Sentencia Penal Nº 14/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 2/2015 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00014/2015

Rollo Núm. ............... 2/2015.-

Juzg. Instruc. Núm. 2 de Talavera de la Reina.-

Procedimiento Abreviado Núm. ............. 66/2013.-

SENTENCIA NÚM. 14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 2 de 2015, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Talavera de la Reina, por trafico de drogas,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Hermenegildo , con N.I.E. núm. NUM000 , hijo de Millán y de Caridad , nacido en Santo Domingo (República Dominicana), el NUM001 de 1.967, y vecino de Talavera de la Reina, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior com­ probación, del 18 de enero de 2013 al 21 de octubre de 2013; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Frances Resino y defendido por el Letrado Sr. Aguilar González.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, al tratarse de sustancias estupefacientes incluidas en la Lista Ide la convención Única sobre Estupefacientes de 1.961, estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del C. Penal , sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.003 euros, igualmente procede, conforme al art. 127 y 374.1 del Código penal el decomiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, y conforme al art. 374.1.1º del Código Penal , acordar la destrucción de la droga intervenida, dejando una muestra de la misma ante la posibilidad de un contraanálisis. Igualmente procede la imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y el abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.-

SEGUNDO:La defensa del acusado Hermenegildo , en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución.-

Se declara probado que' el acusado, desde mediados del año 2.012 fue sometido a seguimientos y vigilancias por parte de agentes del Cuerpo Nacional de Policía, al tener fundadas sospechas de que el mismo se dedicaba a traficar con sustancias estupefacientes.

En fecha 16 de enero de 2.013, a las 8,45 horas, se procedió a la detención del acusado en la avenida de Madrid de Talavera de la Reina (Toledo), siendo plenamente confirmadas las sospechas que la policía tenía acerca de la ilícita actividad que desarrollaba el acusado ocupándole en ese instante una bolsa de plástico conteniendo en su interior un envoltorio con 0,2 gramos de cocaína, con na riqueza media expresada en cocaína base del 17%, así como un teléfono móvil de la marca Samsung y 195 euros, procedentes de su actividad delictiva.

Una vez detenido el acusado por los agentes del Cuerpo nacional de Policía se procedió, provistos del correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro, a trasladarse al cuarto trastero número NUM004 de la CALLE000 , nº NUM005 de Talavera de la Reina, lugar donde hallaron una bolsa de plástico con un envoltorio en su interior conteniendo 27,80 gramos de cocaína, con una riqueza media expresada en cocaína del 13,8 %; una bolsa de plástico con un envoltorio en su interior con 50,30 gramos de cocaína, con una riqueza media expresada en cocaína base del 13,5 %; un sobre con una bolsa en su interior con restos de cocaína y una bolsa de plástico con 0,35 gramos de cocaína en su interior, con una riqueza media expresada en cocaína base del 14,7 %. Igualmente se intervinieron recortes de plástico circulares, piezas metálicas en forma de molde, una báscula digital de precisión, dos botes difusores, papel secante, una prensa hidráulica y otros útiles destinados a la manipulación y adulteración de la droga. Este cuarto trastero figuraba a nombre del acusado al haberle sido alquilado al mismo en fecha 1 de julio de 2.011 por Demetrio .

Igualmente se realizó la entrada y registro en el domicilio del acusado sito en la AVENIDA000 , nº NUM006 , NUM007 , de Talavera de la Reina, ocupando en su interior un ordenador hp portátil y otro de la marca Fujitsu, una cartilla de Caja Madrid a nombre de Landelino y 660 euros en efectivo, procedente todo ello de la distribución ilícita de sustancias estupefacientes.

La droga intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 5.001 euros'.-

Fundamentos

PRIMERO:Como cuestiones a resolver, en primer lugar, son las alegaciones de nulidad planteadas por la defensa del acusado y cuya decisión se relegó al dictado de esta Sentencia.

De esta forma y manera generalizada se interesa la declaración de nulidad de los Autos dictados en la causa y en los que se autorizan las intervenciones telefónicas al no poder surtir efectos las pruebas que directa o indirectamente se hayan obtenido con vulneración de derechos fundamentales.

La nulidad pretendida se basa en inexistencia de indicios que justifiquen la injerencia al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Para la resolución de la solicitud de nulidad, hay que recordar que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga forman parte del contenido esencial del art.18.3 CE ( SSTC nº 25/2011, de 14 de marzo ; 70/2010, de 18 de octubre 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 197/2009, de 28 de septiembre ).

El fundamento de esta exigencia cualificada de motivación se explica en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC nº 26/2010, de 27 de octubre , 72/2010, de 18 de octubre , 197/2009, de 28 de septiembre , 167/2002, de 18 de septiembre ).

Con carácter general y sin perjuicio de las modulaciones derivadas de las concretas circunstancias del caso, la resolución judicial motivada debe extenderse a los siguientes extremos: 1) los hechos investigados, o al menos, la parte de ellos respecto de los que es precisa la medida judicial; 2) la calificación jurídica de dichos hechos, esto es, el delito de que se trata 3) la imputación de dichos hechos y delito a la persona a quien se refiere la escucha; 4) la exteriorización de los indicios que el Juez ha de tener tanto sobre la persona como sobre el acaecimiento de los hechos constitutivos de delito; 5) el teléfono (o teléfonos) respecto del que se acuerda someter a escucha; 6) la relación entre el teléfono (o teléfonos) y la persona a quien se imputa el delito 7) el tiempo que habrá de durar la escucha, esto es, el plazo máximo de la intervención; 8) el período (o períodos) en los que se le debe dar cuenta al Juez del desarrollo de la escucha y de los resultados que se vayan obteniendo; 9) la persona o autoridad que solicita la medida o si se acuerda de oficio; 10) la persona o autoridad que llevará a cabo la intervención telefónica ( SSTS nº 864/2005, de 22 de junio , 167/2002, de 18 de septiembre , 184/2003, de 23 de octubre ).

No es sin embargo necesario hacer constar los concretos policías encargados de las escuchas ( STS nº 1563/2004, de 24 de enero ).

Las exigencias de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tacita o presunta a la inicialmente obtenida ( STC nº 26/2010, de 27 de abril , ATC nº 141/2010, de 18 de octubre ).

La resolución judicial legitimadora de la intervención debe ser un auto, no pudiendo adoptarse la medida limitativa por medio de providencia. La STC nº 181/1995, de 11 de diciembre declara que '...la restricción del derecho fundamental debe adoptarse por resolución motivada, y ello se debe a la íntima relación existente entre la motivación judicial y las circunstancias fácticas que legitiman tal restricción, pues solo a través de aquella pueden conocerse y ponderarse éstas'. Para el TC una providencia, aún en el caso de que por medio de ella se acuerde la prórroga de una intervención ya antes autorizada por auto y motivada, al carecer de la más mínima motivación, no respeta las exigencias mínimas constitucionales. La necesidad de auto deriva de que es la forma que deben adoptar las resoluciones judiciales que deciden cuestiones que, sin resolver en general definitivamente la cuestión criminal, van más allá de la mera ordenación material del proceso y requieren de una adecuada fundamentación por la trascendencia de su contenido.

Debe, no obstante tenerse en cuenta que en el momento inicial del procedimiento en que se acuerda no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva ( SSTS nº 248/2012, de 12 de abril , 492/2012, de 14 de junio , 433/2012, de 1 de junio y 1060/2003, de 21 de julio , entre otras). La razón de no exigir esta justificación fáctica exhaustiva es clara: se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios ( SSTS nº 722/2012, de 2 de octubre , 1240/1998, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre 1012/2003, de 11 de julio ).

Es indudable, que las presentes actuaciones son el resultado de una compleja y laboriosa investigación policialque consta perfectamente acreditada en autos, donde las resoluciones judiciales están extensa y debidamente motivadas.

El acusado, ante las sospechas de la Policía de que pudiera estar dedicándose a la introducción y distribución de sustancias estupefacientes en la zona de Talavera de la Reina y su comarca, fue sometido a seguimientos y vigilancias desde mediados del año 2102, seguimientos debidamente documentados en autos, que dieron un resultado positivo , tal y como se concreta en la declaración de hechos probados de esta resolución. No existe lo que interesadamente expone la defensa del acusado como intervenciones prospectivas. La labor de investigación ha sido compleja y ardua. Por todo lo expuesto, la nulidad de estos Autos se rechazan. Existen indicios que justifican la adopción de la intervención de las comunicaciones telefónicas interesadas.

SEGUNDO:Los hechos declarados probados en esta sentencia se acreditan por las intervenciones telefónicas cuya ilicitud no se ha aceptado por la Sala, por las testificales practicadas en dicho acto por el Policía Nacional NUM008 , Instructor de las diligencias, asimismo por las testificales en dicho acto de los agentes Policías Nacionales NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , por los objetos intervenidos en las respectivas entradas y registro practicados en las actuaciones, con especial relevancia de la llevada a cabo en el trastero alquilado por el acusado donde, con independencia de la droga encontrada, se intervino recortes de plástico circulares para distribuir la droga, piezas metálicas en forma de molde que junto con la prensa hidráulica servían para prensar la droga y formar cocaína en roca , una báscula digital de precisión , dos botes de difusores , papel secante y otros útiles destinados a la manipulación y adulteración de la droga , cuya fotografía consta en el folio 269 de la causa, y por las analíticas practicadas por el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 515 y ss , y 634 y ss, y la valoración de la droga intervenida .

En el acto del Plenario, el Policía Nacional NUM008 , Instructor de las diligencias ratificó íntegramente el atestado instruido y explicó con detalle cómo se inició la investigación a mediados del año 2012, ante las sospechas de que el acusados se dedicara a la distribución de sustancias estupefacientes en la zona de Talavera de la Reina (Toledo). Tal sospecha era consecuencia de otra investigación llevada a cabo hace un año aproximadamente. Explicó igualmente cómo a través de la labor de investigación , consistente en vigilancias y seguimientos, se pudo comprobar que el acusado, pese a no realizar ningún tipo de actividad laboral, mantenían un nivel de vida que no correspondía a su situación. Explicó igualmente que la labor de investigación fue larga y tediosa , dado que tomaba precauciones para detectar cualquier movimiento sospechoso.

Igualmente se concretó que al acusado , cuando fue detenido, se le ocupó una bolsa de plástico conteniendo en el interior un envoltorio con 0,2 gramos de cocaína, con una riqueza media expresada en cocaína base del 17%, así como un teléfono móvil y 195 €. En el cuarto trastero se halló una bolsa de plástico con un envoltorio en su interior conteniendo 27,80 gramos de cocaína, con una riqueza media expresada en cocaína de 13,8 %,; una bolsa de plástico con un envoltorio en su interior con 50,30 gramos de cocaína, con una riqueza media expresada en cocaína del 13,5% y un sobre con una bolsa en su interior con restos de cocaína y una bolsa de plástico con 0,35 gramos de cocaína en su interior , con una riqueza media expresada en cocaína base del 14,7 %

El Policía Nacional NUM009 corroboró en lo esencial la declaración del Instructor del atestado.

También declararon en el plenario el dueño del piso que tenía alquilado al acusado por una renta mensual de 450 € y el dueño del trastero donde se encontró parte de la droga y los útiles para su adulteración y distribución, el cual manifestó que se lo alquiló por 50 € mensuales y que nunca vio a más personas con el acusado , ni se lo alquiló a personas distintas del acusado.

También es importante destacar la declaración del Policía Nacional NUM010 , que fue el agente que tomó declaración a Landelino ( folio 472 de la causa). El motivo de su personación en la Comisaría es porque en el piso del acusado se encontró una cartilla de ahorros a su nombre que poseía el mismo. Está persona no compareció en el juicio al estar en Chile, pero en su declaración , tal y como manifestó el Agente en el plenario, admitió conocer al acusado de años atrás porque a veces le había 'pillado' droga, desconociendo el motivo por el que tenía en su poder la citada cartilla de ahorros.

Por último, declararon como prueba de cargo los Peritos ,Agentes de la Policía Nacional de Policía Científica, que elaboraron los informes dactiloscópicos que figuran en autos a los folios 276 y ss., concretando que en la prensa hidráulica se encontraron 4 huellas que pertenecían al acusado y otras a Plácido . También declararon que se encontraron en el trastero más huellas sin valor identificativo, lo cual no significaba que pertenecieran a otras personas, sino simplemente que no tenían valor suficiente para ser identificadas.

El acusado Hermenegildo negó los hechos. Manifestó que la droga que se encontró en su poder era para su consumo y que la que se encontró en el trastero no era suya, sino de las dos personas con las que alquiló dicho inmueble. Que consumía 2 gramos diarios y los fines de semana más. Que es fontanero y vive de las chapuzas que hace. Que el dinero que se le intervino se lo había enviado su madre desde la República Dominicana.

Igualmente declararon, como testigos de descargo, Isidro , Plácido y su ex pareja Amelia , que en esencia corroboraron la coartada del acusado , pero cuyas declaraciones no se les otorga ningún valor, pues dichas personas también están encausadas por delitos similares y fueron detenidos en la misma operación policial , si bien sus causas se siguen en procedimientos diferentes.

Es evidente que la coartada del acusado no quedó acreditada. Por una parte, se probó por parte del Ministerio Fiscal el nivel de vida que llevaba el acusado, que es evidente que no correspondía con una persona que no realizaba ninguna actividad laboral. El alquiler de la casa costaba 450 €, el trastero 50 € ( si bien el acusado manifiesta que eran 100€) . Manifestó el acusado pagar una pensión a sus hijos y su ex pareja de 700€ y 550 € mensuales, respectivamente. Y por último alega que consumía diariamente 2gr de cocaína que dice que le costaba 20 € por gramo y los fines de semana entre 5 a 6 gramos, lo cual implica un verdadero presupuesto en droga al mes.

Frente a ello se debe tener en cuenta que el acusado no acredita en ningún momento el trabajo que dice que realizaba como fontanero. Se escuda en la economía sumergida, pero debe tenerse en cuenta que dicha persona es sometido a una vigilancia continuada durante meses y la Policía pudo constatar que no trabajó durante ese tiempo en nada, si bien si consta su presencia en bares y se pudo apreciar como iba a comer y cenar a restaurantes con su familia. Igualmente, la alegación de que su madre le ayudaba económicamente tampoco queda acreditada. Debe tenerse en cuenta que el acusado dice que su madre le mandó 1. 500 € en el mes de octubre y alega que los 660 € que se le intervino en el mes de enero procedían de ese dinero, lo cual es inverosímil, sobre todo si tanta necesidad tenía para su mantenimiento diario.

Igualmente tampoco ha acreditado que compartiera el trastero con otras dos personas. El contrato de arrendamiento está a su nombre. El propietario testificó que solamente se lo arrendó a él y no tiene constancia que lo compartiera con otros. La Policía no tiene constancia en todo el periodo de seguimiento del acusado de la existencia de dichas personas y que las mismas utilizaran el citado trastero. Es evidente que es una coartada más el acusado que no ha sido acreditada. Solamente se encuentra una huella distinta al acusado en dicho recinto y la misma pertenece a Plácido , que como ya hemos dicho también fue detenido en la operación policial y se le abrió una causa distinta. La defensa intentó demostrar por el cotejo de huellas llevada a cabo por al Policía Científica, la existencia de otras personas, pero como antes se ha explicado, los peritos fueron muy claros al respecto; tales huellas no tenían valor identificativo. De todo ello, se debe deducir que tanto la droga encontrada en dicho recinto , como los útiles para adulterar la droga , pertenecían al acusado.

TERCERO.-En consecuencia, los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por la tenencia de drogas tóxicas preordenada a su tráfico, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (así está reputada y calificada la cocaína), previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por concurrir en la conducta del acusado los elementos constitutivos de dicha figura delictiva: a) el objeto de la conducta típicaaparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero-B.O.E., de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (B.O.E., de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el art. 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de Abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1.971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SS.TS. de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil . b) El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SS.TS. de 18 de Enero , 22 de Febrero , 15 de Junio , y 26 de Diciembre de 1.988 , 28 de Enero , 3 de Febrero , 6 de Abril , 28 de Septiembre , 16 de Octubre y 8 de Noviembre de 1.989 entre otras); y c) se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SS.TS. de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1983 ; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984 ).

La cualidad de la cocaína aprehendida como droga que causa grave daño a la salud ha sido declarada reiteradamente por la jurisprudencia ( SSTS de 25-10-84 , 16-12-86 , 10-10-90 , 8-6-92 , 6-10-93 , etc.), constando a través del oportuno análisis, realizado por laboratorio oficial, tanto su naturaleza, como cantidad y pureza, ya que cuando fue detenido se le ocupó una bolsa de plástico conteniendo en el interior un envoltorio con 0,2 gramos de cocaína, con una riqueza media expresada en cocaína base del 17%, y en el cuarto trastero se halló una bolsa de plástico con un envoltorio en su interior conteniendo 27,80 gramos de cocaína, con una riqueza media expresada en cocaína de 13,8 %,; una bolsa de plástico con un envoltorio en su interior con 50,30 gramos de cocaína, con una riqueza media expresada en cocaína del 13,5% y un sobre con una bolsa en su interior con restos de cocaína y una bolsa de plástico con 0,35 gramos de cocaína en su interior , con una riqueza media expresada en cocaína base del 14,7 %.

La droga intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximadote 5.001 €.

Igualmente, se debe desestimar la alegación de la defensa de que la droga intervenida son 10 gramos atendiendo exclusivamente a su grado de pureza, pues dicha apreciación solamente puede ser tenida en cuenta cuando la cantidad aprehendida supera la cantidad establecida por la jurisprudencia para la aplicación de la modalidad agravada que recoge el artículo 369.5 del CP , pues se considera cantidad de notoria importancia ( SSTS 10-11-01 , 8-2-02 y 26-3- 03 entre otras) teniendo en esos casos exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, es decir, reducida a pureza (Pleno no Jurisdiccional del TS de 19- 10-2001), sin que tal jurisprudencia pueda ser aplicable al caso de autos en la que lo que se debe tener en cuenta es que la cantidad intervenida supera en más de 10 veces la cantidad que se presume para consumo personal.

CUARTO.-De este delito responden en concepto de autor del artículo 28 del CP el acusado Hermenegildo por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

QUINTO:En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El acusado aportó en el acto del juicio un documento del Dr. Cayetano de la Unidad de conductas adictivas en el que no se especifica nada y un informe que hace referencia a su ex pareja, NUNCA A ÉL.Con dicha prueba pretendía acreditar su adicción a las drogas y consecuentemente la apreciación de una atenuante de su conducta.

Es cierto, en todo caso, que en el plenario declaró el citado médico y afirmó que trató al acusado, ratificando el informe que obra al folio 344 del tomo 2 de las actuaciones. Dicho informe, a parte de escueto, lo único que demuestra es que a la fecha de su elaboración en noviembre de 2014 seguía un tratamiento de deshabituación y que los antecedentes se remonta a diciembre de 2013, lo cual no acredita que en la fecha de los hechos el acusado ni consumiera droga, ni estuviera bajo los efectos de tal adicción.

'Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 ( RJ 2003 , 2815 ) y 507/2010, de 21-5 (RJ 2010, 5832), lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual' [ Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 38/2013 de 31 enero RJ 20136408].

SEXTO:Procede imponer al acusado la pena de la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.003 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago DE CUATRO MESES DE PRISIÓN.

La pena indicada resulta de la valoración de la gravedad del hecho, en aplicación del art. 66, 1 , 6ª del Código Penal . Al efecto se tiene en cuenta no sólo la cantidad, la pureza y el valor de la droga intervenida, sino también el carácter 'profesional' de la actividad del encausado, conforme ha quedado acreditado en la amplia investigación policial llevada a cabo.

SÉPTIMO:Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Por lo expuesto, procede decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de los efectos intervenidos, incluida la prensa hidráulica que incomprensiblemente se devolvió al acusado y que deberá reitegrar a la causa a los efectos expuestos, ya que es evidente que dicho objeto tenía como función principal la elaboración de cocaína en roca, junto con los moldes intervenidos.

OCTAVO:Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, Hermenegildo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art.368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 15.003 euroscon la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago CUATRO MESES de prisión, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone, se abona al acusado todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de los efectos y vehículos intervenidos.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­­ ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a dieciséis de abril de dos mil quince.