Sentencia Penal Nº 14/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 1/2015 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 14/2015

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CADIZ

PA 457/2011

DIMANANTE DE LAS DP: 928/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CADIZ

ROLLO DE SALA Nº 1/2015

En la Ciudad de Cádiz, a 21 de enero de 2015.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Virgilio , Enma , Luis Antonio , Josefa , Mercedes parte apelada Rocío y el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Dª MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Cádiz, con fecha 28/08/2014, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo condenar y condeno a los acusados Mercedes , Josefa , Virgilio , Luis Antonio Y Enma , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de lesiones, tipificado en el artículo 147.1 del código penal , concurriendo en todos ellos la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena, para cada uno de ellos, de UN AÑO Y NUEVE DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las penas accesorias de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros, a la perjudicada Rocío en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugres de trabajo ya cualquier otro que sea frecuentado por ésta, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos durante un plazo de dos años y nueve meses.

Igualmente debo condenar y condeno a los precitados acusados a indemnizar, conjunta y solidariamente, a la perjudicada Rocío en la cantidad de 6,473,76 euros.

Del mismo modo, debo absolver y absuelvo a los acusados de la falta de injurias deducida contra los mismos por la acusación particular.

Todo ello, con imposición a los acusados (en una quinta parte para cada uno de ellos) de las costas devengadas por el delito de lesiones objeto de condena, incluyendo las de la acusación particular por tal delito, declarando de oficio las costas de juicio de faltas por la absolución producida respecto a la falta de injurias deducida por la acusación particular.'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de los acusados, y admitidos los recursos en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, .

UNICO.- Se admiten los echos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal:

'Motivado por las discrepancias vecinales, y con el propósito de tratar sobre las mismas, entre las 17:00 y las 18:00 horas del día 6 de febrero de 2008, Rocío se peersonó en el domicilio de los familiares de la acusada Mercedes , ubicado en la CALLE000 , nº NUM000 de Cádiz, y tras llamar insistentemente a la puerta del recibidor del inmueble, le abrió el también acusado Virgilio , padre de Mercedes , con quien Rocío inició una acalorada discusión que degeneró en riña, durante la cual, aquél, tras apaartar al nieto de corta edad que llevaba Rocío , golpeó a ésta; al oir a los familiares de Virgilio el alboroto, acudieron desde el interior de sus viviendas los acusados Mercedes , Josefa , Luis Antonio , Enma , y otro familiar que ya ha fallecido y entre todos, siguieron golpeando a Rocío que cayó al suelo sufriendo erosiones y hematomas, además de trastorno adaptativo del estado de ánimo.

Curó a los 180 días por mor del tratamiento médico de carácter psicoterapéutico que precisó, de los que dos estuvo impedida para sus ocupaciones; le queda secuela de trastorno adaptativo calificable como estrés postraumático conforme al baremo de accidentes de tráfico. Todos los acusados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.'

Fundamentos

PRIMERO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-Habiéndose resuelto ya en resolución aparte sobre la inadmisión en esta segunda alzada de la prueba testifical y documentales solicitadas por la parte recurrente, procede en la presente resolución analizar los restantes puntos que se plantean en los recursos de apelación.

Aún cuando en los recursos se invoca se ha incurrido por el Juez ad quo en un error en la apreciación de la prueba, tal tesis no puede ser compartida por esta Sala. Conviene traer a colación que, es reiterada y constante la jurisprudencia conforme a la cual, las cuestiones de credibilidad de aquellos testimonios depuestos ante el Juez de la primera instancia resultan ajenas al debate en le segunda alzada ( STS 26/02/04 , 5/05/05 entre otras). Concretamente ya la STS 1549/04, de 23 de diciembre razonaba con argumentos aplicables a la apelación (pues en ella también se carece de inmediación con las pruebas subjetivas practicadas en el juicio oral), que 'se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación ( SSTS 22-91992 y 30-3-1993 )'. Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.'

Por tanto, la imposibilidad de que, en esta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas subjetivas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según recuerda la STC 157/95 de 6 de noviembre ) cuando lo que se recurra sea la condena (pues la doctrina de la STC 167/2002 de 18 de noviembre y posteriores, se refiere a sentencias absolutorias), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez 'que vio y oyó al testigo', pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración. Ahora bien, cabrá apartarse de la valoración del testimonio realizada por el Juez ante el que se prestó cuando el valor del mismo dependa no de la forma en que se prestó sino de su contenido pues este resulta ya aprehensible directamente para el Tribunal llamado a conocer de la segunda instancia: así cuando se declara como probado por la declaración de un testigo algo distinto a lo que el mismo dijo, cuando la valoración del testimonio conduce a resultados ilógicos o absurdos, cuando existe falta de coherencia del testimonio bien interna o bien externa con otros que deberían ser del mismo contenido (en hechos o circunstancias esenciales), o cuando de otros elementos probatorios se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno al que no se le otorgó credibilidad.

Atendiendo a la doctrina expuesta, los motivos alegados por los recurrentes carecen de virtualidad para rectificar el criterio del Juez ad quo. Ya en el acto del plenario, como se recoge en la Sentencia, tanto por el testigo Rafael como por la testigo Verónica , manifestaron el tipo de relación que mantenían el día del suceso con la denunciante perjudicada, Rocío , sin que en su caso, compartir cuentas de facebook, en la red social conlleve necesariamente, como bien es sabido ya, que se ostente un vínculo de amistad íntima con cada uno de los agregados, sin perjuicio de que en nuestro derecho procesal penal, la relación de amistad con alguna de las partes del proceso no es una causa de inhabilitación para declarar como testigos, sino solo un elemento más a valorar, y el Juez ad quo tuvo conocimiento del tipo de relación que estos testigos ostentaban con Rocío . Aún cuando se insiste en que entre la propia denunciante, Rocío y la testigo Verónica , concurren en sus declaraciones ' clamorosas' contradicciones, lo cierto es que esta Sala entiende que, partiendo de la base de que los testimonios, máxime cuando transcurre mucho tiempo, como es este el caso, pueden verse alterados en algunos datos, lo que es importante para un juzgador, es que la falta de coincidencia no lo sea en extremos esenciales, relevantes, pertenecientes al hecho nuclear, y las 'contradicciones' señaladas entre Rocío y Verónica se limitan a aspectos secundarios e irrelevantes como son en qué disposición se encontraba Bibiana ( la hija de Rocío ) cuando tras la agresión acude Enma a su casa en compañía de Verónica . Si acudimos al tema de contradicciones éstas se aprecian en mayor calidad en las declaraciones de los condenados, concretamente cuando Virgilio , como se recoge en la Sentencia, manifestó en el plenario que aunque Rocío entró pegándole patadas y manotazos, no llegó a darle cuando según la declaración de Josefa y Mercedes , la denunciante llega a darle una patada a su padre, Virgilio , concretando incluso Mercedes que la patada se la da en la zona genital.

Aunque Virgilio señala que Fabio estaba en la cama por una operación, Mercedes señala que 'también acudieron sus dos tíos', y Josefa con mayor detalle señaló 'que su tío Fabio agarró por detrás a la denunciante cuando ésta agarraba la cámara...'

Aún cuando Virgilio señaló que a su esposa ni la vio, y ésta, según se apunta en la sentencia señaló que '...ella baja después porque se quedó arriba con los nietos...' Mercedes manifestó, según se recoge por el Juez ad quo que 'al tiempo de los hechos estaban la declarante, su padre, sus dos hermanas, sus tíos y su madre...' Estas contradicciones sí resultan de envergadura por cuanto sí afectan al hecho nuclear.

Por otra parte, debe atenderse a que, el contenido de la declaración de Rocío que resulta corroborado por los testigos Verónica y Rafael , en cuanto a síntomas de agresión inminente como, restos de sangre por la nariz, pelo alborotado, arañazos...., realmente son constatados de forma objetiva en el parte de asistencia médica apuntado por el Juez ad quo a los folios 4 y 5, en el que efectivamente por facultativos del S.A.S, se describen erosiones en tórax ( Rafael según se recoge en la sentencia manifestó que creía que Rocío tenía un arañón en el pecho), cuello, cara, miembros superiores, abdomen y miembros inferiores, así como hematomas en ambos miembros superiores, ( Verónica manifestó que vió a Rocío moratones y arañazos), lo que, como acertadamente señala el Juez ad quo resulta ajustado y compatible con la mecánica agresiva descrita por Rocío , debiendo también traerse a colación que, según se recoge en la sentencia el Sr. forense D. Saturnino matizó que 'es complicado que en este caso las lesiones fueran auto inflingidas dado que algunos hematomas en miembros superiores tenían forma digitiforme'.

Nada de lo expuesto puede entenderse por otra parte desvirtuado por la declaración de Jose Pablo quien, según se recoge en la Sentencia, 'desde su local no se puede ver el portal de Virgilio , sino que hay que dar la vuelta, y la declaración de Dimas que realmente no vió nada de lo acaecido y no aporta nada relevante.

Finalmente, debe apuntarse que, el extremo de que existieran o no discrepancias vecinales, conforme a la dinámica agresiva descrita y admitida y su participación en ella de un número grupo familiar frente a una sola persona, ninguna relevancia tendría.

En nada tampoco desvirtúa la convicción judicial las periciales encaminadas a constatar enfermedades de los acusados cuando, como señala el juez ad quo son padecimientos devenidos con el tiempo, y la pericial del Sr. Bruno se contradice abiertamente con lo reconocido por el propio Luis Antonio de que estando en el suelo la denunciante , él se agachó para cogerle la cara y ver quien era.

TERCERO.-Por lo que hace a la valoración de la prueba pericial, sin perjuicio de que una vez que los peritos declaran ante el Juez de la primera instancia, en el acto del plenario, pasan a constituir pruebas de naturaleza personal, con las mismas reglas en cuanto a cuestiones de credibilidad que hemos visto para las testificales ( STS 12/2/13 y STC18/5/09 ), debe advertirse ademas que para su valoración rige igualmente el principio general de libre valoración de la prueba art. 632 de la LECrim : 'los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos'. Desde el punto de vista doctrinal, algunos autores llaman la atención sobre la aparente contradicción que supone el principio de libre valoración de la prueba respecto de la pericia, cuyo objeto es, precisamente, facilitar al Tribunal unos conocimientos científicos o unas máximas de experiencia de los que habitualmente carece por ser ajenos al ámbito propiamente jurídico. Sería lógico pensar, desde esta perspectiva, en una vinculación del Juez al valorar estos informes, sin embargo, tal vinculación difícilmente será posible cuando existan dictámenes contradictorios; solo cuando concurren informes coincidentes entre sí el Juzgador quedaría de facto vinculado por su contenido, salvo que razonadamente exprese los motivos por los que se aparta de las conclusiones técnicas, posibilitando así la vía de un hipotético recurso. Por el contrario, cuando el resultado de las periciales sean entre sí contradictorias o colisionen con el arrojado por otras pruebas, puede el Tribunal, haciendo uso de la facultad de libre apreciación, otorgar mayor o menor credibilidad de forma razonada a cualquiera de ellos.

Y la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal, en todos los órdenes jurisdiccionales, se encarga de manifestar que ante dictámenes médicos contradictorios el Juez es soberano para acoger el que le merezca más crédito por la autoridad o prestigio de quien lo suscriba, sin estar sujeto a una concreta pericia, pudiendo optar por la que, a su juicio, ofrezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación con los hechos. Que los informes puedan no ser coincidentes 'trae como consecuencia, si es que ya no lo fuera como fruto de su misión colaboradora, que los Tribunales no queden sometidos al dictamen o dictámenes periciales, sino que los contemplan, de acuerdo con las reglas de la sana crítica a que alude al art. 632 de dicha Ley , y así escogen lo útil que en ellos exista, dando incluso preferencia a unos sobre otros, o abandonándolos por resultar aconsejada esta actitud bajo el influjo de otros medios de prueba' ( STS de 30-6-81 de la Sala 3ª).

Así como por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos en sentencia de fecha 25 de septiembre 2002 , Pte: Carreras Maraña, Juan Miguel establece 'En el caso en que existan informes periciales contradictorios, el órgano sentenciador podrá libre y racionalmente valorar las pericias aportadas, decantándose por uno u otro en virtud del principio de libre valoración antes indicado, independientemente de que la pericial médico forense, documentada a lo largo de la fase instructora, fuese o no ratificada en el acto del Plenario. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 26 de octubre de 2000 , cuyos argumentos comparte íntegramente esta Sala, viene a establecer que 'Las conclusiones de la sentencia sobre la entidad y gravedad de las lesiones y secuelas están avaladas por el informe del médico-forense. Al respecto reiterada jurisprudencia considera con plena eficacia probatoria los dictámenes periciales forenses practicados en la causa y documentalmente constatados. Se trata de una pericia documentada y suficiente para acreditar los datos sobre los cuales versa, dada su imparcialidad y objetividad que la hace prevalecer frente a la valoración de otros informes médicos aportados por las partes, salvo que efectivamente desvirtúen la apreciación forense'.

Igualmente, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 27 de junio de 2005 , Pte: Chacón Alonso, Mª Teresa indica ' en el caso en que existan informes periciales contradictorios, el órgano sentenciador puede libre y racionalmente valorar las pericias aportadas, decantándose por uno u otro en virtud del principio de libre valoración antes indicado. En este sentido la Audiencia Provincial de Tarragona en resolución de fecha 26 de octubre de 2000, venía a establecer que ' Las conclusiones de la sentencia sobre la entidad y gravedad de las lesiones y secuelas están avaladas por el informe del médico-forense. Al respecto reiterada Jurisprudencia considera con plena eficacia probatoria los dictámenes periciales forenses practicados en la causa y documentalmente constatados. Se trata de una pericia documentada y suficiente para acreditar los datos sobre los cuales versa, dad su imparcialidad y objetividad que la hace prevalecer frente a la valoración de otros informes médicos aportados por las partes, salvo que efectivamente desvirtúen la apreciación forense'.

En el uso de estas facultades, el juez ad quo acoge los dictámenes de los forenses, Don. Saturnino , no sólo en lo que atañe a las lesiones de naturaleza física ratificando su informe de los folios 118 y 119, sino también el extremo relativo a que esta agresión es la causa del trastorno adaptativo, calificado por la OMS como enfermedad mental, coincidiendo con el dictamen de la también perito forense, sra. Dª Estefanía , en cuanto al trastorno adaptativo, defendiendo ambos forenses, la técnica derivada del test MMPI, contrariamente al criterio del perito de parte, sra. Dª Macarena que entiende que es sensible a la manipulación, señalando el Juez ad quo su opción por los criterios de los peritos forenses en base a su incontrovertida objetividad y preparación, debiendo destacarse también que el Sr. Forense D. Saturnino que examinó personalmente a la denunciante recabando (folio 31) desde un principio estudio por psicólogo señaló según se recoge en la propia sentencia que 'no le dio impresión de disimular el trastorno', trastorno que esta Sala no encuentra incompatible con el hecho , que se llega a reconocer en el escrito de contestación a los recursos de apelación, con que la aquí denunciante haya resultado condenada en una sentencia de conformidad en el Penal nº dos, cuando los hechos de tal sentencia acaecieron casi dos años después a los que ahora nos ocupa.

La opción pues del Juez ad quo no resulta ni caprichosa ni arbitraria por lo que no es susceptible de rectificarse, y ratificando los Sres. Forenses tanto el trastorno adaptativo como consecuencia de la agresión como la necesidad de tratamiento médico psicoterapeútico para la curación, los hechos se encuentran correctamente incardinados en el art. 147 CP .

CUARTO.-Se discute en el recurso de apelación que no estamos en todo caso ante un delito del art. 147 CP por cuanto no existió un 'tratamiento médico' seguido por la perjudicada.

Partiendo de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, hay que exponer las dos grandes líneas jurisprudenciales sobre la interpretación de tratamiento médico: 'una, que atiende al dato del número de sesiones médicas (es decir, de contactos del médico con el paciente) que se necesitan para curar al lesionado, y otra que, partiendo del sentido gramatical del término tratamiento, lo cifra en el esquema que la ciencia médica establece para la curación de un paciente. La primera corriente, que arranca de la Sentencia de 28 de febrero de 1992 , se expresa en una fórmula que ha sido literalmente seguida por otras muchas posteriores (SSGTS de 13 de julio,. 17 de noviembre de 1993, 2 de marzo y 3 de junio de 1994, etc) tratamiento médico es la acción prolongada más allá del primer acto médico, que supone una reiteración de cuidados que se continúa por dos o más sesiones hasta la curación total. Parte esta teoría de la premisa de que para la curación de cualquier lesión grave se precisa la intervención del médico sobre el paciente más de una vez; es decir, mide la gravedad de la lesión por el número de sesiones que le médico tiene que realizar sobre el enfermo; si es una sola, la lesión será leve; si son varias será grave. Sobre el número de sesiones que, con posterioridad a la primera, se necesitan para que exista delito, tampoco hay un criterio unánime, pues mientras las sentencias citadas exigen al menos dos sesiones más hasta la curación total, hay otras que requieren sólo una segunda intervención. La segunda teoría considera tratamiento médico la planificación de un esquema médico de curación hecha por un titulado en medicina, y la subsiguiente prescripción del régimen o conducta a observar que se hace al enfermo (con recetación, en su caso, de la medicación oportuna), o las acciones realizadas directamente por dichos facultativos sobre él, con el fin de recuperar la salud o para tratar de reducir las consecuencias de la lesión, su empeoramiento o una complicación posterior de cierto riesgo ( SSTS de 26 de febrero , 1 de julio y 3 de noviembre de 1992 ). Existe por último, una tercera posición, no autónoma sino complementaria de las anteriores que afirma que el tratamiento médico no depende del número de actos de intervención que haya tenido un médico, sino de la naturaleza de la intervención que debe revelar una gravedad mínima de la lesión que permite aplicar la pena prevista para el delito, en consonancia con el principio de proporcionalidad (14 de febrero y 14 de marzo de 1994).

La primera teoría acabó por decaer. Y se eclipsó porque, influida por el adverbio 'además de ...', que utiliza deficientemente la redacción legal, reduce el problema a una cuestión de número o cantidad, y simplificando el sentido de lo que es tratamiento médico, lo que hace sinónimo de asistencia o asistencias médicas, convirtiéndolo en una o varias más. Se advierte en esta teoría, con claras reminiscencias del anterior sistema legal, un intento de resolver el problema acudiendo a un puro criterio de número: antes era los días que tradaba en sanar el lesionado,y ahora son las lesiones médicas que se precisan para alcanzar la curación. Sucede, sin embargo, que el tratamiento médico no se compone necesariamente de uno o varios actos del médico sobre el paciente. Puede existir éstos, cuando el sistema de curación así lo precise; pero puede que no, cuando el régimen, una vez prescrito, pueda y deba ser cumplido exclusivamente por el enfermo sin tener que acudir a sesiones médicos. Pensemos por ejemplo, en el sistema de sanidad de algunas fracturas de huesos que curan mediante una simple inmovilización del miembro, sin necesidad de posterior rehabilitación. A pesar de ser lesiones graves, en muchos casos el único contacto que, en el proceso curativo, el paciente mantiene con el médico es el primero, aquél en el que se le coloca la férula o vendaje fuerte. Y no cabe sostener, para tratar de salvar las conclusiones de la criticada teoría, que en estos casos existirá al menos una segunda intervención médica, aquélla en la que se le quita la férula al lesionado, porque ese acto, además de carecer de contenido curativo, es una acción no autónoma sino meramente residual del hecho médico primero, en el que debe integrarse a efectos numéricos. Además, con la evolución y perfeccionamiento de la ciencia médica, cada vez será más factible que el facultativo comprima y aplique en un primer momento todos los posibles cuidados, no siendo necesarias otras posteriores intervenciones. El segundo concepto de tratamiento médico sí es válido. Desde el punto de vista de la disciplina médica, supone en conjunto de sistemas o regímenes abstractamente ideados por la ciencia para la curación de cada concreta lesión. Desde el punto de vista del medico actuante, consistirá en la aplicación individualizada de esos conocimientos, mediante la prescripción de un régimen de conducta a observar por el enfermo. Y desde le punto de vista del paciente, supondrán el sometimiento a un sistema planificado de curación, que se prolongará necesariamente durante un espacio de tiempo más o menos duradero. Ahondemos más en este concepto. Si consultamos cualquier tratado de medicina curativa, veremos allí sintetizados y expuestos los distintos tratamientos que la ciencia y la experiencia médicas han ido ideando a lo largo de la historia, y que son objeto de continua revisión algunos son muy simples y se agotan en un único acto, produciendo la curación del enfermo sin necesidad de ulteriores intervenciones, de ingestión de fármacos o de sujeción a pautas de comportamiento. Pero otros, los más, someten al paciente, durante un tiempo mayor o menor, a una serie de intervenciones médicas, a la toma de diversos productos, o le suponen simplemente una serie de limitaciones en su modo normal de funcionar. Esa suma de conocimientos será luego aplicada individualizadamente por un médico a un caso concreto, prescribiendo al lesionado el régimen de curación. Y ese régimen, para que constituya tratamiento, deberá actuar durante un espacio de tiempo más o menos largo, pues si la sanidad se logra nada más emplearse los primeros cuidados, aunque técnicamente sea también tratamiento, desde el punto de vista legal tendrá la consideración de primera asistencia facultativa. Resulta indiferente, a efectos jurídicos-penales que ese tratamiento se prescriba de modo pleno desde el principio, o se vaya completando en sucesivos momentos; que la actividad curativa la realice directamente un médico, vigilando y estableciendo personalmente las pautas del tratamiento en el curso del periodo de sanidad de las lesiones, o se encomiende su ejecución a un auxiliar sanitario (así, inyecciones por la vía venosa o actividades de cambio de curas, vendajes, aplicación de desinfectantes o antiinflamatorios, etc), o incluso se imponga al propio paciente. Y es que el tratamiento médico no tiene necesariamente que consistir en prescripciones muy técnicas o sofisticadas, sino en las precisas para la curación de la lesión concreta que padece el enfermo, pudiendo ser algunas de ellas muy simples, como inmovilizaciones de miembros , recetas de medicinas con una pauta de administración que se encomienda al paciente, tratamientos tópicos con pomadas o líquidos, o seguimiento de una conducta como seguir cama, reposo de un miembro, etc..'

En el caso que nos ocupa, como ya se ha expuesto anteriormente, el Sr. Médico Forense D. Saturnino , en el acto del plenario, como se recoge en la sentencia, además de ratificar su dictamen obrante al folio 94, donde especifica que además de curas locales y analgésicos, la Sra. Rocío precisó de ansiolíticos, tardando en sanar 178 días quedando como secuela trastornos neuróticos por estrés postraumático, confirmó que, desde el punto de vista médico, el tratamiento psicoterapéutico sí es necesario, ratificando igualmente la psicóloga del IML, Dª Estefanía , su informe obrante al folio 48 y ssg, donde se concreta que la perjudicada presentó documentación del Equipo de Salud Mental de Cádiz donde es tratada 'con una periodicidad mensual' por el shock postraumático y, efectivamente consta en las actuaciones, las prescripciones facultativas emitidas por el psiquiatra del Centro de Salud Mental del SAS, de febrero y marzo de 2008, ratificando igualmente, según se recoge en la sentencia, la Dra. Celsa su informe de fecha 17/03/08 (folio 128), donde señala como la perjudicada desarrolló como consecuencia del suceso de febrero de 2008, como consecuencia del suceso de febrero de 2008 un cuadro de agorafobia que al no remitir se derivó al Centro de Salud Mental donde desde entonces sigue tratamiento con el psiquiatra en valoración cada mes, declarando en el plenario que ha recetado más tratamiento por psiquiatra aunque no sabe por cuanto tiempo, estando la declarante en ese centro de salud hasta mayo de 2008.

Conforme a lo expuesto, resulta evidente que la Sra. Rocío sí precisó de tratamiento médico a los efectos del art. 147 CP .

QUINTO.-Finalmente, argumentándose también en el recurso de apelación formulado por Josefa y Mercedes como cuestión no alegada en el recurso de apelación de los otros tres condenados, la no procedencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22,2 CP , por cuanto las lesiones que presenta la Sra. Rocío no son compatibles con la intervención de 6 acusados, debe señalarse que, lo que se hace por el recurrente es meramente incidir sobre la credibilidad de la denunciante, cuestión ésta que, como se ha expuesto antes no puede prosperar.

Que estuvieron todos presentes en el incidente es algo que no se puede negar, partiendo incluso de la declaración de una de las condenadas, Mercedes , quien en el acto del plenario, como ya se ha expuesto antes, manifestó que al tiempo de los hechos estaban la declarante, su padres, sus dos hermanas, sus tíos y su madre.

Que las lesiones de Rocío no se compatibilizan con la intervención de 6 agresores es algo que obedece a una interpretación muy particular de la parte que hace referencia exclusivamente a 'erosiones y hematomas en miembros superiores', omitiendo que, en el parte facultativo se describe además de los hematomas en ambos miembros superiores, erosiones en tórax, cuello, cara, abdomen, miembros superiores y miembros inferiores, esto es, prácticamente en todo el cuerpo.

Respetando como se ha expuesto, la narración fáctica de los hechos probados, es indudable que concurre la discutida agravante. Eran 6 agresores mientras que la denunciante-víctima era una y en compañía de un menor, la superioridad numérica era tan evidente que resulta innegable eran conscientes de ello los acusados, que se aprovecharon de la escasa respuesta defensiva que podía partir de la víctima, de hecho ninguno presenta parte médico más que la denunciante.

El Auto del Tribunal Supremo de fecha 8 de febrero de 2007 , declara respecto a la agravante examinada 'Es criterio de esta Sala (STS 28,6,2005 entre otras), la agravante de abuso de superioridad implica, en primer lugar, que exista una situación de desequilibrio de fuerzas a favor del agresor con respecto a la víctima, por cualquier circunstancia, medios empleados, concurrencia de personal, etc, en segundo lugar, que tal superioridad produzca una notable disminución de las posibilidades reactivas del defensa del ofendido, sin precisar su eliminación, pues ello conduciría a la alevosía, de la que el abuso de superioridad es sustancia menor o incompleta en cuanto al aseguramiento de la ejecución y, finalmente, que los agresores conozcan tal situación de desequilibrio y la aprovechen para la mayor facilitación en la realización de la infracción criminal'.

Además según el alto tribunal, existe el abuso de superioridad cuando queda ostensiblemente debilitada la defensa de la víctima por la superioridad personal, o numérica del agresor o agresores que disfruta de la mayor facilidad para la comisión del hecho delictivo. ( STS 1190/98 y 384/2000 ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Virgilio , Enma , Luis Antonio , Mercedes y Josefa contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº3 de Cádiz, de fecha 28/8/14 , confirmando íntegramente la misma, con imposición de las costas a los recurrentes por partes iguales..

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.