Sentencia Penal Nº 14/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 30/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00014/2015

Rollo Núm. ................. 30/2014.-

Juzg. Instruc. Núm. 7 de Toledo.-

P. Abreviado Núm. ..... 46/2012.-

SENTENCIA NÚM.14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

En la Ciudad de Toledo, a trece de mayo de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados quese expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 46/2012, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 7 de Toledo, por delito de robo con fuerza en casa habitada, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusadores particulares Sabino , María Angeles , Bárbara y Consuelo , representados por el Procura­­ dor de los Tribunales Sra. Fernández Martín y defendido por el Letrado Sr. Rojas García; y contra Luis Miguel , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Abilio y de Inmaculada , de estado civil no consta, nacido en As Neves (Pontevedra), el NUM001 de 1.985, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 , de la misma localidad, con instrucción, de no acreditada conducta, y del que no constan antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rojas Cuartero y defendido por el Letrado Sr. López Díaz.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, previsto y penado en los arts. 237 , 238.4 º, 239.2 º y 241, todos del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado Luis Miguel , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6, modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y que se hiciera entrega definitiva de las joyas a Consuelo .-

SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Sabino , María Angeles , Bárbara y Consuelo , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, previsto y penado en los arts. 237 , 238.4 º, 239.2 º y 241, todos del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al mismo acusado, con las concurrencia de las circunstancias agravantes de abuso de confianza y parentesco, de los arts. 22.6 , y 23 del Código Penal , modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de seis años y tres meses de prisión, con la accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.-

TERCERO: La defensa del acusado Luis Miguel , en el mismo trámite de calificación, solicitó la exención de responsabilidad del art. 268 del Código Penal por los delitos de hurto y estafa; y en todo caso la absolución por el de robo, o subsidiariamente la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .-

Se declara probado que 'se denunció que Luis Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de hacer suyo su valor tras su venta, entre los meses de octubre y noviembre del año 2012, cuando vivía permanentemente con su novia, María Angeles , como pareja, en el domicilio de los padres de ésta, Sabino y Bárbara , vivienda sita en la CALLE000 , n° NUM004 de la localidad de Polán, en forma paulatina se fue apoderando de determinados lotes de joyas propiedad de la Bárbara , madre de su novia, que se encontraban depositadas en diversos armarios y muebles de la citada vivienda y a las que el acusado tenía fácil y libre acceso. Consta que dichos lotes de joyas los vendió el acusado en ocho ocasiones diferentes en el establecimiento La Pepita de Oro, sito en la localidad de Toledo, entre septiembre y noviembre de 2011, lo que le repostó un beneficio de 6.499,19 €; y que su valor tasado fue de 13.250 €; y sin que conste que la joyas han sido recuperadas.

Además, los días inmediatamente anteriores al 27 de enero de 2012, el mismo acusado Luis Miguel , se apoderó de un juego de llaves que se encontraban en el domicilio de Bárbara , y pertenecían a su hermana Consuelo , toda vez que las mismas se hallaban en uno de los muebles de la vivienda a los que el acusado tenía total acceso dado que residía allí, para a continuación, guiado con el propósito de hacerlas propias, accedió utilizando esas llaves a la vivienda de Consuelo y se apoderó de un lote de joyas que la mima guardaba en su dormitorio, y que posteriormente fueron recuperadas en poder del acusado y reintegradas a su legítima titular'.-

Fundamentos

PRIMERO: Retirada la acusación al comienzo del juicio oral por el delito de estafa continuado, de los arts. 248.2 , 250.6 ª y 74 del Código Penal , así como del delito de lesiones psíquicas del art. 147.1 del mismo Texto punitivo; en principio, los hechos procesales recogidos en el párrafo primero del hecho probado, venían calificados como un delito de hurto continuado de los arts. 234 y 74 del Código Penal , tanto por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, `pues así incluso se infería de la interpretación literal de su relato de hechos, y lo que motivó que el Ministerio Fiscal, como cuestión previa apreció la existencia de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal , lo que fue aceptado por la acusación particular y la defensa.

Por ello, entiende la Sala que la circunstancia de que desde sus escritos de calificación provisional, las partes acusadoras vinieran reconociendo la existencia de la relación de pareja del acusado y la hija ( María Angeles ) de una de las víctimas ( Bárbara ), así como la convivencia de la pareja con los padres de la mujer en el domicilio de estos, c/ CALLE000 nº NUM004 de Polán, donde el acusado se apodera (delito de hurto) de una serie de joyas, tratándose de hecho que se describe en el párrafo primero de los hechos probados de la presente resolución; llevó a que fuera suscitada con carácter previo la existencia de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal por existir una pareja de hecho, de la que formaba parte el acusado y la hija de los propietarios de la vivienda, conviviendo todos ellos en la misma con plena conformidad, por lo que está claramente establecida la concurrencia de tal excusa, a cuya apreciación no se opuso la defensa del acusado, sin perjuicio de la luego aplicación de la atenuante que suplicó al elevar a definitivas sus conclusiones; ya que en el mismo momento, la acusación particular retiró su acusación por los delitos de estafa continuada de los arts. 248.2.c ), 250.6 y 74 del Código Penal ; así como de una falta de lesiones psíquicas del art. 147 del mismo Cuerpo punitivo; quedando, por tanto, como únicamente subsistente el delito de robo con fuerza en casa habitada, sostenido por ambas acusaciones.

Por tanto, y continuando con el delito de hurto y la excusa absolutoria, como decíamos en nuestra sentencia de 31.7.2006, '... el Tribunal Supremo venia considerando que dicha excusa absolutoria no admitía interpretaciones extensivas a hechos diferentes, situaciones distintas o personas diversas que las expresamente recogidas en el citado precepto legal y, en concreto, que no era aplicable a las relaciones de hecho análogas al matrimonio, pero el Acuerdo no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 del Alto Tribunal, adoptado en Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de la misma fecha, ha decidido que a efectos del Art. 268 del C. Penal las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial. Ha indicado el Tribunal Supremo que 'para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el C. Penal no responde a los parámetros de modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo conforme a la Constitución que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vinculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio sin que puedan ampararse en él cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer limite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito'.

Además, y como añadíamos en nuestra también sentencia de 4 de febrero de 2015 , la cuestión que nos ocupa viene expresamente resuelta por la STS de 22 de mayo de 2013 que nos dice como '... la STS 618/2010, 23 de junio , con cita en las SSTS 91/2006 de 30 enero y 334/2003, 5 de marzo , ha recordado que 'la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 68 del vigente CP , equivalente al art. 564 del anterior CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad'.

Por otra parte, la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley, ante una sentencia absolutoria y en igual sentido la STS. 1288/2005 de 28.10 , ante una sentencia absolutoria no cabe realizar pronunciamientos civiles, ya que la obligación de pronunciarse sobre las acciones civiles, dimanantes del delito, se debe producir cuando existe el hecho originador de dichas responsabilidades que es el delito, pero no existe, responsabilidad civil en el caso de inexistencia de punibilidad por la concurrencia de una excusa absolutoria.

En el presente procedimiento no ha sido en modo alguno necesaria la celebración del juicio oral para determinar la concurrencia de los presupuestos de la excusa absolutoria ya que todas las partes acusadoras y acusada coinciden en la concurrencia de la misma con respecto al delito de hurto continuado del art. 234 y 74 del Código Penal -incluso de forma expresa así lo reconoció la defensa en la elevación a definitivas de sus conclusiones-, por lo que es procedente sin más dictar una sentencia absolutoria respecto de tal delito, y que sea en la vía civil donde se ventile la cuestión relativa a las responsabilidades civiles.

SEGUNDO: Por tanto, y conforme al párrafo segundo del hecho probado de la presente resolución, los hechos enjuiciados son legalmente constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas, a través del uso de llaves, y en casa habitada, previsto y penado en los arts. 237 , 238.4 º, 239.2 º y 241.1, todos del Código Penal ; en cuanto en estricta observancia del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , valorada la prueba, con especial referencia a que si bien el acusado negó el apoderamiento de las joyas del domicilio de Dª Consuelo , esa circunstancia viene acreditada: a) porque -prueba testifical- se le ocupan en el bolsillo de una de sus prendas de vestir; b) las reconoce como de su propiedad la testigo Dª Consuelo , y asevera que las tenía guardadas en su domicilio; c) que a tal domicilio el acusado accedió apoderándose, contra la voluntad de su poseedora, sin su consentimiento ni del de su dueña, de unas llaves legítimas que la hermana de la anterior, Dª Bárbara , guardaba en su domicilio, en el que convivía el acusado como pareja de hecho de una hija de la misma (aplicación de la excusa absolutoria); por lo que se puede concluir con que el acusado, con ánimo de lucro, se apodó de una serie de joyas en la vivienda de un tercero - Consuelo -, utilizando fuerza en las cosas, pues accedió a la misma utilizando las llaves de esa vivienda que había sustraído, contra la voluntad de su dueña o de la poseedora de las mismas; y hecho que ha de declararse consumado pues tuvo a su plena disposición dichos objetos, hasta que días más tarde le fueron encontrados en el bolsillo de una prenda de vestir de su propiedad, siendo restituidas a su propietaria.

Consiste el robo en el apoderamiento, con ánimo de lucro, de cosas muebles ajenas, con violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas. El apoderamiento ( STS. 29.11.1982 ), puede llevarse a efecto mediante el empleo de fuerza en las cosas, constituyendo un delito meramente patrimonial, o mediante el empleo de violencia o intimidación en las personas, en el que el atentado contra la propiedad se une al de otros bienes jurídicamente protegidos, dando lugar a un delito complejo.

El robo se configura con criterio subjetivista, y exige además el acto de aprehensión material, un especial condicionamiento psíquico del sujeto activo, constituido por el estado de ánimo o finalidad de aprovecharse o beneficiarse de las mismas, que se denomina ánimo de lucro y es considerado como el elemento subjetivo del injusto típico, de necesaria e inexcusable concurrencia, y que se capta por su exteriorización, o puede ser presumido o deducido a través del acto de apoderamiento, concurriendo en la conducta un acto material y otro psíquico y concordante del agente, a través de los cuales se trata de hacer propia la cosa ilícita aprehensión, con la finalidad e aprovecharse y beneficiarse con la misma. Es presupuesto que se presume en todos los delitos contra la propiedad, en tanto no se prueban las circunstancias que acreditan su inexistencia. Es más, el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, está inserto en el acto de apoderamiento de la cosa mueble ajena, sin ser necesario que el agente consiga, en forma real y efectiva, el lucro perseguido.

El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto inserto en el tipo, en este caso el que describe el robo en el artículo 237 del Código Penal como tal elemento anímico, es preciso sacarlo a la luz mediante un juicio valorativo, cuyo lugar propio es el iudicium o fundamentación jurídica de la sentencia y no el factum o declaración de hechos puesto que en tal caso se incurriría en el vicio procesal de predeterminación del fallo ( STS. 25.1.1988 ); b) Que dicho ánimo está implícito en los delitos de apoderamiento o de enriquecimiento, de suerte que sólo desaparece si se trata de un delito de expropiación, sin correlativa apropiación, guiada por el animus damnandi ( STS. 10.7 y 19.10.87 ); c) Que el animus lucrandi se identifica con el de rem sibi habendi o de tener la cosa para sí, prescindiendo del móvil o fin mediato de la acción, pues es doctrina constante de esta Sala que incluso el propósito de ulterior beneficencia no afecta a la existencia del ánimo de lucro; por lo que, en suma, para disponer de la cosa es menester previamente ingresarla en el propio patrimonio ( STS. 25.1 , 23.9 y 15.10.88 ); y, d) que el reconocimiento del ánimo de lucro deducido del propio relato probatorio, no implica presunción alguna y menos atención al derecho fundamental de presunción de inocencia que cubre la participación en un delito, pero no la culpabilidad que es elemento estructural y sustantivo del delito a diferencia de aquel derecho que es de naturaleza procesal.

Aquí nos encontramos en presencia de un delito de robo con fuerza en las cosas, que se tipifica a través del empleo de 'llaves falses', que son '... las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal'; y en este caso -a pesar de la objeción de la defensa-, el acusado se apodera de dichas llaves, sin violencia, pero contra la voluntad de su dueño o de su legítimo poseedor, en tanto que el ánimo de lucro -aquí antecedente- luego se materializa mediante su utilización y apoderamiento de las joyas propiedad de Consuelo a que tantas veces se ha hecho referencia ( SS. AA. PP. Madrid, Sec. 1ª, 17.3.2015 ; Sec. 25, 21.11.2013 , 19.2.2015 ; Salamanca, Sentencia 16.12.2014 ; A Coruña, Sec. 6ª, 5.12.2015 ; Islas Baleares, Sec. 2ª, 15.11.2014 ; Granada, Sec. 1ª, 9.10.2014 ; Cádiz, Sec. 1ª, 5.5.2014 , entre otras).

Ya desde antiguo, la agravante específica de casa habitada del art. 241, y que se define en su párrafo 2º, que ha de ponerse en relación con el número 1º de la misma norma y con los, en su caso, arts. 237 y 239, prima el tipo -imponiendo pena más grave- en los supuestos en que el hecho se cometa en 'casa habitada o en alguna de sus dependencias', considerando por tal a la primera 'cuando de cualquier albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar'. La ratio legis de dicha agravación específica, es dual y no única, pues por una parte el rigor legislativo obedece a que si el hecho se perpetra en casa habitada la peligrosidad de los delincuentes se acentúa, siendo posible que lo que se ideó y planeó como robo con fuerza en las cosas, al encontrarse en el inmueble uno o más de sus moradores, y tanto se opongan como no a los designios criminosos del agente, dicho robo con fuerza en las cosas se convierta en un robo con violencia o intimidación en las personas de mucha mayor gravedad; y, por otra, y ello lo demuestra que la agravación referida es común a los especies fundamentales del robo, el mentando rigor se funda en la falta de respeto a la santidad del hogar, toda vez que el delincuente, para satisfacer sus lucrativos propósitos y sus apetencias de apoderamiento de lo ajeno, no vacila en hollar domicilios o moradas cuya inviolabilidad constituye un elemental derecho humano consagrado, protegido y proclamado por la leyes. En este caso, el domicilio donde el acusado se apoderó de las joyas, lo era realmente de Consuelo , que lo ocupaba con su familia.

Finalmente, el delito ha de considerarse como consumado, a través de la apropiación de la cosa (doctrina de la illatio) por parte del autor, pues basta la disponibilidad, aunque sea solo de una parte de lo aprehendido, para la consumación del hecho ( STS. 22.4 y 23.12.1985 , 30.1.1986 ); y sin que a los efectos que se analizan importe su valor -reproche de la defensa del acusado-, en cuanto el tipo se integra por el 'empleo de fuerza', y aquí se materializa por el uso de 'llaves falsas'; y se agrava por la circunstancia de que se lleve a cabo en 'casa habitada', morada de la perjudicada; habiendo sido, finalmente, consumado el hecho, en cuanto el acusado tuvo plena disponibilidad sobre los muebles objeto de depredación.-

TERCERO: Del expresado delito resulta criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y ss. del Código Penal , al referido acusado Luis Miguel , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

El principio de libre valoración de la prueba que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución y del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se complementa con la idea esencial de que toda sentencia debe fundamentarse en auténticos actos de prueba, y el testimonio de la víctima lo es, legítimamente obtenidos y con suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia que provisionalmente ampara a todo al que se le imputa un hecho delictivo; y constituye una garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, pública y contradictoriamente. Igualmente goza de igual carácter la prueba testifical directa o de cargo, sometida en el acto del juicio a la conveniente publicidad y contradicción por las partes. Por otra parte, la publicidad de los debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho a un juicio justo. El Tribunal Constitucional (entre otras, SS. 174 y 175/1985 ; 160 y 229/1988 , y 111/1990); y el Tribunal Supremo (cfr. SS. 4.1 , 5.2 , 8 y 15.3 , 10 y 15.4 , y 11.9.1991 , entre otras muchas), han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba tanto directa como indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar que de la valoración de tales testimonios fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que viene acusado, siendo necesario que el órgano judicial explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos datos incriminadores, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito, que es lo que aquí ocurre, en tanto que valorada la prueba practicada ( art. 741, LECR .), y partiendo del no reconocimiento de los hechos por parte del acusado; tal autoría viene acreditada por la prueba documental (que acredita la existencia de los efectos) y la testifical. En este caso, la testifical de Bárbara , a su vez perjudicada por el delito de hurto continuado al que se aplica la excusa absolutoria y sobre el que giro el grueso de la prueba, prueba que las joyas de su hermana Consuelo las encuentra en el bolsillo de una prenda de vestir del acusado, que excusa su presencia aseverando ser de su familia y tenerlas para arreglarlas, coartada que se destruye inmediatamente cuando su dueña ( Consuelo ), reconoce ser de su propiedad. Esas joyas son también vistas por la pareja del acusado Maribel y por su padre Sabino ; y su dueña declara que se encontraban en el interior de su domicilio (armario y mesilla); encontrándose el mismo normalmente cerrado, por lo que la depredación se produce al apoderarse el acusado de unas llaves de ese domicilio que la madre de su pareja guardaba en el que convivían; y hecho que corroboran el matrimonio y su hija, en cuanto era de todos conocido -y también del acusado, que gozaba de la mayor de las confianzas y de plena libertad-, tanto la existencia de las llaves como el lugar en que se encontraban; llegando incluso a declarar su propietaria que no pudo apoderarse de las de valor pues las tenía guardadas en la caja fuerte. Por lo expuesto, se reitera que el acusado es autor del hecho por el que se le acusa, en el que tuvo una participación directa, voluntaria y material.-

CUARTO: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En primer lugar y respecto a la de parentesco del art. 23 del Código Penal , cuya concurrencia sostiene la acusación particular, sólo subsistente el delito de robo con fuerza en casa habitada, cuyo sujeto pasivo es la hermana de la madre de la pareja de hecho del acusado, ningún parentesco le alcanza, pues la modifica la tipifica el precepto respecto de que sea o haya sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente del acusado, lo que no es el caso, pues la perjudicada por la depredación ya decimos que es una tía carnal de la pareja de hecho (novia, en el decir de su padre) del acusado, por lo que ni siquiera la ampararía la más lejana de la afinidad, por lo que se rechaza la apreciación de la misma.

En segundo lugar, Ministerio Fiscal y acusación particular sostienen la concurrencia de la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del Código Penal , y norma que considera como agravante 'el obrar con abuso de confianza'. La jurisprudencia que (5.7.1997), que para la apreciación de esta agravante genérica, han de concurrir dos requisitos: a) uno subjetivo, integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, de hospedaje o de amistad, a través de lo que surgen recíprocamente deberes -no necesariamente jurídicos- de lealtad; y b) otro objetivo consistente en la captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la situación creada a consecuencia de esos deberes recíprocos entre el agente y el sujeto pasivo, con aprovechamiento de las facilidades que proporcionan la confianza ofrecida por el sujeto pasivo al autor del delito; pues como añade la S. AP. Huesca de 12.6.2008 , de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, de la que son muestra las sentencias 28 de junio de 2005 , 16 de octubre de 2001 y 11 de diciembre de 2000 , el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere, además, que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita, como sucede en el robo. De difícil aplicación es la doctrina expresada al hecho que se enjuicia, en cuanto ninguna implicación ha sido probada -y sabido es que los elementos constitutivos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditados como el mismo hecho integrador de la infracción típica, y que la prueba de los hechos impeditivos, de atenuación o agravación de la responsabilidad incumbe a la parte que los alega ( STS. 10.5.1985 , 14.6.1988 , 5.7.1970 , 4.2.1994 , 9.3.1995 , entre otras)-, respecto de que el acusado se aprovechara de relación alguna con la víctima, desde luego no probada, o que pudiera acceder por ello al lugar donde se encontraban guardados las joyas objeto de depredación, pues se valió -como ya se dijo- de apoderarse de las llaves de la vivienda de la víctima, contra la voluntad de la hermana de ésta, en cuya vivienda estaban depositadas por voluntad de la primera. Se rechaza la circunstancia de agravación.

Finalmente, la defensa del acusado pretende le sea aplicada la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª. En su dicción, la norma indica requiere que, para su apreciación, de la existencia de una la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En relación con dicha atenuante, el Tribunal Supremo, sentencia nº 665/2012, de 12 de julio , establece que:

«Como señala la reciente sentencia 324/2012, de 14 de mayo , la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido las dilaciones indebidas como nueva atenuante en el art. 21.6 ª, en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con las dilaciones indebidas consideradas como atenuante analógica. Así, dispone el art. 21.6ª, que constituirá circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Como recordamos en la sentencia 77/2011 de 23 de febrero , el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, establece que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'. Por tanto, conforme al propio criterio del legislador, en la formalización legal de la nueva circunstancia atenuante, se plasman los elementos fundamentales que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo utilizó para construir la atenuante por analogía. Por ello la jurisprudencia de esta Sala deberá guiar la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal reformado. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de la misma fecha, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan). La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( STS. 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe apreciarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( STS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), perjuicio que no tiene, en absoluto, que ser acreditado por el acusado sino deducido de la consecuencia que para el reo ha determinado el retraso, dado que no hay que olvidar que el fundamento de la atenuante es la compensación de la pena natural. Como dice la STS. de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3 de febrero de 2009 )».

Estudiando a continuación la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas invocada por el recurrente evidenciamos los siguientes datos fácticos de interés procesal a los efectos de la posible apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: a) Se incoa el procedimiento el 2 de febrero de 2012, y se dicta auto de prosecución del trámite del procedimiento abreviado el 3 de octubre de ese años; b) Las calificaciones provisionales del Ministerio Fiscal y acusación particular se producen entre el 14 de enero y el 4 de marzo de 2013; dictándose auto de apertura del juicio oral el 12 de marzo, si bien no se produce la calificación de la defensa hasta el 19 de junio por haberse tenido, previamente, que averiguar su domicilio; c) Se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento (20 de junio), y éste órgano a la Audiencia por ser ella la competente para el conocimiento (26 de agosto), y se produce el 'visto' del Ministerio Fiscal (19 de septiembre de 2013), sin que se constaten otras notificaciones (que se desconoce si se han incorporado, pero desde luego hubieron de producirse); d) el procedimiento se remite al Juzgado de Instrucción Núm. 7, que hasta el 31 de julio de 2014, no acuerda la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde tienen entrada el 14 de noviembre de 2014, nombrándose ponente el 4 de febrero, tramitándose las mismas hasta que se ha celebrado el correspondiente juicio el 6 de mayo del presente año.

De lo expuesto, a juicio de la Sala, no existe esa dilación extraordinaria que se requiere para la aplicación de la atenuante que se examina, en tanto que las actuaciones han estado permanente en tramitación desde febrero de 2012 a septiembre de 2013, momento en que se produce una 'paralización' de poco más de un año cuando el proceso se encuentra totalmente terminado y se desconoce si en el tiempo que media hasta su llegada a la Audiencia se practicaron o no notificaciones a las partes personadas para poner de manifiesto el cambio de órgano. En cualquier caso, la dilación, ni es excepcional, ni trascendente, ni se alarga excesivamente en el tiempo; y además, los hechos objetivamente han de ser considerados como graves, lo que reduce la relevancia del tiempo transcurrido. No se estima la concurrencia de la atenuante.-

QUINTO: En orden a la pena a imponer, y conforme a lo establecido en el art. 72 del Código Penal , según el tipo base (237, 238.4º, 239.2º y 241.1), corresponde la pena de entre dos y cinco años (art. 401.1), al cometerse el hecho en casa habitada. Con independencia de que no se aprecie la circunstancia de atenuación propuesta por la defensa de dilaciones indebidas y a pesar de ello, entiende la Sala que la pena ha de ser impuesta en su grado mínimo, si bien recorriendo hasta los dos años y seis meses suplicados por el Ministerio Fiscal dicho grado (lo que tampoco sería obstáculo de haber sido apreciada), en tanto que, también con independencia del hecho de que se haya aplicado una excusa absolutoria (art. 268), al delito de hurto, la actitud del acusado, el ataque a un bien constitucionalmente protegido como es el domicilio, las consecuencias que hubiera acarreado el haberse encontrado a una persona en el interior de la vivienda cuando cometió el hecho, llevan a considerar el hecho enjuiciado como grave, además del doble reproche social que merece, que por ello ya se tipifica y sanciona en el Código Penal con pena de entre dos y cinco años. Por tanto, de lo que aquí se trata es de individualizar la pena dentro de su grado mínimo, sin que haya sido apreciadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Cierto es que el delito, aún consumado, no ha producido beneficio económico al acusado, al recuperarse las joyas, como también es cierto el muy escaso valor de las mismas, pero no son esos los parámetros a tener en cuenta, como parecía apuntar la defensa, tratando de restar importancia al hecho, sino que dentro del reproche penal mínimo (art. 68.6ª), que se recoge en la norma aplicable se entiende que con la fijación de la pena en dos años y seis meses se retribuye convenientemente su actuación, a la vista de la forma en que se produce y las circunstancias concurrentes, que llevan a la Sala a recorrer el grado mínimo de la pena hasta el punto de que proceda el ingreso en prisión del acusado, que merece tal reproche punitivo.-

SEXTO: Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal . Ahora bien, al estimarse la concurrencia, en un caso, de la excusa absolutoria del art. 268 (delito continuado de hurto), sobre el que se hace expresa reserva de la acción civil; y habiéndose recuperado las joyas objeto de depredación (delito de robo con fuerza en casa habitada), no existe responsabilidad que satisfacer, sin perjuicio de hace entrega definitiva de las mismas a su propietaria.-

SÉPTIMO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ello no obstante, la Sala no puede acceder a que se encuentren comprendidas en el tal condena las costas devengadas por la acusación particular, en tanto que con su calificación (delito de estafa), ha alterado la competencia del Juzgado de lo Penal, haciendo que la causa se remita a esta Audiencia, aun conociendo, como conocía (calificación provisional), el hecho de la posibilidad de aplicación de la escusa absolutoria a la que se ha venido realizando continua referencia (delito de hurto continuado). Además, retirada la acusación por el delito de estafa y aplicada exclusa absolutoria al hurto continuado; el condenado solo vendrá obligado a abonar una tercera parte de las costas del procedimiento, declarando de oficio las otras dos terceras partes.-

Fallo

Debemos absolver y absolvemos al acusado Luis Miguel , del delito de estafa continuado, de los arts. 248.2 , 250.6 ª y 74 del Código Penal , así como del delito de lesiones psíquicas del art. 147.1 del Código Penal , al haberse retirado la acusación; así como del delito continuado de hurto de los arts. 234 y 74, todos del Código Penal , al concurrir en este hecho y en dicho acusado la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código Penal ; con reserva de la acción civil a los perjudicados por este último delito.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito consumado, ya definido, de robo con fuerza en las cosas, mediante el uso de llaves falsas, cometido en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de la tercera parte de las costas causadas en el procedimiento, sin inclusión de las devengadas por la acusación particular, y declarando de oficio las otras dos terceras partes.

Hágase entrega definitiva a Dª Consuelo de las joyas recuperadas en poder del acusado y que son de su propiedad.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-