Sentencia Penal Nº 14/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 154/2013 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 154/2013

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 179/2012 del

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 14/2015

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

D. José Juan Sáenz Soubrier.

Magistrados:

Dª María Aurora González Niño

D. José María Sánchez Jiménez

En la ciudad de Granada, a doce de enero de dos mil quince, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 154/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 179/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granada,seguido por supuestos delitos de falsedad documental y estafa contra los acusados Virgilio , nacido en Vícar (Almería) el día NUM000 de 1966, hijo de Adolfo y Lorena , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Roquetas de Mar (Almería), AVENIDA000 , NUM002 , bloque NUM003 , NUM004 - NUM005 , quien no ha estado privado de libertad por esta Causa, representado por el Procurador D. Gabriel García Lirola y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Ortiz Pedregosa, y Eulalio , nacido en Montefrío (Granada) el día NUM006 de 1050, hijo de Julio y Adelina , con DNI núm. NUM007 y domicilio en Atarfe (Granada), c/ DIRECCION000 , NUM008 , quien no ha estado privado de libertad por esta Causa, representado por la Procuradora Dª Isabel Aguayo López y defendido por el Letrado D. Florencio Almagro Arquero, y en calidad de responsables civiles subsidiarios contra las mercantiles ADUANAS DE PUERTOS ACCIOMEDITERRÁNEA SLU,con igual representación y defensa que el acusado Sr. Virgilio , y TRANSPORTES MANTAS E HIJOS SL.,con igual representación y defensa que el acusado Sr. Eulalio ; ejerciendo la acusación particular D. Teodoro en nombre de la mercantil LLÁCER Y NAVARRO SL,representada por la Procuradora Dª Sonia Escamilla Sevilla y dirigida por el Letrado D. Enrique Pons Gilabert, siendo parte en el proceso el MINISTERIO FISCALrepresentado por el Ilmo. Sr. D. José María Suárez-Varela Higueras.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de enero de 2015 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos de falsedad documental y estafa contra los acusados arriba reseñados.

SEGUNDO.- La Acusación Particular, en trámite de conclusiones definitivas y con modificación parcial de su escrito de acusación, retiró el cargo provisionalmente dirigido contra el acusado Sr. Eulalio por delito de falsedad en documento mercantil, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los art. 248-1 , 249 y 250-1-2º del Código Penal en su redacción actual, reputando autores a los acusados Virgilio y Eulalio , sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se les impusiera las penas siguientes: a Virgilio , un año y nueve meses de prisión y accesoria legal, y pago de un tercio de las costas procesales incluyendo las de la Acusación Particular, y a Eulalio las penas de tres años y seis meses de prisión, accesoria legal, y nueve meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, y 2/3 de las costas procesales incluídas las de la acusación particular, y en concepto de responsabilidad civil, fueran condenados ambos a que conjunta y solidariamente entre sí indemnizase a Llácer y Navarro SL en 139,20 euros más los intereses y las costas de la ejecución en el procedimiento seguido para la ejecución del laudo arbitral en el Juzgado de lo Mercantil de Granada, y se declarara la responsabilidad personal subsidiaria de las mercantiles Aduanas de Puertos Acciomediterránea SLU y Transportes Mantas e Hijos SL.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y las Defensas de los acusados y responsables civiles subsidiarios, en igual trámite procesal, interesaron la libre absolución del acusado con imposición a la Acusación Particular de las costas del proceso por su temeridad.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

De las pruebas practicadas, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que Llácer y Navarro SL, empresa radicada en Oliva (Valencia) y dedicada al transporte de mercancías, contrató con su cliente 'Sanskip Forwarding' el transporte por carretera de una partida de pescado congelado desde el puerto de Rotterdam (Holanda) hasta el Mercabarna de Barcelona, que debía ser cargada el 7 de mayo de 2008 y entregada al destinatario el 9 de mayo siguiente, para ejecutar cuyo servicio subcontrató a la empresa Transportes Solviu, pero comoquiera que ésta por razones que se desconocen no aceptó el encargo, Llácer, tras contactar con la mercantil de transportes Aduanas de Puertos Acciomediterránea SLU a través de una página de publicidad por Internet, de la cual era administrador único el acusado Virgilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, decidió finalmente subcontratar con ella el transporte de la mercancía por el precio de 1.450 euros IVA incluido. Dicha mercantil Aduanas de Puertos Acciomediterránea fue constituida por el Sr. Virgilio , como único socio, por escritura pública de fecha 5 de abril de 2008 que no accedió al Registro Mercantil, y aunque en sus estatutos figuraba un domicilio social en cierta dirección de Almería capital, tanto en su publicidad como en los documentos que remitía a sus clientes figuraba tan sólo un apartado de correos en la localidad de La Mojonera (Almería).

Una vez aceptado el encargo, Aduanas de Puertos..., a su vez, subcontrató el transporte con otra empresa, la mercantil Transportes Mantas e Hijos SL, radicada en Atarfe (Granada) de la que era administrador el acusado Eulalio , mayor de edad y sin antecedentes penales, por el precio IVA incluido de 1.589,20 euros, librando al efecto el 6 de mayo de 2008 la correspondiente orden de carga; dicha subcontrata no consta fuera comunicada a Llácer y Navarro SL, como tampoco consta fuera comunicada por Llácer a su cliente la subcontrata con Aduanas de Puertos.

Así las cosas, el transporte lo ejecutó sin contratiempos y a satisfacción la mercantil Mantas e Hijos SL en la fecha pactada. Al cargar la mercancía en el camión en el puerto de Rotterdam de manos de la empresa remitente, Sanskip, el conductor había recibido de ésta, como era preciso, la carta de porte internacional o CMR cuyas distintas casillas habían sido cumplimentadas por ordenador por la propia Sanskip con los datos que poseía, haciendo figurar en ella como transportista a Llácer tanto en la casilla destinada a la identificación del transportista (la nº 16) como en la correspondiente a la firma del transportista (la 23), ante lo cual, faltando la identificación de Transportes Mantas e Hijos como empresa que realmente iba efectuar el transporte, el conductor del camión añadió a mano en la casilla 16 los datos de su empresa, firmando él u otra persona a su ruego la recepción de la mercancía en la casilla 23, sin tomar la precaución esta vez de anotar a mano el nombre de la verdadera transportista bajo la palabra Llácer.

Comoquiera que Mantas e Hijos SL no pudo contactar con su comitente Aduanas de Puertos Acciomediterrránea para cobrar el precio del porte, pues no contestaba a sus cartas ni al teléfono, el Sr. Eulalio se puso en contacto con el departamento de contabilidad de Llácer y Navarro exponiéndole la situación y pidiéndole pagara el porte a su empresa y no a Aduanas de Puertos. Asimismo, a petición del empleado de Llácer con el que venía tratando, el 27 de junio de 2008 el Sr. Eulalio remitió a Llácer y Navarro, por fax, copia del ejemplar del CMR que poseía, y a pesar de que le sugirieron que les demandara tanto a Llácer como a Aduanas... para poder cobrar su factura, Llácer y Navarro decidió atender la que recibió de Aduanas de Puertos el 21 de julio de 2008 por el importe pactado con ella, 1.450 euros, librando al efecto cheque bancario del BBVA por el sistema 'confirming' avisando a Aduanasde Puertos que se haría efectivo a la fecha de su vencimiento el 20 de octubre de 2008 en la cuenta designada por ésta en Cajamar, en la que se ingresó el dinero por compensación bancaria el 10 de noviembre de 2008.

En este ínterin, el Sr. Eulalio decidió aceptar la sugerencia de Llácer y hacer su reclamación ante la Junta Arbitral de Transportes de Granada, presentando la demanda contra las dos empresas el día 29 de agosto de 2008, remitiendo al mismo tiempo a Llácer y Navarro, por fax, tanto copia de su demanda arbitral como de la orden de carga recibida de Aduanas de Puertos y la factura girada a Aduanas de Puertos, que reclamaba por su importe de 1.589,20 euros. Celebrada la vista ante la Junta Arbitral el 24 de febrero de 2009 a la que compareció Llácer y Navarro representada por un directivo comercial del grupo empresarial, D. Sergio , en ausencia de Aduanas de Puertos Accionmediterránea que no compareció, ignorándose si recibió o no la citación, dicha Junta Arbitral emitió laudo con fecha 2 de julio de 2009, notificada a Llácer el 23 de enero de 2010, por la que condenaba a Llácer y Navarro SL a pagar a Trasportes Mantas e Hijos SL la suma reclamada. El laudo devino firme al decidir la condenada no ejercer acción de anulación ante la Audiencia Provincial.

Como Llácer no cumplía su condena, Mantas e Hijos se vio obligada a instar la ejecución del laudo arbitral ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 14, de lo Mercantil, de Granada, dando lugar al procedimiento de ejecución de títulos no judiciales núm. 261/2010 de dicho Juzgado en el que por auto de fecha 10 de junio de 2010 se acordó despachar la ejecución reclamada, proceso judicial civil actualmente paralizado a resultas del presente proceso penal.

El 15 de marzo de 2011, una vez enterado el acusado Sr. Virgilio de la pendencia de este proceso penal del que le informó la Policía Judicial, consignó en la cuenta del Juzgado de Instrucción la suma de 1.450 euros para su entrega a la querellante como reintegro de lo percibido, cantidad que el Juzgado entregó a Llácer por aceptación de ésta a cuenta de los daños y perjuicios sufridos, no obstante lo cual no renunció a las acciones penales y civiles hasta entonces ejercitadas. A pesar de ello, Llácer y Navarro SL no ha pagado un solo céntimo a Trasportes Mantas e Hijos SL, quien a la fecha de hoy sigue sin haber cobrado el transporte que realizó.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, extraídos como no podría ser de otra forma de la valoración conjunta y en conciencia de la prueba aportada y practicada en el acto del juicio oral conforme a las previsiones del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no pueden ser legalmente constitutivos del delito de estafa que la querellante Llácer y Navarro SL imputa en solitario a los por ella acusados, D. Virgilio y D. Eulalio en cuanto administradores y responsables de las empresas de transportes 'Aduanas de Puertos Acciomediterránea SLU' y 'Transportes Mantas e Hijos SL', respectivamente, sin el concurso del Ministerio Fiscal alineado esta vez con la postura absolutoria de las Defensas, pues no sólo en tales hechos sino también en los que por su parte proponía la acusadora en su escrito de acusación, no modificado al formular sus pretensiones definitivas en juicio, faltan elementos sustanciales para la tipicidad penal como estafa de las conductas que se atribuyen a los acusados, reconduciéndose así la cuestión al puro ámbito del Derecho mercantil de donde no debía haber salido esa parte para el ejercicio de las acciones civiles de repetición y en su caso por los perjuicios añadidos que le supuso su condena arbitral a pagar a Transportes Mantas el precio del transporte que ejecutó a su satisfacción, por subcontrata pactada a su vez con su subcontratista, Aduanas de Puertos Acciomediterránea, a quien ya había pagado previamente por el mismo servicio.

Retirado por la Acusación Particular el cargo por falsedad en documento mercantil que dirigía exclusivamente contra el acusado Sr. Eulalio , parece sin embargo, a la luz de las alegaciones en su informe final, que no ha abandonado la tesis de la falsedad del así llamado CMR o carta de porte internacional que documentó el transporte de la mercancía desde el lugar de la partida en Rotterdam donde se cargó hasta su entrega al destinatario final en Barcelona, presentado por la transportista real - Transportes Mantas, último eslabón de la cadena de contratas y subcontratas de que fue objeto este porte- a la vista de su caso en la Junta Arbitral de Transportes de Granada, pues al menos en lo que se refiere al acusado Sr. Eulalio , parece que la querellante centra su acusación en la a su entender fraudulenta reclamación arbitral de éste pese a que sabía que Llácer y Navarro SL ya había pagado a su subcontratista (Aduanas de Puertos) que a su vez le había subcontratado ese transporte concreto, aportando para ello un documento, el CMR, en sí falso, por haber hecho figurar en el apartado correspondiente al transportista una identificación falsa, la de Llácer, cuando en realidad ésta no ejecutaba el transporte, y extendido una firma falsa en el documento simulando haber sido puesta por alguien autorizado por Llácer.

No es eso, sin embargo, lo que resulta de la dinámica de los hechos y operatividad del CMR, tanto en general como en particular para este caso concreto, tal y como explicaron los dos acusados coincidiendo en este punto con la única persona que se oyó en juicio de parte de la querellante, el testigo D. Sergio , de acuerdo con la legislación aplicable, especialmente la derivada del Convenio Internacional para la aplicación del CMR del que aportó la Defensa del Sr. Eulalio un ejemplar entre la documentación presentada al juicio oral: como aclaró el Sr. Sergio , el CMR se confecciona y entrega en el punto de partida por el cargador al transportista una vez cargada la mercancía, y debe reflejar los datos reales de quien entrega la carga y quien realmente ejecuta el transporte hasta su llegada a destino y entrega de la mercancía al destinatario, cumplimentándose sucesivamente por el cargador, el transportista y el destinatario en distintos ejemplares que se va quedando cada cual en función de su respectiva intervención en el transporte. De ello se deduce, como indicó el Sr. Sergio , que la cumplimentación informática del CMR en cuestión (del cual el Sr. Eulalio aportó a juicio como documento núm. 4 el ejemplar original que poseía) fue obra de la empresa cargadora Sanskip, cliente de Llácer contratada para ese transporte, que es evidente no comunicó a Sanskip la subcontrata con Aduanas de Puertos Acciomediterránea porque en otro caso Sanskip no habría puesto a Llácer en las casillas 16 y 23 como transportista real; por eso, tal y como explicó el acusado Sr. Eulalio , el conductor de su empresa, al reibir la carga, se vio obligado a completar la casilla 16 del CMR escribiendo a mano el nombre de su empresa como transportista real y a echar una firma -que pondría él o alguien a su ruego de la empresa- en la casilla 23 por el transportista, aunque en este caso olvidó poner debajo de lo que ya venía impreso (Llácer) el nombre de su empresa. El documento, por tanto, en ningún caso podía reputarse falso porque con mayor o menor acierto en su cumplimentación respondió a la realidad de ese concreto servicio de transporte, siendo puramente anecdótico que figurase el nombre de Llácer en el CMR, sin duda por causa imputable a la propia empresa cargadora Sanskip o a la propia Llácer que no comunicó a ésta, su cliente, la subcontrata con Aduanas de Puertos Acciomediterránea, única razón por la que no figuraba el nombre de Aduanas de Puertos en el CMR.

Y sin pretender juzgar el laudo dictado contra Llácer y Navarro, al no ser competencia de la Jurisdicción penal revisar el acierto o desacierto de una resolución arbitral que la propia condenada consintió puesto que no intentó siquiera recurrirlo ante la Jurisdicción civil competente por muy difícil que considerara ganar el recurso, prefiriendo derivar la cuestión al presente proceso penal, es evidente por lo que se razona en el laudo que fue la omisión del nombre de la auténtica subcontratista de Llácer en el CMR, más lo que contestó el Sr. Sergio en la vista arbitral sobre ese documento le malinterpretaran o no los árbitros en sus declaraciones, lo que decidió a la Junta Arbitral a fallar en contra de Llácer por entender que ésta estaba al tanto de la subcontrata y había reconocido el documento CMR en donde no figuraban más que Llácer y Transportes Mantas como transportistas, sin atender a las alegaciones y documentos que acaso presentaron una y otra parte a la vista, con la complicación de que la también demandada Aduanas de Puertos no compareció a ese acto, según el acusado Sr. Virgilio porque nunca tuvo noticia de la convocatoria.

Por lo demás, esta Sala ha podido comprobar, con los documentos aportados por la propia Llácer y Navarro SL con su querella, la verosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado Sr. Eulalio y sus gestiones con el departamento de contabilidad de Llácer para tratar dencobrar el importe del transporte que efectuó para esa empresa a su satisfacción al no poder cobrar a quien le subcontrató, la a su vez subcontratista de Llácer, Aduanas de Puertos, pidiéndole que no pagaran la factura de éste y atendieran sin embargo a la suya, a lo que se negó Llácer por causas que se ignoran (¿quizás la pequeña diferencia de más de 139,20 euros entre una y otra factura?), pues por la fecha del raport de los faxes a través de los que Mantas remitió a Llácer los documentos relativos a la operación del transporte (CMR, al folio 26 de los autos; orden de carga de Aduanas de Puertos a Transportes Mantas al folio 25, y factura impagada de Trasportes Mantas a Aduanas de Puertos al folio 27) más la fecha de recepción de la factura de Aduanas de Puertos a Llácer (folio 20), la comunicación de Llácer a Aduanas de Puertos avisándole de que le pagaba vía confirming (folio 21), y la fecha de entrada de la reclamación arbitral de Transportes Mantas contra las dos empresas (folio 23), se infiere racionalmente la existencia de esas conversaciones entre Mantas y alguien del departamento de contabilidad de Llácer previas a la emisión y pago de la factura de Aduanas, porque ya antes, el 27 de junio de 2008, había recibido Llácer por fax el ejemplar del CMR que poseía Mantas y éste le había enviado, en base al cual Aduanas facturó a Llácer el 21 de julio y ésta ordenó el pago a tres meses de vencimiento (30 de octubre de 2008) una vez recepcionó la factura, y consta igualmente la buena fe del Sr. Eulalio remitiendo a Llácer por fax el 29 de agosto de 2008 tanto la orden de carga recibida de Aduanas de Puertos como la factura que reclamaba y la demanda arbitral, el mismo día que se recepcionó ésta en el registro de la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes.

SEGUNDO.- Admitido por el testigo Sr. Sergio que cuando Llácer y Navarro pagó a Aduanas de Transportes su factura (contra el ruego del Sr. Eulalio según éste), ya había cobrado de su cliente ese mismo transporte, carece de cualquier explicación lógica la actitud de Llácer para con Transportes Mantas una vez devuelto por el otro acusado Sr. Virgilio en el curso del presente proceso lo que le facturó por ese mismo servicio, quedándose con lo devuelto (1.450 euros) sin destinar un solo céntimo a pagar a Trasportes Mantas al menos esa suma del principal a que fue condenado por el laudo arbitral, creando así la esperpéntica situación de que a pesar de haber cobrado Llácer por dos veces su servicio (de su comitente y de su subcontratista, que le devolvió el dinero), y ser el Sr. Eulalio quien realizó el transporte a su propia costa sin haber cobrado absolutamente nada, no dudó en sentarle en el banquillo de los acusados con dos cargos delictivos sobre sus espaldas y una petición de penas que sumaban más de cinco años de prisión (aunque finalmente, tras retirar tras la prueba del juicio el cargo por la falsedad documental, quedara reducida la petición de prisión a tres años y seis meses), y ello sin contar con elementos de acusación claros ni pruebas concluyentes contra él de acuerdo con lo expuesto. Es más, todavía no ha explicado la Acusación Particular, ni en su escrito de acusación ni a esta Sala, a qué hechos responde su calificación de la conducta que imputa al Sr. Eulalio como estafa agravada del art. 250-1-2º del Código Penal que ha provocado la competencia de esta Audiencia Provincial, a pesar de que al inicio del juicio, cuando se le pidió aclarara su calificación, indicó que la circunstancia cualificativa de la estafa que invocaba era la de ese precepto en su actual redacción tras la reforma operada por LO 5/2010, que leyó expresamente: 'se perpetre abusando de la firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase', sin conexión aparente con los hechos objeto de la acusación.

La confusión de conceptos jurídico-penales en que incurre la calificación de la parte acusadora se hace incluso más patente cuando, atribuyendo indistintamente a los dos acusados un único y mismo delito de estafa, pide para el Sr. Eulalio las penas propias del art. 250, y para el otro acusado Sr. Virgilio una pena propia del tipo penal básico del art. 249, más leve y sin solicitud de multa, citado desde luego en su escrito de acusación, reclamando no obstante a ambos una responsabilidad civil conjunta y solidaria entre sí y subsidiaria de sus respectivas empresas, por la misma cuantía líquida y los mismos conceptos ilíquidos, sin expresar, ni en los hechos ni a lo largo de su informe, qué nexo o relación habría existido entre los dos acusados para deber responder penalmente ambos en calidad de autores del mismo delito de estafa con la misma responsabilidad civil referida a la condena y demás consecuencias perjudiciales de laudo arbitral, por hechos distintos referidos a actuaciones separadas de uno y otro de los acusados, sin sugerir siquiera un pacto de voluntades entre ambos en torno a la reclamación arbitral de Transportes Mantas que reputa fraudulenta y causa directa de su quebranto económico, y todo sin imputar a ninguno de ellos la estafa procesal que habría sido lo coherente con su tesis.

Y si la estafa, sea procesal o no, se debe descartar en el caso del acusado Sr. Eulalio por todo lo antedicho, con mayor razón habría que desechar el posible acuerdo de voluntades entre los dos acusados para engañar y perjudicar a Llácer por lo absurdo de esa tesis, en absoluto refrendada por la limitada prueba de cargo aportada por la Acusación Particular según lo ya valorado, al ser la mercantil Transportes Mantas, hasta el momento, la única perjudicada en esta operación de transporte, siendo inimaginable por contrario al más mínimo sentido común que el Sr. Eulalio aceptara la subcontrata ofrecida por el Sr. Virgilio conociendo de antemano que éste no le iba a pagar y, puesto de común acuerdo con éste, se arriesgara a realizar el transporte a su costa en la confianza de que Aduanas de Puertos cobraría puntualmente de Llácer y él a su vez ganaría la futura reclamación arbitral contra Llácer por no haber cobrado de Aduanas, obligando a la mercantil a pagar dos veces el mismo servicio, como parece ser constituye el fundamento de la doble imputación de la Acusación Particular.

TERCERO.- Si estas consideraciones abocan al pronunciamiento absolutorio del Sr. Eulalio y la mercantil que representa anticipado al inicio de esta exposición, tampoco ha obtenido apoyo ni fáctico ni probatorio la acusación dirigida contra D. Virgilio por el delito de estafa que también le imputa, no se sabe muy bien en base a qué precepto del Código Penal.

Prescindiendo de lo relativo a la reclamación arbitral y el laudo condenatorio de Llácer, en donde como hemos visto descartamos cualquier intervención de este otro acusado, la Acusación Particular parece centrar su imputación contra el Sr. Virgilio en la falta de transparencia de la empresa de transportes que gestionaba, pues no estaba inscrita en el Registro Mercantil y por ello ocultaba su sede social, sin más posibilidad de contacto que un apartado de correos y unos teléfonos; su rápida desaparición de la actividad mercantil, pues pocos meses después no contestaba a las llamadas de Trasportes Mantas, siendo precisa una ardua labor policial para la localización del acusado en el proceso, que había obtenido un CIF provisional para su empresa tan sólo para poder abrir una cuenta bancaria donde ingresar el dinero de sus clientes; su inclusión en un registro de morosos pese a su efímera vida empresarial, al menos con dos deudas impagadas además de ésta para con Transportes Mantas; y en fin, la subcontratación a pérdidas con Trasportes Mantas e Hijos sin intención de pagar y sin conocimiento ni consentimiento de Lácer. Flota en la acusación contra el Sr. Virgilio y su empresa la idea de la ausencia de un propósito serio de cumplir con las obligaciones del transporte contratado, cobrando a Llácer el precio pactado pero sin intención ni de llevarlo a cabo por sí ni de pagar al subcontratista con quien concertó la ejecución material del transporte, lucrándose así de la operación con la idea de trasladar a Llácer la carga del pago a Transportes Mantas.

La tesis, en principio correcta sobre la base de los indicios obtenidos durante la fase de instrucción del proceso salvo en lo relativo al concierto de voluntades entre los acusados, perdió solidez desde el momento en que, al conocer su implicación en el proceso, el Sr. Virgilio ingresó en la cuenta del Juzgado los 1.450 euros que percibió de Llácer por el transporte para que se le reintegrara ese dinero, como así sucedió, lo que no casa muy bien con el perfil de un estafador. Por lo demás, la morosidad de Aduanas de Puertos Acciomediterránea en su corta vida empresarial tampoco constituye prueba suficiente de que su constitución obedeciera tan sólo al propósito de defraudar a sus clientes en general y a la mercantil Llácer y Navarro en particular, ignorándose si al igual que hizo con Llácer, ha saldado sus deudas también con otros acreedores; y el hecho de que no facilitara a sus clientes para su localización más que un apartado de correos no es menos perjudicial para sus acreedores que poseer un inmueble como sede del que se ausentara después, lo que por lo demás no pareció importarle a Llácer para contratar con esa empresa a la que no conocía salvo por su publicidad en Internet. Todo ésto se ha de valorar desde la óptica del propio acusado al no haberse aportado otros datos más significativos sobre su posible insolvencia: que hubo de cerrar pocos meses después de iniciarse en sus actividades por la mala marcha (o quizás una mala gestión, añadimos nosotros) de la empresa. Y tampoco se puede obviar, en lo que al impago a su subcontratista se refiere, que el pago de Llácer se hizo cinco meses después del transporte, en un momento en que parece ya había cesado la sociedad del Sr. Virgilio en su actividad. Lo cierto es que el Sr. Eulalio afirmó en juicio que esa no fue la única vez que intervinieron las dos empresas en transportes para la empresa Llácer, todos ejecutados a su satisfacción y sin contratiempos en el pago salvo el que aquí nos ocupa.

Por otro lado, estimamos irrelevante tanto la subcontratación de ese encargo como el hecho de no comunicarlo a su principal, así como el precio a pérdidas (ciertamente nimio) pactado entre el Sr. Virgilio y el Sr. Eulalio , pues como todos los que declararon en juicio dijeron, la subcontratación plural y sucesiva de un mismo servicio es práctica habitual en el mundo del transporte de mercancías por carretera, incluso pactar con el último subcontratista un precio mayor que el pactado con el comitente si, llegado el momento del transporte, no se dispone de flota suficiente para realizarlo, tratando de compensar la diferencia con el aprovechamiento del viaje de vuelta del subcontratista para trasportar alguna otra carga en el mismo vehículo. De hecho, se descubrió en juicio que el contrato de Llácer con Aduanas de Puertos fue una subcontrata de un transporte encargado a Llácer por el cargador en Holanda, a quien como antes decíamos no consta comunicara la subcontrata como se desprende de la cumplimentación por Sanskip del CMR, origen del equívoco que derivó en la condena de Llácer en el laudo arbitral, por lo que cuestionamos la legitimación moral de la querellante para reprochar esta conducta al Sr. Virgilio si ella misma actuó de la misma forma con su cliente (con la diferencia, claro está y dicho en su favor, de que Llácer sí pagó a su subcontratista el precio pactado por el transporte).

Las anteriores consideraciones abocan igualmente al pronunciamiento absolutorio en favor del también acusado Sr. Virgilio y de la mercantil a la que representa, al no hallar en la conducta que resulta acreditada observó en esta operación su encaje en los elementos típicos del delito de estafa que se le imputa, cualquiera que sea la calificación jurídica que la Acusación Particular haya querido proponer.

CUARTO.- Coinciden el Ministerio Fiscal y las Defensas de los acusados y responsables civiles subsidiarios se impongan a la querellante las costas del proceso por su temeridad en la acusación, pretensión que ha de ser acogida.

En efecto, es doctrina jurisprudencial consolidada (por todas, STS de 30 de mayo de 2007 ) en la interpretación del núm. 3º del art. 240 de la L.E.Criminal , que no existe un principio objetivo que determine la imposición de las costas del proceso a la Acusación Particular, sino que la regla general será la no imposición aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está acreditada una conducta procesal temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal sentenciador que deberá motivar suficientemente. Siendo equivalentes en la práctica los conceptos 'temeridad' y 'mala fe' que utiliza la norma, habrá que estar en cada caso concreto a lo que resulte de la propia consistencia o sustento de la pretensión deducida por la acusación, su incidencia perturbadora a lo largo del proceso y su confrontación con las tesis mantenidas por el Misterio Fiscal; y estima la jurisprudencia que la pretensión carece de consistencia cuando se pueda deducir a la vista de las circunstancias que quien formuló acusación no podía dejar de conocer lo infundado de su pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, siendo sólo en este caso cuando esa parte deberá pechar con todos los gastos ocasionados a los acusados con tan injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de verse implicados en un proceso penal sino también a unos gastos que no es justo que corran por su cuenta.

También precisó otra interesante sentencia del Tribunal Supremo (de 13 de febrero de 1997 ), en su intento por distinguir entre temeridad y mala fe propiamente dichos, que la mala fe corresponde al que a sabiendas de que es injusta su pretensión, la mantiene no obstante en el proceso, y la temeridad a quien, si hubiese obrado con la debida diligencia, pudo haberse enterado de que no le asistía la razón para formular y sostener la acusación, a la vista de lo cual, la temeridad y la mala fe no han de enjuiciarse de forma estática y limitándolas al escrito de querella o de acusación o calificación según sea el procedimiento penal, sino a la actuación seguida por la parte en todo el iter procesal.

Y desde este punto de vista, esta Sala no tiene otra opción que apreciar la temeridad en la postura acusatoria de la querellante atendiendo a los datos y consideraciones que se han expuesto más arriba, en resumen: su ambigüedad y falta de corrección técnica en el escrito de acusación, sin distinguir el tipo penal propugnado para cada acusado ni existir correlación entre el relato de hechos y la calificación efectuada por un tipo agravado que, además, ha provocado artificiosamente la competencia de esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento; su postura absolutamente contraria a la tesis absolutoria del Ministerio Fiscal, ya anunciada por éste cuando interesó el sobreseimiento de la Causa al Juzgado de Instrucción al cual la querellante se opuso vivamente; el mantenimiento de su acción penal y civil contra los acusados, a pesar de haber recibido del Sr. Virgilio todo lo que le pagó en su momento, y su injustificada actitud de no pagar al Sr. Eulalio al menos lo que le ha sido devuelto pese a su condena civil, a la espera del resultado del presente proceso penal que mantiene paralizada a su instancia la ejecución del laudo arbitral; y en fin, la inconsistencia de su acusación y lo manifiestamente endeble de la prueba de cargo presentada para sostenerla, eludiendo el recurso contra el laudo arbitral o una reclamación civil para repetir contra su subcontratista cual se sugería por los árbitros, permiten constatar la utilización abusiva del proceso penal para dirimir un conflicto de naturaleza puramente contractual indebidamente derivado hacia el Derecho Penal, razones suficientes para obligar a la querellante a correr al menos con los gastos que ha ocasionado injustamente a los acusados y sus empresas para defenderse en este proceso.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemoslibremente a los acusados Virgilio y Eulalio del delito de estafa de que se les acusa en el proceso, imponiendo a la mercantil querellante LLÁCER Y NAVARRO SL las costas procesales causadas,en las que se incluirán las devengadas por los acusados absueltos y los responsables civiles subsidiarios.

Firme esta resolución, se devolverá al Sr. Eulalio la suma de 2.000 euros consignada como fianza de responsabilidad civil, documentado a la pieza separada correspondiente.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.