Sentencia Penal Nº 14/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 9461/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

SEVILLA

-Sección Primera-

Rollo de Apelación nº 9.461-14

Asunto Penal 666-12

Juzgado de lo Penal nº.11

SENTENCIA Núm. 14/ 2015

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Izquierdo Martín

Magistrados:

D.Juan Antonio calle Peña

Dª Pilar Llorente Vara, ponente.

En Sevilla, a 13 de enero de 2015.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera los presentes autos de Asunto Penal número 666-12 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo Penal número 11 de Sevilla por un delito contra la ordenación del Territorio contra Cosme y Apolonia como responsable civil, representados por la Procuradora Dª Inmaculada Ruiz Lasida, siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Apolonia , contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Pilar Llorente Vara.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se condena a Cosme , como autor responsable de un delito consumado contra la ordenación del territorio y un delito de desobediencia, ya definidos, concurriendo como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cuatro meses de multa a razón de 3 euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, cuatro meses de inhabilitación especial para el ejercicio de actos de construcción, por el primer delito, y dos meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito, todo ello con expresa imposición de las costas causadas. Se acuerda la demolición de lo construido y el restablecimiento del terreno a su estado original. Dicha declaración se extiende a Dª Apolonia , esposa del acusado.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Apolonia , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo para el día de hoy quedando los mismos pendientes de sentencia, siendo ponente la Ilma Sra Dª Pilar Llorente Vara.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar, la parte recurrente alega conculcación de las normas procesales que suponen indefensión en su condición de tercera civilmente responsable, pues a lo largo de la instrucción no ha tenido intervención en el proceso. No obstante lo anterior, consta en las actuaciones que a la recurrente se le dio traslado de la acusación, como responsable civil a fin de que pudiera oponerse a la demolición, y en el folio 262 de las actuaciones consta el traslado referido y la notificación del Auto de Apertura de Juicio Oral.

Por tanto, ninguna indefensión se ha causado a la parte, que alega, ahora extemporáneamente, un defecto procesal cuya subsanación, en el caso de concurrir, debió solicitarse en el escrito de defensa o en el acto del juicio oral. En efecto, para que pueda estimarse que una resolución esté viciada de nulidad, es preciso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 238 de la L.O.P.J ., que 'se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

SEGUNDO.-En segundo lugar, el recurrente solicita se dicte sentencia con todos los pronunciamientos favorables para el acusado y tercera responsable civil o, alternativamente sea estimado el recurso en el sentido de no acceder a la medida de demolición de lo construido. En lo que respecta al pronunciamiento de la sentencia relativo a la comisión por el acusado del delito contra al ordenación del territorio y delito de desobediencia, la defensa en el acto del juicio se adhiere a la petición condenatoria del Ministerio Fiscal y muestra su disconformidad con respecto a la demolición de la obra ejecutada, por lo que el recurso ha de versar tan sólo sobre la demolición acordada en la sentencia recurrida.

Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración.

El bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general.

La parte recurrente alega en apoyo de sus pretensiones, sentencias de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, pero sin embargo como apunta el Ministerio Fiscal, desde el año 2014, dicho criterio fue sustituido en cumplimiento de la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del TS, tras los pronunciamientos, en dos sentencias relativamente recientes, que analizan el citado precepto penal, la 529/2012 de 21 de junio y la 443/2013 de 22/05.

La sentencia de 22/05/2013 dispone en su fundamento de derecho primero analizando la cuestión de la demolición. ' Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. La prescripción del art. 319 .3 del CP -decíamos en la STS 901/2012, 22 de noviembre , se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art.109 ss. CP , relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art.319.3 CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art.109 CP . Por eso, el art.319.3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

También hemos apuntado -cfr. STS 529/2012, 21 de junio - que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art.110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena, al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no sólo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 CP vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El ' en cualquier caso ...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -' podrán '- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona ' en cualquier caso ' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que sólo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello, como quiera que el art. 319.3 CP no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra al ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no sólo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

TERCERO.-A la vista de lo expuesto, se trata de resolver sobre una cuestión que es una consecuencia jurídica del delito por el que ha sido condenado y el Tribunal Supremo, como veíamos, estima que la regla general ha de ser acordar la demolición (siempre de forma motivada) con la finalidad de restaurar el ordenamiento vulnerado siendo lo excepcional lo contrario, reservado a supuestos muy puntuales (mínimas extralimitaciones, modificaciones de normas de planeamiento que permitieran ya la legalización al momento del dictado de la sentencia), lo que no es precisamente el caso de autos.

Como razona la sentencia recurrida, el propio testigo de la defensa Sr. Horacio manifestó que el Ayuntamiento ya ha delimitado hasta siete zonas de asentamientos urbanísticos consolidados en zonas no urbanizables; sin embargo, no existe certeza sobre el futuro del Plan General de Ordenación Urbana y no consta ningún instrumento de planteamiento que califique la zona como urbanizable o asimilado. A la vista de lo expuesto, la jurisprudencia citada resulta de plena aplicación al caso de autos, pues se trata de zona no urbanizable y como concluye la sentencia, no cabe sino la demolición de lo construido, sin perjuicio de que en fase de ejecución se acredite algún cambio de planeamiento que afecte a dicha parcela.

CUARTO.-Procede, en base a lo expuesto la desestimación del recurso de apelación .Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Apolonia , contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2014, del Juzgado de lo Penal número 11 de Sevilla , dictada en Asunto penal nº 666-12, que confirmamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.