Sentencia Penal Nº 14/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 665/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

NDH

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0015206

Procedimiento sumario ordinario SUM 665/2015

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 4/2014

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 14/2016

MAGISTRADOS /

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /

/

En Madrid, a 25 de enero de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento ordinario rollo nº 665/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº3 de Madrid, seguido contra D. Arturo DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1971 en Madrid, hijo de Evelio y de Sara , y privado de libertad por esta causa desde el 12 de noviembre de 2014 hasta la actualidad.

Han sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por don Agustín Herrero Alonso; como acusación particular doña Felicisima , defendida por la Letrada doña Sara Belén Sánchez Gamonal; así como el acusado D. Arturo , defendido por la Letrada doña María Concepción Díaz Gómez; ha sido ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en razón al expreso reconocimiento de los hechos por parte del acusado, ha modificado las conclusiones provisionales, manteniendo en las conclusiones definitivas la calificación de los mismos como constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal y de un delito de violación previsto y penado en el art. 179 del Código Penal , si bien ha modificado la calificación con la apreciación de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad atenuantes siguientes: respecto del delito de robo con intimidación y uso de armas la de reparación del daño del art.21.5 del Código Penal ; y respecto de ambos delitos, la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.2 del Código Penal , por lo que, en la petición de penas, solicitó para el delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas la pena de 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el delito de violación la imposición de la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Felicisima a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un plazo de doce años, en base a lo dispuesto en el art. 57.1 en relación con el 48 del Código Penal . Así mismo solicitó la imposición de las costas procesales.

En lo que respecta a la responsabilidad civil, a la vista de la consignación para pago a la denunciante de la cantidad objeto del robo y la expresa renuncia de la perjudicada a la indemnización correspondiente al delito de violación, retiró el Ministerio Fiscal la pretensión efectuada provisionalmente en dicho orden civil.

La acusación particular, en el mismo trámite, se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y petición de penas en los mismos términos, si bien interesando que la pena de alejamiento quedase reducida a la persona de la denunciante y no a su domicilio y lugar de trabajo a los fines de mantener la privacidad de tales lugares.

SEGUNDO.-La defensa, en igual trámite, en razón a la prueba practicada y reconocimiento del acusado, no mostró objeción a la imposición las penas en los términos solicitados por las acusaciones.

TERCERO.-Con carácter previo al juicio, a petición de las partes en razón a la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento y al posible reconocimiento de hechos por parte del acusado, así como para evitar la innecesaria victimización de la acusada, se acordó que el juicio se celebrara a puerta cerrada de conformidad con lo prevenido en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima, en vigor desde el 29 de octubre de 2015 por la que se modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la transposición de algunas de las disposiciones de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 modificando, entre otros, el art. 681 de la LECrim , que establece dicha posibilidad.

También en aplicación del mismo precepto y a solicitud de la acusación particular y con la expresa conformidad de las partes, se acordó la identificación de la denunciante únicamente por las iniciales y no reflejar sus circunstancias personales.

PRIMERO.-El quince de diciembre de 2000, sobre las 02:30 horas don Arturo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1971 en Madrid y con antecedentes penales no computables, teniendo levemente afectadas sus facultades a consecuencia de su drogodependencia para cuya satisfacción guiaba sus actos y con ánimo de obtener dinero, abordó a Felicisima en la calle Gütenberg de Madrid y colocándole un objeto punzante en el cuello, le exigió que le entregara todos los objetos que llevara. Felicisima sacó los objetos que llevaba en el bolso por temor a ser agredida, apoderándose don Arturo de 2000 pesetas.

Seguidamente don Arturo continuó efectuándole un cacheo para buscar otros efectos de los que apoderarse, requiriéndole nuevamente que le entregase todo lo que llevara, tras tocarle los pechos, continuó haciéndolo guiado entonces por un ánimo libidinoso y sacando su pene le dijo que lo tocara, la besó levantándole el sujetador y le chupó el pecho. A continuación le obligó a Felicisima a que le practicara una felación, compeliéndola a que se diera la vuelta y empujándola para que se pusiera de cara al suelo, después la penetró vaginalmente sin que la misma fuera capaz de resistirse en razón al temor de que pudiera hacer uso del arma para conseguir su propósito. Como consecuencia de estos hechos, Felicisima no resultó lesionada.

Don Arturo con anterioridad al juicio ha indemnizado a Felicisima en la cantidad de 20 euros por el perjuicio sufrido por el apoderamiento de las 2000 pesetas, habiéndose renunciado por la perjudicada a ser indemnizada por la agresión sexual.

D. Arturo ha estado privado de libertad por esta causa desde el 12 de noviembre de 2014.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

Tras ser expresamente advertido don Arturo por el Presidente del tribunal de su derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable, y conociendo las consecuencias que de tal reconocimiento se podrían derivar, ha admitido de forma libre y expresa los hechos por los que se le acusa. Además, aprovechando el último turno de palabra, tras la práctica de la prueba, ha afirmado que por entonces llevaba una vida que ha calificado de depravada, por el consumo de drogas y la fornicación y ha pedido perdón a la víctima.

Ha referido que en diciembre de 2000 era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, entre ellas de heroína en una cantidad de hasta un gramo diario y de cocaína 'toda la que caía en mis manos'. Alegó que empezó a consumir desde los 15 años, si bien actualmente había estado en tratamiento de rehabilitación con Metadona, tratamiento que estaba a punto de terminar cuando fue detenido. Admitió ser cierto que el 15 de diciembre de 2000 con un objeto punzante amenazó a una mujer en la calle Gütemberg y se apoderó de 2.000 pesetas que llevaba y también que la obligó a mantener relaciones sexuales contra su voluntad amenazándola en la forma descrita. Al mismo tiempo alegó que ha querido devolver a la denunciante el importe de lo que le sustrajo, y aportó acreditación de la consignación que había realizado anteriormente para la indemnización del perjuicio económico por el delito de robo.

La denunciante, Felicisima , ha relatado, en lo esencial, los hechos ocurridos, manteniendo el relato de la denuncia inicial sin entrar en detalles en razón al reconocimiento, pero aclarando que la amenaza consistió en que le colocó un cuchillo en el cuello y por tanto, durante la secuencia de hechos posteriores, ella era consciente de que tenía el cuchillo y podría hacer uso del mismo, motivo por el que le consiguió su propósito de mantener relaciones sexuales sin su voluntad, que fueron con penetración.

La citada prueba personal viene, además, corroborada por las pruebas periciales y documentales, en las que se acredita que el ADN obtenido del lavado vaginal de la víctima inmediatamente después de ocurrir los hechos, se corresponde con el ADN del Sr. Arturo , y que ha sido contrastado tras haberse obtenido un muestra con su consentimiento y a presencia letrada, - en el seno de una investigación policial por hechos distintos-, destacándose que dichas pruebas periciales no han sido impugnadas, renunciándose a la declaración de los técnicos que habían sido propuestos inicialmente.

Se ha practicado en el plenario, además la declaración del Policía Nacional núm. NUM002 quien ha mantenido que el 15 de diciembre de 2.000 acompañó a una mujer que refería ser objeto de robo con violencia y agresión sexual, la trasladaron al hospital La Paz, donde tomaron muestras y después a la Brigada Provincial para que denunciara los hechos, expresando que el declarante fue a la Brigada con los dos tubos con las muestras obtenidas. Que su compañero NUM003 tuvo idéntica actuación, renunciándose por las partes a su declaración.

Ha declarado la Policía Nacional NUM004 , quien depuso sobre la recepción de un perfil genético coincidente con el del acusado que había sido tomado a una víctima de delito en el año 2000 e hicieron gestiones para averiguar la identidad de esa persona, que la declarante fue instructora.

Por la acusación se renunció al Policía Nacional NUM005 , también se renunció a la declaración de la testigo doña Eugenia .

Por doña Rosana , Médico del CAD del Ensanche de Vallecas manifestó que don Arturo estuvo en tratamiento, que fue seguido correctamente hasta su ingreso en prisión.

También ha comparecido un miembro del equipo de Proyecto Hombre de Soto del Real preguntado sobre el seguimiento manifestó que en prisión no fue completado.

Por las partes se renunció al resto de la prueba, admitiendo expresamente la documental y pericial sin necesidad de que comparecieran los especialistas.

Las pruebas por tanto son coincidentes sin que sea preciso un análisis individualizado en razón a que unas y otras se refuerzan.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica.Los hechos declarados probados constituyen un delito de robo con violencia e intimidación del art. 237 del Código Penal en el que concurren todos los elementos: el ánimo de lucro, el apoderamiento y el uso de intimidación para cometer el delito, que de otra forma no se habría producido. También concurre el supuesto establecido en el número 3 del artículo 242 del Código Penal de uso de armas.

También un delito de agresión sexual del art. 179 del Código Penal al haberse producido la agresión sexual mediante el acceso carnal por vía vaginal con introducción del pene en la vagina con intimidación.

Dicha concurrencia de intimidación en el delito de agresión sexual concurre a pesar de que la denunciante no tuviera lesiones siendo la jurisprudencia pacífica, a modo de ejemplo el ATS 2479/2006, de 5 de diciembre : 'Hemos señalado, S.T.S. 1689/03 , que el artículo 178 C.P ., que describe el tipo básico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02, 23/12/02). En este aspecto, dice la SSTS. 19.3.2004 , lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 29/01/2005 ).'

En este caso el uso de una navaja en el cuello para la comisión del delito de robo con violencia así como la continuidad de la acción hasta llevar a cabo la agresión sexual, se considera suficientemente significativa aunque no mantuviera constantemente el cuchillo en el cuello de la víctima, ni le hubiera causado lesiones, pues el temor infundido fue lo suficientemente eficiente como para conseguir su propósito posterior contra la voluntad de la víctima. Por lo que se dan también todos los elementos del delito de agresión sexual.

SEGUNDO.- Participación.Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Arturo , por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

TERCERO.- Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad.

En la ejecución del expresado delito concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reparación del daño del art.21.5 del Código Penal en lo que se refiere al delito de robo con intimidación, en atención a que en el plenario ha acreditado a través del justificante de ingreso en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos el de la cantidad de 20 euros con fecha de 19 de enero de 2016, manifestando la acusación particular que se da por íntegramente indemnizada respecto del citado delito, renunciando también de forma expresa a la indemnización que había solicitado provisionalmente por el delito contra la libertad sexual.

En relación a ambos delitos, concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.2 del Código Penal y en este sentido procede destacar la declaración del propio acusado, que en el turno de última palabra ha expresado que por entonces se vivía sólo para las drogas y la fornicación, por otro lado se han aportado pruebas documentales no controvertidas de las que se acredita el prolongado período de drogodependencia y el tratamiento seguido para la deshabituación, de forma suficiente como para considerar probado que guiaba sus actos influido por y para proveerse la citada adición.

CUARTO.-Sobre la pena. En razón al reconocimiento de los hechos, las circunstancias atenuantes anteriormente referenciadas, la petición coincidente de las acusaciones y defensa y la rebaja en la pretensión punitiva de las acusaciones que han fijado las penas en el mínimo legalmente establecido, hace que debamos acoger la pretensión plasmada anteriormente, con excepción de la pena de alejamiento por lo que más adelante se dirá.

En efecto las penas de prisión solicitadas, así como las accesorias no precisan especial motivación por encontrarse en el mínimo legal establecido.

Para el delito patrimonial anteriormente descrito, del artículo 237 y 242.3 del Código Penal la pena a imponer es la de 2 a 5 si bien en la mitad superior, por tanto la pena imponible sería de 3 años y seis meses de prisión a cinco años. La rebaja en dos grados la situaría entre los 10 meses y medio y un año y nueve meses de prisión, por lo que la pena de once meses que han solicitado las acusaciones se encuentra en el límite inferior de la pena imponible, que vincula a este tribunal.

En lo que respecta a la pena solicitada por las acusaciones para el delito contra la libertad sexual, del art. 179 del Código Penal , respecto del que concurre únicamente una circunstancia atenuante, se pide el límite mínimo de la pena de seis años de prisión así como la correspondiente accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por ello, la petición en el mínimo legal, nos exime de motivar dichas penas.

Sin embargo, en lo que respecta a la pena de alejamiento, ocurre lo contrario. La pena solicitada por las acusaciones no sólo no se encuentra en el límite, sino que excede del marco legal, pues de las distintas redacciones del art. 57 del Código Penal desde que ocurrieran los hechos, la vigente en el momento de ocurrir -15 de diciembre de 2000- establecida por Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio que, según su Disposición Final Única, entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, - 10 de junio de 1999- era del siguiente tenor literal: 'Los Jueces o Tribunales, en los delitos ...contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, ... el patrimonio ...podrán acordar en sus sentencias, dentro del período de tiempo que los mismos señalen que, en ningún caso, excederá de cinco años, la imposición de una o varias de las siguientes prohibiciones: a) La de aproximación a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal./b) La de que se comunique con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal....'

En consecuencia, el límite superior de la pena de alejamiento era entonces de cinco años, que es el que corresponde imponer en este caso, habida cuenta de la gravedad del delito y aflicción que ha supuesto para la víctima, así como la conformidad de las partes, incluyendo la defensa que no ha mostrado objeción a la pena pedida en una extensión muy superior - de 12 años de alejamiento-, que este tribunal no puede imponer por estar obligado a respetar el principio de legalidad e irretroactividad de las disposiciones penales, en los términos establecidos en el art. 9.3 de la Constitución Española .

Al ser imperativa la exigencia de motivación de las penas cuando éstas se imponen en el máximo legal, en el presente supuesto dicho plazo máximo de cinco años resulta plenamente justificado y proporcionado, sobre todo teniendo en cuenta que a petición de las propias acusaciones se ha excluido el alejamiento a lugares concretos (residencia y domicilio de la denunciante)para mantener la privacidad respecto de éstos y, por tanto, únicamente se limita el acercamiento a su persona y comunicación con la misma, por lo que resulta menos gravosa en cuanto a la limitación de la libertad de movimientos del condenado. También debe tenerse en cuenta que a que a pesar de haber renunciado la víctima a la indemnización por el delito de agresión sexual, consta en la causa documental aportada por la misma, de la que se desprende la gravedad del daño sufrido a lo largo del tiempo consecuencia del delito contra la libertad sexual, que justifica exacerbar la pena que tiene a garantizar la evitación de cualquier contacto con el acusado durante el máximo tiempo legal. Por último, porque no puede considerarse excesivo el plazo, en atención al posterior devenir legislativo en que se ha tenido en cuenta para agravar las penas, supuestos como el examinado. Por todo ello resulta proporcional la imposición de dicha pena de alejamiento en su grado máximo de cinco años.

QUINTO.- Costas.Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado D. Arturo de las circunstancias anteriormente expuestas, como responsable, en concepto de autor, de los delitos de robo con intimidación y uso de armas y de violación ya definidos, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reparación del daño y analógica de drogadicción, a las siguientes penas:

Por el delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, a la pena de once meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de violación, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Felicisima a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un plazo de cinco años.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

En la pieza de responsabilidad civil se acordará la entrega de la cantidad consignada a la víctima una vez declarada firme la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a 4 de febrero de dos mil dieciséis.