Sentencia Penal Nº 14/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 114/2013 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00014/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 114/2013

Nº. Procd. : PA 67/2012

Hecho : Estafa

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora (Refuerzo)

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 14

En Zamora a 11 de febrero de 2015.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 67/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra los acusados, Leovigildo , representado por el Procurador Sr. Turiño Sánchez y asistido del Letrado Sr. Anegón Blanco e Urbano , representado por el Procurador Sr. Turiño Sánchez y asistido del Letrado Sr. Dengler Morcillo, en cuyo recurso son partes como apelantes y apelados los acusados y Gotoga Brokers SL, Alvaro y Eleuterio , representados por la Procuradora Sra. Barba Gallego y asistidos del Letrado Sr. de Diego Gómez y ha sido parte el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6/8/2013, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'Con fecha 26 de mayo de 2007 el acusado don Urbano , mayor de edad y sin antecedentes penales firmó un contrato de arrendamiento de fincas para el desarrollo de un parque solar fotovoltaico para la producción de energía eléctrica con la entidad GOTOGA BROKERS, SL que actuaba como arrendataria; el contrato comprendía las parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 del polígono NUM011 de la localidad de Toro, en el mismo se afirmaba que el arrendador detentaba la propiedad, uso y disfrute de dichas parcelas. El plazo de duración será de 25 años entrando en vigor el día en que se comience a pagar la renta cuyo abono comenzará el día 1 de enero de 2008 salvo que con anterioridad a la citada fecha le fueran concedidas las licencias administrativas de instalación del parque, pactándose una renta de 6.000€ la hectárea útil, haciéndose constar que en el caso de que la arrendataria no obtuviese la licencia de instalación por parte de Iberdrola o la compañía competente, quedará resuelto el contrato sin que ésta tenga que abonar cantidad alguna por tal concepto; estipulándose en la cláusula decimocuarta que en caso de venta de las fincas el comprador quedará obligado a cumplir las condiciones del contrato. El acusado Urbano era propietario de todas las fincas excepto de la NUM004 , siendo él el que actuó como arrendador si bien el contrato lo negoció su padre el acusado Leovigildo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin cuya negociación no se hubiera llevado a cabo el contrato y el cual actuó en connivencia con su hijo. Urbano como titular de las fincas junto con su padre Leovigildo que intervino en la negociación, el día 5 de julio de 2007 celebró un contrato de compraventa de las citadas fincas excepto la NUM004 en documento público a favor de Pevafersa por importe de 587.645,48 €, dejando constancia en la misma escritura pública que la única carga que pesaba sobre las fincas era una anotación e embargo de fecha 23 de mayo de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Valladolid constando que la parte vendedora manifiesta que las citadas fincas se hallan libres de arrendamientos. Los acusados no pusieron en conocimiento de la empresa Pevafersa el contrato de arrendamiento ni tampoco se lo comunicaron a la empresa Gotoga, habiendo tenido ésta conocimiento de la venta durante la tramitación del expediente administrativo al detectarse una duplicidad en la ubicación de la instalación, puesto que la empresa Pevafersa había solicitado la instalación en las mismas fincas con anterioridad en base al contrato de venta de éstas, lo cual impidió que la empresa Gotoga pudiera obtener las pertinentes licencias sobre los terrenos que había arrendado con anterioridad'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Urbano y don Leovigildo , como autores directos criminalmente responsables de un delito de estafa del artículo 251.2º inciso 1º del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de 1 año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas procesales incluyendo las de la acusación, con reserva de acciones civiles para GOTOGA BROKERS, SL'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Gotoga Brokers, SL, Alvaro y Eleuterio y por la representación procesal de Leovigildo e Urbano se presentaron sendos recursos de apelación, en base a las alegaciones que constan en los mismos y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo y las representaciones procesales antedichas impugnaron el recurso presentado de contrario, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados de la Sentencia objeto de recurso, salvo el contenido en el último apartado, que dejamos limitado a lo siguiente: 'los acusados no pusieron en conocimiento de la empresa Pevafersa el contrato de arrendamiento'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Magistrado Juez de lo Penal de Zamora (Refuerzo) en fecha 6 de agosto de 2013 , por la que se condenó a D. Urbano y D. Leovigildo como autores de una delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal a la pena de un año de prisión con sus accesorias y al pago de la mitad de las costas a cada uno de ellos, con reserva a la querellante de las acciones civiles.

Frente a esta Sentencia se interpusieron dos recursos de apelación. El primero en el tiempo es el de la querellante que pretende que se condene también a los acusados, por un delito de estafa del artículo 251.1 en relación al arrendamiento de una finca que no era de su propiedad, ni tenían ningún derecho de disponibilidad sobre ella y para ello alegan la concurrencia de infracción de Ley, en relación con dicho precepto legal . El segundo es interpuesto por los acusados, que aunque interponen recursos diferenciados sus pretensiones y argumentos son idénticos, que pretenden la absolución y que lo basan en la concurrencia de error en la valoración de la prueba y en la no aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas.

Por su parte el Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos de apelación y solicitó la confirmación de la Sentencia de instancia y cada una de las partes se opuso al recurso de la otra.

SEGUNDO .- En primer término analizaremos el recurso de apelación de los acusados y condenados en la Sentencia recurrida, que pretenden la revocación de la Sentencia de instancia y su absolución al no haberse acreditado la concurrencia de los elementos del tipo penal.

Para ello debemos analizar cuales son los requisitos del tipo penal de que tratamos, desde la perspectiva de que nos encontramos ante una procedimiento penal y que los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente como el de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española o los principios que rigen el proceso penal como el de subsidiariedad o intervención mínima, implica la exigencia de prueba de la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que conforman el delito de que se trate, sin que proceda la condena en supuestos en los que respecto de la concurrencia de alguno de ellos exista duda.

En este sentido debemos señalar que el tipo penal de la estafa que se prevé en el artículo 251,2 por el que se ha condenado a los acusados, se integra dentro de las estafas y constituye una especie dentro de dicho género, al ejecutarse a través de una determinada modalidad que es la venta como libre de un bien que está gravado, mediante la realización de un negocio jurídico como es el de compraventa o de varios, como en el caso presente en el que se suscribió también y previamente el contrato de arrendamiento. De esta manera, el tipo penal viene determinado por esta modalidad en cuanto a la actuación o conducta determinada en el tipo y por los elementos característicos del delito de estafa en general, concretamente podemos hacer referencia al engaño bastante que constituye el elemento característico de la estafa, el ánimo de lucro y el desplazamiento patrimonial en relación de causalidad con el engaño.

La primera cuestiónque constituye la primera duda respecto de la concurrencia del tipo objetivo del delito de estafa mediante la venta de un bien como libre estando gravado, es la que hace referencia a la vigencia del contrato de arrendamiento, que no debe olvidarse que fue redactado por la querellante que pretendía el arrendamiento de las fincas a las que en el mismo se hacía referencia. La entrada en vigor del contrato de arrendamiento suscrito, el día 26 de mayo de 2007, entre la querellada y el acusado que era titular de las fincas a las que se hacía referencia en el mismo salvo la nº NUM004 , según sus propios términos, se produciría el día 1 de enero de 2008 o en el momento en el que se le concediera la autorización administrativa para la instalación del parque solar que se señalaba que era la finalidad del arrendamiento. La entrada en vigor del contrato de arrendamiento se defirió en el tiempo hasta el 1 de enero de 2008, es decir se estableció término, lo que implica que las obligaciones derivadas del contrato no podían ser exigidas hasta dicho momento ( art. 1125 del Código Civil ) y se sometió a una condición suspensiva que permitiría la vigencia previa, que era que a la arrendataria se le concedieran las licencias administrativas para la instalación que pretendía, de forma que de conformidad a lo dispuesto en los artículos 113 y siguientes del Código Civil , la relación obligacional que se deriva del contrato se encuentra en una situación de pendencia hasta el cumplimiento o definitivo incumplimiento de la obligación.

Si observamos las fechas en las que se suscribió el contrato de arrendamiento (26 de mayo de 2007) y se llevó a cabo la compraventa (5-7-2007) y se analiza la prueba documental en relación a la solicitud de las autorizaciones administrativas para la instalación solar que se inició en agosto de 2007, ni se había llegado al momento fijado como término, ni se había cumplido la condición suspensiva establecida en el contrato.

En definitiva, y si bien es cierto que ha resultado probado que los acusados al proceder a la venta de las fincas no indicaron a la entidad compradora que habían celebrado el contrato de fecha 26 de mayo de 2007 con la querellante, pero ese contrato no había entrado en vigor en dicha fecha, por no haber llegado el término pactado y el cumplimiento se hallaba en suspenso por la condición relativa a la obtención de las licencias administrativas.

La segunda cuestiónque debemos plantearnos es la relativa a la concurrencia del requisito relativo al engaño bastante y precedenteque en ningún caso podría aplicarse al contrato de arrendamiento suscrito con la querellante que se pretende perjudicada y sujeto pasivo del delito, porque en el momento en el que éste se llevó a cabo el acusado propietario de las fincas tenía plena disponibilidad sobre las mismas y podía arrendarlas. El engaño podría predicarse respecto de la venta posterior al arrendamiento, con ocultación de la existencia del gravamen obligacional y que en todo caso hubiera perjudicado al comprador que se hubiera visto sorprendido por la existencia de una carga sobre un bien que se le había vendido como libre de cargas, salvo que resultara probado el hecho de que ambos negocios jurídicos formaran parte de un plan urdido por los acusados, de lo cual no tenemos prueba.

La tercera cuestiónes la que se refiere a la disposición patrimonialque el sujeto pasivo del delito de estafa lleva a cabo y que está ligada en relación de causalidad con el engaño bastaste y precedente y con el ánimo de lucro. En este caso, por parte de la entidad querellada no se ha producido ninguna disposición patrimonial a favor de los acusados o de un tercero, que pudiera satisfacer el ánimo de lucro requerido, ya que la pretensión de la querellante se concreta a los daños y perjuicios causados como consecuencia de no haberse podido llevar a cabo la instalación solar que preveía, que por otra parte desconocemos porque razón no se autorizó al constar en las actuaciones que por parte de dicha entidad no se aportaron los avales requeridos y que existe un oficio de la Junta de Castilla y León (folio 259) en el que se señala tal circunstancia y que la adquirente y titular de las fincas no había solicitado autorización administrativa respecto de dichas fincas. Está claro que la ocultación de la existencia de un gravamen sobre una finca que se enajena implica una disposición patrimonial por parte del comprador, que puede no corresponderse con la que realizaría si conociera de la existencia del gravamen y que puede ser sujeto pasivo del delito el titular del gravamen que como consecuencia de la enajenación ve frustradas sus garantías o el ejercicio de los derechos que se deriven del gravamen impuesto, pero en este caso no aparece la existencia de un perjuicio patrimonial para la compradora que no ha ejercido acción alguna al respecto y tampoco que los arrendatarios no hayan podido ejercitar sus derechos derivados del contrato de arrendamiento porque no han dado lugar a su ejecución.

TERCERO .- En definitiva, consideramos que los hechos declarados probados no pueden ser subsumidos en el precepto legal a que hemos hecho referencia, ni tampoco al previsto en el artículo 251.1 del Código Penal que castiga al que atribuyéndose sobre una cosa mueble o inmueble la facultad de disposición de la que carece. Bien por no haberla tenido nunca o bien por haberla ya ejercitado, la arrendare en prejuicio de éste o de un tercero, porque tampoco concurren los elementos del tipo penal.

Es cierto que una de las fincas incluidas en el contrato de arrendamiento no pertenecía al arrendador, pero también lo es que: 1) el contrato fue redactado por la querellante; 2) que para su redacción dispuso de las escrituras de las fincas que se las proporcionó el otro acusado y 3) en todo caso, pudo hacer las comprobaciones necesarias antes de suscribir el negocio jurídico. En este último sentido la Jurisprudencia es clara al establecer que ( STS 928/2005, de 11 de julio ) , la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre , se afirma que es comprensible que la jurisprudencia, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

Es que además de que podría estimarse la concurrencia de falta de diligencia por parte de la querellante para la comprobación de la titularidad de dicha finca y de que, como en el caso del tipo anteriormente tratado, no es posible estimar la concurrencia de disposición patrimonial, ni de ánimo de lucro además de la falta del inicio de la vigencia del contrato de arrendamiento que constituye la base de su legitimación como acusación particular, nos hallamos ante un pronunciamiento absolutorio y en estos casos es reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los criterios restrictivos en la extensión del control que puede llevarse a cabo en el recurso de apelación respecto de la valoración de las pruebas de naturaleza procesal ( SSTC170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/200, 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia y en este caso es indudable que para declarar la concurrencia de los requisitos del tipo penal, fundamentalmente los relativos al tipo subjetivo, deberíamos valorar prueba de esa naturaleza.

CUARTO .- Con base a todo lo anterior, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por los acusados y la desestimación del formulado por la querellante y, en consecuencia, dictar Sentencia absolutoria con declaración de las costas de oficio en ambas instancias y con reserva de las acciones civiles a la querellante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Urbano y D. Leovigildo y desestimando el formulado por Gotoga Brokers SL, Alvaro y Eleuterio , contra la Sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal de Zamora (Refuerzo), en fecha 6/8/2013 , en el Procedimiento Abreviado nº 67/2012, debemos recovar dicha Sentencia y absolver a los acusados D. Urbano y D. Leovigildo de los delitos de estafa por los que se formuló acusación con declaración de las costas de oficio y con reserva de las acciones civiles que a la querellante pudieran interesarle.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.