27 de Mayo de 2.003, Gervasio fue detenido en las inmediaciones del Cash Diplo, cuando el camionero Laureano le entregaba la documentación que le habían dado sus jefes Nicanor y Pedro , consistente en el permiso de circulación, tarjeta de inspección técnica y facsímil del numero de bastidor del camión MAN, modelo 26403, 6x2, matrícula .... JZT , así como 60 (setenta) euros. Este camión había quedado en la península y era distinto del conducido por dicho conductor.

B) RELATIVAMENTE AL ACUSADO Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales.

1º) Este acusado, desde fecha no determinada y antes de ser jubilado por incapacidad física, venía desempeñando sus funciones de Agente de la Guardia Civil en el Puerto de Málaga, constantemente en el control de vehículos y remolques procedentes o con destino a Melilla. Además por las tardes se dedicaba a realizar gestiones de documentación de vehículos de las numerosas personas dedicadas al transporte que había conocido en su puesto de trabajo. Asimismo conocía a Gervasio desde hacía bastante tiempo.

Aprovechando tales circunstancias, se concertó con éste para hacerle llegar a través de camioneros o camiones de empresas que embarcaban hacia Melilla, la documentación que previamente había logrado que le fuera entregada por sus titulares, a fin de que Gervasio pasara la I.T.V en Melilla, introduciéndola en sobres, en los que también ponía el dinero que aquéllos le daban, parte para pagar esas aparentes inspecciones y otra como pago para Gervasio .

2o) A consecuencia de esa su intervención Onesimo percibió en total una cantidad superior a los 30.000 euros.

3o) El periodo de tiempo invertido por la Policía Judicial de la Guardia Civil en la investigación de los hechos y por los Órganos Judiciales en la tramitación de esta causa -(mas de diez años)- puede considerarse como excesivo.'

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

' 1º) Que debo condenar y condeno a Don Gervasio como autor criminalmente responsable del delito continuado de cohecho pasivo, en concurso medial con el de falsedad en documentos oficiales también continuado, ya definidos, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las siguientes penas: TRES AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de condena y a la de CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del empleo de Jefe del Servicio de Inspección Técnica de Vehículos que desempeña y para el ejercicio de cualquier otra función o servicio público, imponiéndole así mismo el pago de las dos terceras partes de las costas procesales que hubieran podido causarse en esta causa.

2o) Que asimismo debo condenar y condeno a Don Onesimo , como autor criminalmente responsable del delito continuado de cohecho activo, también definido concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, igualmente definida, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con idéntica pena accesoria a la antes indicada, así como a la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de CINCO AÑOS y a la de MULTA DE TREINTA MIL EUROS, con arresto personal subsidiario de DOS MESES para caso de impago, imponiéndole asimismo de pago la restante tercera parte de las expresadas costas procesales.

Dése a la totalidad de efectos intervenidos su destino legal correspondiente.

Se declara no haber lugar a la aplicación a Don Gervasio del beneficio de remisión condicional de las penas impuestas, ni tampoco a la petición de indulto total ni parcial de las mismas.

No ha lugar tampoco a la aplicación del beneficio de la suspensión condicional de las penas impuestas ni a al petición del indulto total de las mismas.

Líbrese testimonio literal de la presente a la Ciudad Autónoma de Melilla a los efectos que pudieran ser procedentes, haciendo constar que no es firme.'

Quinto.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos principales de apelación por las representaciones procesales de los acusados Gervasio y Onesimo y por el Ministerio Fiscal, habiendo sido impugnados los de los acusados por el Ministerio Fiscal.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 19 de marzo de 2014, siendo Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Como consecuencia de las modificaciones que se justifican en los fundamentos de derecho quinto y séptimo, se declaran probados los siguientes hechos:

A) RELATIVAMENTE A Gervasio ; mayor de edad, funcionario público y sin antecedentes penales.

1º) Que durante el periodo de tiempo comprendido al menos entre los años 1.999 y Mayo de 2.003, Gervasio , responsable directo del servicio de Inspección Técnica de Vehículos de esta ciudad,-(dependiente primero del Ministerio de Industria y posteriormente de la Consejería de Medio Ambiente de la ciudad Autónoma)-vino desempeñando tal servicio de forma cada vez más relajada, hasta el punto de convertir la inspección visual reglamentariamente exigida, en una inspección superficial que realizaba en distintos lugares de esta ciudad, llegando a realizarla sin tener a la vista los vehículos objeto de la misma e incluso respecto a otros que ni siquiera habían tenido entrada en Melilla.

2o) A tal fin, mantenía contactos frecuentes con diversos empresarios de la península dedicados al transporte y camioneros particulares, ofreciéndose a facilitar así el trámite de la I.T.V. tanto de cabezas tractoras (camiones), como de remolques y semiremolques.

3o) Se concertaba con aquéllos para que le enviaran desde la península la documentación de dichos vehículos y, una vez cumplimentada por este acusado, siempre con informe favorable y sin haberlo tenido a la vista, la devolvía a sus porteadores para hacerla llegar a los titulares de los vehículos.

4o) A cambio de esa acción recibía una media de 60 (sesenta) euros por vehículo, cantidad que igualmente la era entregada por los portadores de la documentación que llegaban a Melilla vía marítima desde la península, introducido todo ello en un sobre, que unas veces recibía el acusado y otras los recogía de determinadas agencias de transporte previamente anunciadas.

5o) El equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de Melilla, cruzando datos obtenidos de la Jefatura Provincial de Tráfico, de la Autoridad Portuaria y de la Dependencia de Aduanas, descubrió que durante el expresado periodo de tiempo habían pasado de forma irregular la inspección más de 5.000 vehículos, correspondientes a 350 empresas titulares de camiones y remolques no domiciliados en esta ciudad.

6o) En concreto, la Guardia Civil comprobó que desde Enero de 1.999 a Junio de 2.002, pasaron la I.T.V sin haber venido a Melilla nunca, o no siempre o en fechas distintas de las que constan en los sellados, los siguientes camiones remolques:

Pertenecientes a la empresa Logística Acotral, S.A

V10030R

B3755LS

M16629R

AL00643R

MA01897R

MA8591BF

MA4880AZ

M1671R

A03084R

GR1126RS

MA02307R

MA5564AY

AL01692R

B4199LF

MA0865CW

MU03003R

AB00643R

MA02155R

MA3534BD

MU03531R

V10023R

AB00763R

Nueve camiones vinieron, y uno de ellos (M 09113 R) venía todos los meses varias veces desde enero de 1.999 a junio de 2.001.

TDEN Málaga S.A, nunca vinieron a Melilla:

MA3294AL

MA4874CB

MA0488BB

MA5814B

MA9162BC

MA02137R

MA8735BP

MA3900CM

MU02152R

MU02149R

MA4714CUM

MA8854CM

MA7010CN

MA5602CB

AB4304O

8765BDT

A02397R

P00899R

MA6809CN

MA6808CN

MA0065BJ

MA3295AL

Otros seis camiones o remolques si vinieron, aunque no todas la veces que le figuran pasadas las ITV.

Automoción Jaén, S.A:

J3107I

M7851LC

C09493S

C06349V

MA3003AK

VI1008K

MA8313AS

MA9706T

MA5119AX

J0792N

C05487W

MA3801BK

CA7631X

CO4650O

AL5605K

Nunca vinieron ninguno de sus camiones o remolques a Melilla.

Transportes Nieves S.A., nunca vinieron estos camiones o remolques:

MA 9574AJ

V5469CC

AL01747R

MA2552BW

MA9497M

J7735S

V09030R

MA6727CV

MA6726CV

Otros 38 camiones o remolques vinieron cotidianamente a Melilla, pasando en numerosas ocasiones el ITVA.

Imbadex S.A, nunca vinieron:

B8579B B0862NP B9118JG MU6002Z

Otros cinco camiones o remolques vinieron en numerosas ocasiones.

7o) El acusado referido llegó a extender esa práctica de inspección en un procedimiento habitual, que llegó a suplantar al procedimiento legal, práctica que reportó al mismo un beneficio económico importante.

8o) A las 13,30 horas del día 27 de Mayo de 2.003, Gervasio fue detenido en las inmediaciones del Cash Diplo, cuando el camionero Laureano le entregaba la documentación que le habían dado sus jefes Nicanor y Pedro , consistente en el permiso de circulación, tarjeta de inspección técnica y facsímil del numero de bastidor del camión MAN, modelo 26403, 6x2, matrícula .... JZT , así como 60 (setenta) euros. Este camión había quedado en la península y era distinto del conducido por dicho conductor.

B) RELATIVAMENTE AL ACUSADO Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales.

1º) Este acusado, desde fecha no determinada y antes de ser jubilado por incapacidad física, venía desempeñando sus funciones de Agente de la Guardia Civil en el Puerto de Málaga, constantemente en el control de vehículos y remolques procedentes o con destino a Melilla. Además por las tardes se dedicaba a realizar gestiones de documentación de vehículos de las numerosas personas dedicadas al transporte que había conocido en su puesto de trabajo. Asimismo conocía a Gervasio desde hacía bastante tiempo.

Aprovechando tales circunstancias, se concertó con éste para hacerle llegar a través de camioneros o camiones de empresas que embarcaban hacia Melilla, la documentación que previamente había logrado que le fuera entregada por sus titulares, a fin de que Gervasio pasara la I.T.V en Melilla, introduciéndola en sobres, en los que también ponía el dinero que aquéllos le daban, parte para pagar esas aparentes inspecciones y otra como pago para Gervasio .

2o) A consecuencia de esa su intervención Onesimo percibía parte del dinero entregado por los titulares de los vehículos..

3o) El periodo de tiempo invertido por la Policía Judicial de la Guardia Civil en la investigación de los hechos y por los Órganos Judiciales en la tramitación de esta causa -(mas de diez años)- puede considerarse como excesivo.'

Fundamentos

Primero.-La sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado ha condenado a Gervasio como autor de un delito continuado de cohecho pasivo en concurso medial con uno también continuado de falsedad en documentos oficiales, con la atenuante cualificada de dilaciones indebidas; y a Onesimo como autor del delito continuado de cohecho activo.

Contra dicha sentencia se han interpuesto tres recursos de apelación.

El del Ministerio Fiscal esgrime seis motivos. Tres de ellos al amparo del apartado A del artículo 846 bis c) LECrim ., por aceptar la renuncia tardía de testigos propuestos por la defensa y alterar el orden de la práctica de las declaraciones testificales (motivo 1º) y por apreciar de oficio una atenuante no postulada por la defensa de Gervasio (motivo 2º) y no haberse motivado suficientemente su apreciación como muy cualificada (motivo 3º). Los otros tres se articulan al amparo del apartado B del mismo precepto procesal, por aplicación indebida de la figura del concurso medial del art. 77.1 CP , entre el delito de falsedad y el delito de cohecho, por la no imposición de una multa como pena que preceptivamente prevé el Código Penal para el delito de falsedad, y por la calificación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El de la representación de Gervasio se estructura en cuatro motivos. Los tres primeros, al amparo del apartado A del mismo precepto procesal, por falta de motivación del veredicto (1º), por la declaración en calidad de testigos de personas que habían sido imputadas en esta causa (2º) y por infracción del principio acusatorio por el Jurado al alterar de oficio el punto A.8 del objeto del veredicto en aspectos sustanciales y en perjuicio del reo. El cuarto motivo, al amparo del apartado B, por error en la calificación jurídica de los hechos y aplicación indebida del artículo 390.1 º y 4º CP .

El formulado por la representación procesal de Onesimo se articula en dos motivos: el primero, al amparo de los apartados A y E del art. 846 bis c) LECrim ., por falta de motivación del veredicto y de la sentencia; y el segundo, al amparo de los apartados B y E, por habérsele condenado como autor y no como cómplice de los delitos cometidos por el coacusado Gervasio .

Segundo.- Consideraciones iniciales.

El objeto de enjuiciamiento en este procedimiento consiste en la expedición de certificaciones de ITV sobre camiones en la Ciudad Autónoma de Melilla por parte del funcionario encargado de la misma sin visualización del vehículo objeto de la inspección, así como la percepción por éste de determinadas cantidades a cambio de la expedición de dichas certificaciones; y por otra parte, la intervención de Onesimo , en connivencia con aquél, haciendo de intermediario entre determinados propietarios de vehículos y el Sr. Gervasio , con percepción por su parte de algunas cantidades. Se discutió en la instancia la existencia y perpetración de los hechos justiciables, y sobre la suficiencia de la prueba practicada en juicio; igualmente se discutió sobre la calificación correcta de los hechos en caso de ser considerados probados (en particular la subsunción en el delito de falsedad del art. 390 o en el del art. 398 CP ), y sobre las consecuencias penológicas de tales conductas.

El Jurado consideró por unanimidad probados en lo sustancial los hechos justiciables y el Magistrado Presidente los calificó, respecto de Gervasio , como cohecho y falsedad en documento público, ambos como delitos continuados, y apreciando una relación de concurso medial entre ambos; y respecto de Onesimo , como cohecho activo.

Las mismas cuestiones objeto de controversia han sido planteadas en esta segunda instancia, a través de los cauces impugnativos elegidos por cada recurrente, y añadiéndose algunos motivos de nulidad protestados en su momento o no podidos protestar por falta de ocasión procesal para ello.

Se analizarán todas las cuestiones planteadas conforme a un orden lógico secuencial que comenzará con las irregularidades procesales que pudieran determinar la nulidad, para a continuación, de no ser estimados tales motivos, seguir con las cuestiones jurídicas de calificación y aplicación de la pena.

Tercero .- Sobre las decisiones del Magistrado Presidente relativas al juicio oral.

A) El Ministerio Fiscal denuncia en su primer motivo lo que considera determinadas irregularidades procesales que fueron debidamente protestadas durante la celebración del juicio oral: la aceptación de la renuncia a un grupo numeroso de testigos por parte de la defensa con sólo dos días hábiles de antelación al inicio de las sesiones del juicio oral, que considera contraria al orden público y un 'fraude procesal', y la alteración del orden de los testigos propuestos por la acusación pública con infracción del artículo 701 LECrim ., así como el diferente trato dispensado al Ministerio Fiscal y a las defensas en orden a la admisión de preguntas a testigos no directamente referidas a hechos constatables.

El motivo ha de ser desestimado sin necesidad de entrar en el contenido de las consideraciones que con tanto énfasis se exponen en el recurso, por dos razones, cada una de ellas suficientes:

a) en primer lugar, porque no se trata de un verdadero motivo de apelación sino tan sólo un conjunto de alegaciones ' a los efectos que procedan', sin que en realidad proponga la aplicación de ninguna consecuencia jurídica para el caso de su estimación (como habría de ser la nulidad del juicio oral y la retroacción de actuaciones), sin que quepa en esta alzada un pronunciamiento meramente declarativo de una infracción procesal que carezca de consecuencias;

b) en segundo lugar, porque las irregularidades procesales denunciadas únicamente tendrían relevancia de haber causado indefensión material al Ministerio Fiscal, siendo así que en la medida en que los hechos propuestos en su escrito de calificación han sido estimados probados, aquellas supuestas irregularidades habrían resultado inocuas.

B) Tampoco puede estimarse el motivo segundo de apelación formulado por la defensa de Gervasio , que denuncia vulneración de normas y garantías procesales por haberse acordado la declaración en calidad de testigos de personas que habían declarado en instrucción en calidad de imputados y habrían sido después desimputados. Por no entender las razones que justificaron esta decisión, al estar identificadas las personas de las que se afirmaba haber pagado cantidades al principal acusado, se califica tal decisión como ' uso fraudulento del proceso', sugiriendo acaso que el alzamiento de la imputación buscaba sus declaraciones incriminatorias con el plusde valor probatorio que tiene la declaración como testigo con obligación de decir verdad.

La defensa no se opuso en el momento procesal oportuno a la declaración de tales personas como testigos, y ello impide la admisión de este motivo de apelación, lo que en este momento procesal se convierte en desestimación.

A mayor abundamiento, no existe impedimento procesal alguno para que quien ha sido imputado y después sobreseido en un procedimiento declare, en fase posterior, como testigo, pues ya no concurren las razones para otorgarle la garantía del derecho a no declarar o no decir la verdad, al no poder depararse de su declaración perjuicio procesal para sí mismo. Ello con independencia de las razones habidas para aquellos sobreseimiento, que esta Sala también ignora y ni siquiera imagina, pero que no pueden ser objeto de valoración en este recurso.

Cuarto.- Sobre la infracción del principio acusatorio por alteración de oficio por el Jurado del punto A.8 del objeto del veredicto.-

De manera muy forzada considera la defensa del Sr. Gervasio que el Jurado alteró de manera sustancialla redacción del punto A.8 y que vulneró el principio acusatorio al considerar probado que la documentación y los 60 euros a que se hace referencia en ese punto no fueran entregados en un sobre sino ' cogidos con un clip'.

Naturalmente la representación técnica del Sr. Gervasio sabe que la entrega con o sin sobre es absolutamente intrascendente desde el punto de vista de la subsunción del hecho en el tipo penal. Pero la califica como sustancialpor cuanto de haberse aprobado sin más el punto A.8 tal y como venía propuesto, encontraría apoyo para la tesis defendida ya en cuestiones previas de una apertura indebida por la Guardia Civil de un sobre donde se encontraría la documentación y el dinero que se entregaron al acusado. Es decir, la sustancialidadno afecta a la subsunción de los hechos en el tipo penal, sino en las posibilidades de reiterar (es de imaginar que en casación) la rupturade la cadena de custodia o la identidad('mismidad') de las piezas de convicción (documentos y dinero) que fueron exhibidas en el acto del juicio.

El recurso no puede, pues, prosperar, pues sólo una alteración sustancialy en perjuicio del reo desde el punto de vista de la relevancia penal(pero no procesal) puede vulnerar el principio acusatorio de manera que deba tenerse por ' no puesta' conforme al artículo 63.2 LOTJ . En consecuencia, al no existir reparo sobre la posibilidad de modificación o matización del hecho, tal y como venía propuesto por el Magistrado Presidente, el Jurado se ha limitado a ejercer su competencia en orden a determinar lo que considera probado, sin que la Sala tenga ninguna razón para declarar que no puede tenerse por probado que la documentación y el dinero venían 'cogidos con un clip', dado que así lo manifestaron algunos testigos.

Además de ello, el hecho relevante de que en el momento de la detención del Sr. Gervasio se habían entregado 60 euros junto con la documentación necesaria para tramitar la ITV no sólo queda probado por la testifical de los agentes que intervinieron en la detención, sino también por la declaración del testigo Laureano , quien inequívocamente afirmó en el acto del juicio oral, como consta en el Acta, que 'traía 10.000 ptas. para pagarle la ITV de cada camión', y que 'no sabe por qué traía 60 euros si la ITV costaba 26.20 €', así como que ' Gervasio no le devolvía nada de ese dinero', lo que ya es prueba, pues, del hecho de la entrega de 60 euros, independiente y autónoma de la cadena de custodia de los billetes introducidos en el sobre o cogidos con un clip. Ello minimiza aún más la relevanciade la alteración de la redacción del punto A.8 por el Jurado.

Quinto .- Sobre la motivación del cohecho por el que ha sido condenado D. Gervasio .

A) En el primero de los motivos de su recurso la defensa de Gervasio analiza al detalle la motivación del veredicto para concluir que no explica ni siquiera sucintamente por qué ha considerado probado el delito de cohecho, es decir, la percepción de cantidades a cambio de la expedición de certificados de ITV sin comprobar visualmente el estado de los vehículos, por cuanto sólo hay una enumeración de las fuentes de prueba sin determinar qué elementos de convicción resultaron de cada uno.

El argumento es correcto en abstracto, pues es cierto que en ocasiones la jurisprudencia ha determinado que tal enumeración genérica de fuentes de prueba no constituye motivación suficiente del Jurado. Pero no es correcto en concreto, porque en este caso, habida cuenta de los términos en que quedó entablado el debate procesal, y del contenido cognoscible de las fuentes de prueba a que se hace referencia, es completamente transparente, y por tanto suficiente, la razón por la que consideró probada la percepción de cantidades.

Es tópica la alusión a los distintos estándares de suficiencia en la motivación del veredicto del Jurado que conviven quizás desordenadamente en una jurisprudencia variable, y que suelen catalogarse como máximos, mínimos e intermedios. Lo cierto es que unas veces el Tribunal Supremo ha manifestado paladinamente que no basta con una mera enumeración de las fuentes de prueba sin expresar ' qué información considera de valor probatorio y por qué', es decir, ' qué cosas de las escuchadas (y de quién) le sirven como elemento de convicción o de juicio y por qué' ( SSTS 12 marzo 2003 , 13 junio 2002 , 13 diciembre 2005 , por ejemplo), mientras que en otras, con no menos claridad y contundencia, se considera suficiente la expresión o enumeración de las fuentes de prueba sin especificar los elementos de convicción extraídos de los mismos, pudiendo ser el Magistrado Presidente el que en su sentencia explique el contenido incriminatorio de las fuentes de prueba enumeradas ( SSTS 11 septiembre 2000 , 5 diciembre 2000 , 12 febrero 2003 , 18 abril 2013 , por ejemplo).

Esta Sala ha tenido ocasión de reiterar, con unas u otras palabras, que tales aparentes contradicciones derivan del hecho de que los cánones de suficiencia de la motivación son variables en función de la mayor o menor complejidad del caso, de si el veredicto es de condena o absolutorio, de si la condena se basa en prueba directa o indiciaria, y particularente de si existen elementos de convicción relevantes y significativosde signo contrario en las diferentes pruebas practicadas, de manera que lo procedente es determinar si, en función de lo controvertido en el juicio oral, y del resultado de las pruebas practicadas,la explicación 'sucinta' del veredicto es suficiente para comprobar que éste no está basado en prejuicios, en impulsos arbitrarios o en razones que no puedan hacerse explícitas sin incurrir en nulidad, sino que su decisión es el resultado de una valoración de la prueba que pueda calificarse como razonable. Y así, aunque en ocasiones hemos apreciado motivación insuficiente por consistir en una referencia genérica a las pruebas (testificales, documentales y/o periciales) practicadas que, por su contenido, eran ambigüas, por suministrar informaciones o elementos de convicción significativos en sentido contrario al decidido sin que aparezca explicación alguna sobre por qué no se han atendido, en cambio, cuando una o varias pruebas tenían un significado inequívocoy nítido, hemos considerado que la sola enumeración era bastante, pues la simple comprobación de la resultancia de tales pruebas (lo declarado por testigos, lo informado por peritos, etc.) permitía apreciar ' que la decisión tiene un fundamento razonable y no fruto de la mera arbitrariedad' (SSTSJA 8 julio 2005, 19 diciembre 2005, 11 diciembre 2006, 9 octubre 2008 entre otras).

B) En el caso presente el Jurado comienza la motivación de su veredicto de condena por cohecho y falsedad con una genérica alusión a los informes técnicos de la Guardia Civil ratificados en juicio, a las declaraciones testificales, al contenido de las escuchas y a los documentos intervenidos en su domicilio, los que tenía en su poder en el momento de su detención, así como el que también llevara consigo un troquelador y 1.355 euros en efectivo.

Es cierto que no señala qué aspectos de los informes de la Guardia Civil considera relevantes para llegar a la convicción de que el acusado percibía cantidades por expedir las certificaciones de ITV en su calidad de funcionario, y por expedir un importante número de ellas sin tener a la vista el vehículo, pero basta a cualquier observador con leer el Acta o con visionar la grabación del juicio para comprobar que dichos informes eran inequívocamente de signo incriminador (tanto del cohecho como de la falsedad), con lujo de detalles apoyados en diligencias policiales practicadas, por lo que, sin necesidad de tener que relacionar tales informaciones de forma fatigosa, la alusión a dichos informes es por sí sola muy valiosa desde el punto de vista de la motivación. Así, por poner algún ejemplo referido al cohecho, en los informes de la Guardia Civil y en la declaración en juicio de los agentes que intervinieron, aparecieron datos muy concretos sobre entrega de cantidades al Sr. Gervasio que iban más allá del importe de las tasas: así, si la testigo Estefanía , encargada de las tasas de ITV en Melilla, manifestó que para camiones éstas podrían ser de 26,20 euros, tanto el Instructor de la Guardia Civil (agente NUM007 ) como el agente NUM008 y el agente NUM009

E refirieron en juicio un control referido a un camión de Transfisur cuyo conductor preguntó al acusado cuál era el importe de la ITV de un Mercedes y un camión suyo y éste le contestó que 120 euros, y que los agentes vieron cómo al encontrarse ambos se le entregó un sobre 'y una cantidad de dinero en billetes'; y cómo en el momento de la detención, junto a la documentación para la ITV, se había entregado a Gervasio 60 euros.

A ello debe añadirse que en tales informes en las declaraciones de los agentes en juicio no existen elementos que pudieran inducir a concluir de otro modo, hasta el punto de que la principal objeción opuesta por la defensa (la posibilidad de que muchos de los vehículos hubiesen entrado en Melillas por vías diferentes al puerto) fue asumida y contemplada por el propio Instructor como posible pero muy puntualo insignificantecon relación al volumen de vehículos investigados.

Algunos testigos concretaron también que se entregaban cantidades al margeno ademásdel pago de las tasas: así, Carlos Miguel , Laureano , Ángel Jesús , y Pedro . Es verdad que otros testigos negaron entregar cantidad alguna superior a las tasas, lo que puede ser cierto pero no incompatible con que otros sí la pagaran.

Con ello bastaría para considerar que la alusión del Jurado en su motivación a los informes técnicos de la Guardia Civil y a los testigos razona y explica suficientemente por qué se considera probado que Gervasio percibía dádivas por el desempeño de su trabajo como funcionario competente para visar o certificar la ITV en Melilla.

C) Distinto es que tal motivación alcance o sea suficiente para considerar suficientemente motivada la afirmación, como hecho probado, de que esa práctica reportó al acusado una beneficio de ' al menos 265.000 euros'.

La Sala entiende que el Jurado sí motiva la conclusión de que la práctica de cobrar una cantidad de en torno a 20 o 40 euros por encima de lo correspondiente a las tasas por pasar la ITV sin contacto visual alguno con el vehículo (es decir, sin proceder a una verdadera verificación de la idoneidad del vehículo para circular) fue habitualy frecuente,pues ello se desprende sin necesidad de razonamientos artificiosos de la alusión ya referida a los informes de la Guardia Civil y los testigos, acompañada de la referencia al contenido de las intervenciones telefónicas (que no son por sí mismas concluyentes pero sí pueden, como con precisión explica el Jurado, ' incrementar el grado de convicción' de su culpabilidad si se ponen en contacto con los demás datos de los informes) y las demás circunstancias expresamente añadidas, que sin duda pueden calificarse como indicios de esa habitualidad: los numerosos impresos de ITV sellados a un gran número de vehículos, los documentos hallados en su domicilio, el ' número de documentaciones que le eran entregadas(ejemplificándose por el Jurado que en determinadas ocasiones se le entregaban de golpe tacos de 34, de 32 y de 30 documentaciones de vehículos pidiéndose además que se les diera rápido).

Ese conjunto de referencias son suficientemente expresivas de que el Jurado estuvo atento a las pruebas practicadas, comprendió y asumió los datos suministrados por las diligencias policiales y por los testigos, y concluyó de manera en absoluto carente de base razonable que además de los casos concretos respecto de los que hubo prueba directade la entrega de cantidades y de la certificación de ITV sin comprobación del estado del vehículo, hubo otros muchos casosen circunstancias similares. Las bases de esta inferencia están correctamente expresadas en la justificación del veredicto.

No obstante, desde la habitualidad de la práctica hasta la concreción de la cantidad mínima que se dice obtuvo el acusado, existe un salto lógico que no aparece en absoluto motivado, pues no bastaría con una mera operación aritmética entre el número de vehículos identificados por la Guardia Civil cuyo paso a Melilla no quedó registrado y que obtuvieron allí certificado de ITV y la cantidad de 60 euros (menos las tasas), pues ello comporta un automatismo completamente incompatible con las exigencias del Derecho penal.

La consecuencia de la falta de motivación respecto de la cantidad percibida por el acusado no es, sin embargo, determinante de la nulidad del veredicto. Tan sólo se habrá de modificar el hecho A.7, suprimiendo la referencia concreta a la cantidad de 265.000. y sustituyéndola por la expresión ' reportó al mismo un beneficio económico importante', con las consecuencias penológicas que de tal indeterminación deban derivarse.

Sexto .- Sobre la motivación de la falsedad por la que ha sido condenado D. Gervasio .

Las precedentes consideraciones bastarían para explicar por qué la Sala entiende que es suficiente la motivación del veredicto también en cuanto a la condena por un delito de falsedad, consistente en expedir certificaciones de ITV sin comprobación visual del estado del vehículo, pues el contenido incriminatorio de las fuentes de prueba enumeradas es claro y no ambiguo. Con la precisión de que, además, el Jurado sí concreta el contenido de tres testimonios relativos a camiones que pasaron la ITV en Melilla sin que los camiones hubiesen entrado allí. La defensa pretende neutralizar estos tres testimonios con razones que, sin embargo, no son convincentes.

En efecto, D. Camilo manifestó que pagó 200 euros y que recibió el camión con la ITV pasada y el coche 'reparado', pero también dijo con seguridad que ' nunca viajó con su vehículo a Melilla' y que ' el sello venía de Melilla', así como que no creía que nadie distinto a él en un día hubiese llevado el camión a Melilla y sin que él hubiese pagado billete alguno de barco a Melilla, sin que en este recurso de apelación pueda entrarse a valorarla verosimilitud de lo manifestado, particularmente cuando resultaría tan inverosímil lo contrario de lo deducido por el testigo, pues es mucho más compatible con su declaración que el camión fuese reparado en Málaga, a que alguien sin su conocimiento pagara un pasaje para transportar el camión a Melilla y realizara el viaje de ida y vuelta.

Y en cuanto al testimonio de Nicanor , más inequívoco aún, no son atendibles las alegaciones efectuadas por el recurrente para neutralizar su valor incriminatorio por las razones expuestas en el apartado B) del fundamento de derecho tercero de esta resolución.

La alusión concreta al contenido de estas testificales refuerzan, por tanto, la ya de por sí suficiente motivación ofrecida con el resto de fuentes de prueba enumeradas y concretadas en el veredicto, por lo que el motivo primero del recurso de apelación de Gervasio debe también desestimarse.

Séptimo .- Sobre la motivación de la condena de Onesimo .

No mucho más, ni muy distinto, es necesario decir respecto a si se motiva suficientemente la participación en los hechos del coacusado Onesimo . El hecho declarado probado no es sino el reflejo de lo que los informes de la Guardia Civil, ratificados en el juicio oral, indicaban de manera bien clara, apoyados en elementos de convicción y absolutamente coherentes con lo que aparece en la observación telefónica y con lo declarado por algunos testigos que refirieron la participación de una persona en el puerto de Málaga como quien hacía llegar los sobres a Gervasio desde Málaga hasta Melilla y que ha sido identificada como Onesimo en función de las observaciones de la Guardia Civil, las conversaciones telefónicas, y las referencias dadas por los testigos (así, por ejemplo, expresamente, los testigos Sres. Mario y Paulino ), de manera tal que la duda sobre su identidad es tan forzada que no requiere más motivación como para quedar descartada, sin perjuicio de que además de él colaborasen eficazmente otras personas.

En cambio sí tiene razón el recurrente sobre la falta de motivación en lo que respecta a la cuantificación que se expresa de lo por él percibido (' una cantidad superior a los 30.000 euros'), pues en efecto ninguna alusión aparece en el veredicto una referencia a las bases para tal conclusión. Debe, por tanto, modificarse el hecho B.2º, suprimiendo la referencia a esa cantidad concreta, y sustituyéndola por la expresión ' A consecuencia de esa intervención Onesimo percibía parte del dinero entregado por los titulares de los vehículos'.

Octavo .- Sobre la prueba y la calificación del delito de falsedad.

El cuarto motivo del recurso de Gervasio , invocando el cauce del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim ., y por tanto con obligado respeto por los hechos declarados probados, denuncia infracción del artículo 390.1, 1 º y 4º CP , por aplicación indebida, para lo que se esgrimen dos argumentos de naturaleza muy diferente:

a) en primer lugar, que por la acusación no se ha probado un solo caso de vehículo objeto de verificación que no reuniera las condiciones de idoneidad para la circulación certificadas en los documentos sellados por el acusado, por lo que no habría quedado acreditada la mutación de la verdad constitutiva del tipo de falsedad; y

b) que no se han aportado los certificados originales sellados por el acusado, sino meras fotocopias efectuadas por los agentes encargados de la investigación.

A) Comenzando -por razones lógicas- por el segundo argumento, lo primero que es preciso decir es que se trata de una invocación que no cabe formular al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim ., por cuanto lo que se pretende con él es denunciar la inexistencia de prueba respecto del delito de falsedad, lo que habría de ubicarse en el apartado e) del mismo precepto, por vulneración de la presunción de inocencia.

En todo caso, de haberse escogido el cauce revisorio apropiado, el (sub)motivo habría de ser desestimado, por cuanto las fotocopias de los certificados de ITV presentados no son sino indicios de los delitos de falsedad, y no prueba directa del mismo. En realidad la defensa del Sr. Gervasio ni siquiera cuestionó que al menos la mayoría de los certificados relacionados por el informe de la Guardia Civil hubiesen sido efectivamente expedidos o sellados por el mismo. Lo que constituyó cuestión controvertida es si los vehículos habían sido o no visualmente examinados. Las referidas fotocopias sirven como apoyo a otro conjunto de pruebas directas (declaración de los agentes encargados de la investigación, testigos que paladinamente reconocieron que pasaron la ITV en Melilla sin llevar los vehículos, documentación hallada en poder del acusado en el momento de su detención) e indirectas (documentación encontrada en el domicilio del Sr. Gervasio , registros de entrada de vehículos en el Puerto de Melilla, etc.) que son más que suficientes para tener por probado que en un indeterminado número de ocasiones, se sellaron por el Sr. Gervasio , en el ejercicio de sus funciones, certificados de ITV sin examen del vehículo, cuestión esta sobre la que difícilmente nadie que hubiere seguido el desarrollo del juicio oral habría tenido duda razonable.

B) Más enjundia tiene el primero de los argumentos antes expuesto. Es completamente cierto que no se ha acreditado ni un solo caso en el que lo certificado por el Sr. Gervasio no se correspondiera con la realidad del vehículo sobre su idoneidad para transitar.

Y ello es así porque, en realidad, la falsedad cometida no está tanto en lo materialmente manifestado en tales documentos, como en su carácter de certificado, que comporta una verificación que no se produjo. Lo falso no es la declaración de idoneidad del vehículo como el aparentar que ello se había verificado. Si certificar es ' declarar cierta una cosa', la falsedad o mentira no estaría en lo que se dice, sino en la certeza oficialque se deriva del carácter de certificado, al tratarse de documento expedido por la autoridad certificadora.

Esta disquisición resulta de importancia, porque determina que los hechos que han sido declarados probados, tal y como lo han sido, son entera y precisamente subsumibles en el artículo 398 del Código Penal , cuya acción típica, más que ' faltar a la verdad' en lo manifestado, es ' librar certificación falsa': la falsedad va referida no al contenido de lo manifestado en el documento, sino al término 'certificación'. Y conforme a los hechos probados lo que el Sr. Gervasio hacía no era mentiren documento público sobre el estado de los vehículos, sino certificar en falso, es decir dar como cierto lo que no se ha comprobado.

La propia sentencia apelada manifiesta con acierto, aunque para llegar a conclusiones diferentes, que la mutación de la verdad no afectaba a los elementos esenciales del contenido de los documentos, sino ' a la totalidad del documento en sí', es decir al documento entendido y concebido como un certificado.

El bien jurídico protegido por el artículo 398 CP no es tanto la verdad como la certeza oficial que suministra un certificado. En él, la 'falsedad', para ser acreditada, no requiere una comprobación de la realidad, sino que basta con que la certeza que se declara (el correcto estado del vehículo) no resulte de ninguna verificación, en cuyo caso resulta indiferente que finalmente la realidad se corresponda eventualmentecon lo certificado.

Tal fue, aunque no con idénticas palabras, lo razonado por esta Sala en su Auto nº 131/1999, de 17 de mayo , para un supuesto sustancialmente igual al presente: la expedición por un Juez de Paz de un certificado de vida de un anciano sin comprobar presencialmente que estuviese vivo, y dando confianza a la mera manifestación de un familiar interesado, se calificó como falsedad del artículo 398 CP , y no como falsedad del artículo 390, pese a que quedó comprobado que el sujeto había fallecido, y que por tanto lo certificado no se correspondía con la realidad.

En opinión de la Sala, el concurso de normas existente entre los artículos 390 y 398 CP , en su redacción vigente al tiempo de los hechos (toda certificación expedida por un funcionario es un documento público) no puede resolverse, como ha sugerido alguna línea jurisprudencial, en función de la mayor o menor gravedadde los hechos, sino en función de los criterios especialidad y generalidad, siendo claro que el artículo 398 CP es norma especial, al menos en el caso en que lo falso no sea lo materialmente manifestado en el documento, sino la certificación en sí misma, por no apoyarse en la necesaria verificación.

En consecuencia, y pese a que la defensa del Sr. Gervasio no haya reiterado expresamenteen esta alzada su petición subsidiaria de que los hechos fueren calificados como la falsedad contemplada por el artículo 398 CP , y siendo ambas falsedades delitos homogéneos en cuanto al bien jurídico protegido, tal pretensión puede considerarse tácitamente sostenida al insistir en la atipicidadde la conducta desde el punto de vista del artículo 390, por lo que, en aplicación del principio de especialidad, deberá estimarse parcialmente este motivo y estimar a Gervasio autor de un delito de falsedad del artículo 398 CP ., con las consecuencias penológicas que después se dirán.

Obviamente, la estimación parcial de este motivo, en la medida en que aleja los hechos del artículo 390 CP ., hace decaer el motivo sexto del recurso del Ministerio Fiscal, que postulaba la aplicación de la pena de multa prevista en aquel precepto, pues la determinación de la pena deberá considerar lo dispuesto en el artículo 398 CP ., en el que no se prevé multa.

Noveno .- Sobre la existencia de concurso realentre cohecho y falsedad.

En su motivo segundo, formulado al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim ., el Ministerio Fiscal denuncia error en la determinación de la pena por infracción del artículo 77 por aplicación indebida, y del artículo 419 CP ., por cuanto habida cuenta de la redacción de este último precepto (' sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa'), el concurso entre el delito de cohecho y el delito cuya comisión motivó la dádiva o promesa ha de ordenarse siempre como un concurso real, y no como un concurso medial.

El motivo no ha sido contestado por la defensa del Sr. Gervasio ni en trámite de impugnación ni en el acto de la vista ante la Sala.

El motivo ha de ser estimado, pues la literalidad del precepto no admite dudas sobre la punición separada de ambos delitos, como por otra parte ha sido pacíficamente entendido por la jurisprudencia: así, por todas, la STS 20 octubre 2010 , según la cual ' la descripción del tipo penal de cohecho implica ya que el mismo, cuando se trata del tipo previsto en el artículo 419 del Código Penal , concurre, en concurso real, con el delito al que se ordena funcionalmente. Así deriva del inciso final del citado precepto que, tras establecer la sanción del cohecho añade 'sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa ''.

Décimo .- Sobre las dilaciones indebidas y su intensidad.

Considera el Ministerio Fiscal, en sus motivos tercero, cuarto y quinto, que no debió aplicarse al Sr. Gervasio la atenuante de dilaciones que no había sido solicitada por su defensa; que su apreciación no fue motivada; y que, en todo caso, no se habrían acreditado los presupuestos de la misma.

Los tres motivos deben desestimarse.

La apreciación de la referida atenuante, que tiene carácter objetivo y no subjetivo, para el acusado Onesimo , no puede sino beneficiar igualmente al coacusado. Basta con considerar que conforme a lo dispuesto en el artículo 903 LECrim . (que no es sino la plasmación de un principio general), incluso en caso de que sólo uno de los coacusados recurra una sentencia condenatoria, la estimación del recurso (de casación) ' aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados'.

La constatación del transcurso de diez años o más desde la comisión de los hechos hasta el enjuiciamiento es suficiente motivación y prueba de la concurrencia de la circunstancia atenuante, y de su carácter muy cualificado, dada la mediana entidad de los delitos objeto de enjuiciamiento. Y por cuanto respecta a las razones invocadas por el Ministerio Fiscal sobre la complejidad de la causa, basta con considerar que la principal complejidad fue la imputación de hasta 350 personas que finalmente no llegaron a ser enjuiciadas, lo que obviamente tiene que ver con decisiones del órgano judicial, y no con la conducta de la representación del Sr. Gervasio , quien no tiene por qué soportar semejante retraso, notablemente superior a los habitualmente están justificando la aplicación de esta atenuante, incluso como cualificada.

Undécimo.- Sobre el grado de participación de Onesimo en la comisión del delito de cohecho .-

En su segundo motivo, formulado con carácter subsidiario, la defensa del Sr. Onesimo denuncia, al amparo de los apartados b ) y e) del artículo 846 bis c) LECrim ., la vulneración de los artículos 28 y 63 CP , por cuanto su participación en los hechos sería la propia de un cómplice, y no la de un autor.

El motivo debe estimarse.

La existencia de un 'concierto' entre un funcionario y un particular (concierto que en este caso no puede ponerse en duda) no conlleva automáticamente la atribución a ambos de la condición de autores de un delito de cohecho, pues ello dependerá de la intensidad de la participación del particular, de modo que si es una contribución necesariaserá considerado coautor, y si, como ocurre manifiestamente en este supuesto, se trata de una contribución útilpero instrumental y subordinada (pues en realidad, según resulta del hecho probado, se limitó a hacer de intermediarioentre los dueños de los vehículos y el Sr. Gervasio , a cambio de una cantidad de dinero no determinada).

Este planteamiento viene distorsionado por lo que esta Sala considera un error de calificación que, sin embargo, no ha sido directamente combatido por el recurrente, aunque sí puede considerarse implícitamente combatido. En efecto, no es comprensible que se condene a Onesimo como autor de un delito (continuado) de cohecho activo, cuando parece evidente que dicho acusado no realizó ninguna dádiva para obtener certificados de ITV de vehículos propios, sino que sólo hizo de intermediario entre unos y otro. Dicho de otro modo, no fue sino la ' persona interpuesta' a que se refiere el artículo 419 CP . Los autores del cohecho activo habrían sido los titulares de los vehículos que pagasen una cantidad superior a la tasa por obtener el certificado de la ITV, y el Sr. Onesimo será colaborador -cómplice- de unos y otros, pero no autor de ninguno de los delitos. Por otra parte, el hecho de haber percibido alguna cantidad (no precisada numéricamente) lo acerca más al cohecho pasivo que al cohecho activo, si bien la significación exacta de esas cantidades no es sino la de preciode su participación favorecedora del contacto delictivo entre los cohechantes y el cohechado.

Así las cosas, y sin merma del principio acusatorio ni de los límites revisorios de esta alzada, la Sala entiende que lo correcto es calificar la conducta de Onesimo como complicidad en el delito continuado de cohecho pasivo cometido por Gervasio , por cuanto su concurrencia no era imprescindible para la actividad delictiva del Sr. Gervasio , quien para unos casos se sirvió del Sr. Onesimo para facilitar la entrega de la documentación y el dinero desde el puerto de Málaga hasta el puerto de Almería, pero en otros casos no usó ese conducto.

Y sin que quepa elucubrar sobre si también habría de ser reputado cómplice del delito de falsedad, por cuanto no fue acusado de ello.

Duodécimo. Determinación de las penas.

La diferente calificación penal respecto del delito de falsedad cometido por Gervasio y de la participación de Onesimo , así como la apreciación de un concurso real, y no medial, entre el cohecho y la falsedad, altera por completo las bases tomadas en consideración en la sentencia apelada para determinar la pena, por lo que la Sala deberá determinarla como si juzgara en primera instancia.

1. Cohecho continuado de Gervasio .

El delito de cohecho del que es autor Gervasio , tipificado en el artículo 419 CP , contemplaba la pena de prisión de dos a seis años, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, y la de multa del tanto al triplo del valor de la dádiva. Para la fijación de la pena es preciso tener en cuenta, primero, que se trata de un delito continuado, y, segundo, que se ha apreciado la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

A) Agravación por el carácter continuado del delito. Como se ha apreciado como delito continuado, es de aplicación el artículo 74 del Código Penal , que permite imponer estas penas en su mitad superior, o incluso llegando hasta la mitad de la pena superior en grado. No habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal la aplicación de la pena superior en grado, ello constriñe los márgenes de las penas posibles por este delito a la prisión de cuatro a seis añosy a la inhabilitación de nueve años y seis meses a doce años. En cuanto a la multa, parece evidente que por el hecho de tratarse de cohecho determinado no hay que imponer la mitad superior de esa franja que va desde el tanto hasta el triplo de la dádiva correspondiente a un cohecho (60 euros con deducción de la tasa), sino que habría que calcular ese tanto y ese triplo en función de la cantidad total percibida. Pero esa cantidad, como ya advertíamos, no está correctamente motivada con exactitud ni en el veredicto ni en la sentencia, por lo que a efectos de imposición de la multa (que requiere la fijación de un suelo, que vendría constituido por el tanto, y de un techo que sería el triplo), consideramos que, partiendo del número de vehículos que según el informe de la Guardia Civil pasaron la ITV en Melilla sin haber transitado por dicha ciudad, pero aplicando con prudencia un coeficiente reductor por haber admitido el propio Instructor de la Guardia Civil en su declaración un margen de error, y por no haber quedado probado que en todos los casos de certificación falsa se hubiere cobrado cantidad alguna que excediere de las tasas, podemos estimar un beneficio no inferior a 80.000 euros, por lo que puede quedar determinada la multa correspondiente al cohecho en el margen entre 80.000 euros y 240.000 euros.

B) Atenuación por la circunstancia de dilaciones indebidas. Pero al haberse apreciado la circunstancia de dilaciones indebidas, y como muy cualificada, con la rebaja de un grado, la pena por el cohecho deberá respetar los siguientes límites: prisión de entre dos a cuatro años; inhabilitación de entre cuatro años y nueve meses a nueve años y seis meses; y multa de 40.000 a 120.000€ (mitad del tanto y del triplo, respectivamente).

El Magistrado Presidente optó, respecto de la pena de prisión que correspondería al delito de falsedad por el que había calificado (como delito más grave, en su mitad superior por la existencia de concurso medial de la que partía) por no llegar hasta el mínimo del grado inferior como consecuencia de la atenuante, pues de entre un margen de dos años y tres meses a cuatro años y seis meses, optó por la de tres años de prisión. Pareciendo razonable dicho criterio (pues el número de cohechos cometidos, por más que no esté numéricamente fijado con exactitud, fue muy importante, lo que ha de ser contemplado al moverse dentro del margen legal), pero adaptándolo a la horquilla correspondiente al delito de cohecho, entendemos apropiada la pena de dos años y seis mesesde prisión. Y con criterio similar, respecto de la inhabilitación, resulta una pena de siete añosde inhabilitación especial para empleo o cargo público. Por lo que se refiere a la multa, y manteniendo la cautela por la falta de determinación exacta de la cantidad de la dádiva que deba tomarse como percibida, optamos por una multa de 80.000€., con arresto personal subsidiario de cinco mesespara el caso de impago ( art. 53.2 CP ).

2. Falsedad continuada de Gervasio .

La pena prevista para el delito de falsedad contemplado por el artículo 398 CP es la de suspensión de 6 meses a 2 años. Al apreciarse como delito continuado, la pena oscilaría entre quince meses y dos años. Como es aplicable la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas con rebaja de un grado, la pena será de siete meses y quince días a quince meses, estimándose como apropiada la de un año y tres meses.

3. Complicidad en el cohecho por parte de Onesimo .

Comportando la complicidad la rebaja en un grado respecto del delito principal, estimamos que la pena que ha de imponerse a Onesimo es la de un año y tres mesesde prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena., la inhabilitación especial para empleo o cargo público por tres años y seis meses, y multa de 30.000 €(con arresto personal subsidiario de dos mesespara caso de impago), por no poder exceder de lo solicitado por la acusación.

No se aprecian razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmentelos recursos formulados por el Ministerio Fiscal, por la defensa de Gervasio , y por la defensa de Onesimo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga (Sección Séptima-Melilla), en causa seguida por delito de cohecho y falsedad, debe revocar y revoca la referida resolución en el sentido siguiente:

a) Se condena a Gervasio como autor de un delito continuado de cohecho pasivo previsto y penado por el artículo 419 del Código Penal , con la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, una inhabilitación especial para empleo o cargo público de siete añosy multa de 80.000€., con arresto personal subsidiario de cinco mesespara el caso de impago; y, en concurso real, como autor de un delito continuado de falsedad previsto y penado en el artículo 398 CP , con la concurrencia de la misma circunstancia atenuante muy cualificada, a la pena de un año y tres mesesde suspensión de empleo o cargo público.

b) Se condena a Onesimo como cómplice de un delito continuado de cohecho pasivo previsto y penado por el artículo 419 del Código Penal , con la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año y tres mesesde prisión, ,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena., la inhabilitación especial para empleo o cargo público por tres años y seis meses, y multa de 30.000 €(con arresto personal subsidiario de dos mesespara caso de impago.

Se confirma el resto de pronunciamientos de dicha sentencia, y se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.