Sentencia Penal Nº 14/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 27/2014 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00014/2016

-

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Equipo/usuario: 1

Modelo: N85850

N.I.G.: 37274 37 2 2014 0100774

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2014

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: ENNE DIGITAL S.L., Gervasio , ABOGADO DEL ESTADO ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a: D/Dª RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS, ENRIQUE HERNANDEZ SANTOS ,

Abogado/a: D/Dª JOSÉ ARCHIBALDO AROSTEGUI MORENO, JORGE PEREZ MIGUELEZ , ABOGADO DEL ESTADO

Contra: Rafael

Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL INESTAL SIERRA

Abogado/a: D/Dª CANDIDO CONDE-PUMPIDO VARELA

NÚMERO 14 /2016

ILMO. SR. PRESIDENTE /

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ /

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS /

DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ /

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA/

En la ciudad de Salamanca a veintiuno de junio de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala número 27/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de esta ciudad, y seguida por el trámite de Diligencias Previas 3356/2012 por un delito de apropiación indebida y fraude contra:

- Rafael , titular del DNI número NUM000 , nacido el día NUM001 de 1969 en salamanca, hijo de Arturo y de Evangelina con domicilio en CALLE000 , NUM002 NUM003 de Salamanca representado por la Procuradora Doña ANA INESTAL SIERRA y defendido por el Abogado Don CANDIDO CONDE-PUMPIDO VARELA.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y acusaciones particulares ENNE DIGITAL ENTERTAIMENT SUDIOS, representada por la Procuradora Doña RAQUEL RODRIGUEZ MATEOS y defendida por el Abogado D. JOSE AROSTEGUI MORENO; D. Gervasio representado por el Procurador D. ENRIQUE HERNÁNDEZ SANTOS y defendido por el letrado C. JORGE PEREZ MIGUELEZ; y el ABOGADO DEL ESTADO siendo Ponente para este trámite el Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ.

Antecedentes

Primero.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 2 de Salamanca, dando lugar a la incoación de las diligencias Previas 3356/2012, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

Segundo.-Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordado por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de enjuiciamiento Crimina, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del Juicio Oral o el Sobreseimiento de la causa y evacuado el trámite, adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como Órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a las defensas de los acusados, quienes evacuaron el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas por las parteas, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral, señalándose para la celebración del mismo el día 23 de febrero de 2016 y en el mismo acto del juico se acordó su continuidad el día 15 de marzo del mismo año, ambos días a partir de las 10 horas de su mañana.

Cuarto.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales estimó que los hechos son constitutivos de un delito del artículo 308 del Código Penal , párrafos 2, 3, 4 6, siendo responsable el acusado en concepto de AUTOR, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad Criminal y procedía imponer al acusado Rafael 3 años y medio de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 3.500.000€, con responsabilidad civil subsidiaria para caso de impago de un año y costas, además pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de Derecho a gozar de beneficio o incentivos fiscales o dela Sociedad Social por 4 años., y el acusado deberá indemnizar al Ministerio de industria, Turismo y comercio, Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, en la cantidad de 3.637.418€ por el valor de las subvenciones entregadas por dicho organismo, más el interés legal oportuno desde la fecha del abono de las mismas.

Quinto.-El Abogado del Estadocalifico los hechos como un delito continuado de Fraude de Subvenciones Públicas y delito continuado de Apropiación Indebida, en relación con los artículos 308.2 y 252 y 250.1.5º del Código Penal , la persona a la que procede imputar los delitos en Rafael , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procede imponer al acusado las penas de 2 años de prisión, multa de 4.822.000 euros y perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad social por periodo de 2 años, con un año de arresto sustitutorio en caso de impago y costas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 308.2 , 73 y 74 del Código Penal , por el delito de Fraude Subvenciones Públicas y 2 años de prisión, y multa de 6 meses (180 días), a razón de 100 euros/día, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 252 , 250.1.5 º, 73 y 74 del Código Penal , por el delito de apropiación indebida, respondiendo civilmente el acusado frente al Estado en la cantidad de 2.411.000€, junto con los intereses generados hasta la fecha de su reintegro.

Sexto.-Por la representación de Enne Digital Entertainment Studios S.L.,calificó los hechos de un lado de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.5 y artículo 74 del mismo texto legal , Y de otro lado de un delito continuado de fraude de subvenciones públicas del artículo 308.2 del CP en relación con el artículo 74 del mismo texto, siendo responsable en concepto de autor Rafael , con concurre circunstancias y que procede imponer al mismo por el delito continuado de apropiación indebida la pena de cuatro años de prisión. Por el delito de fraude de subvenciones del art. 308.2 la pena de cuatro años y deberá indemnizar a su representada de conformidad con el artículo 109 y 116 del Código Penal , en la cantidad de Dos Millones cuatrocientos Once mil Euros, más intereses, con la imposición de las costas de la acusación particular.

Séptimo.-Por la defensa del acusado Rafael manifiesta que no existe infracción penal alguna en el actuar de su defendido, al no existir tipicidad penal, no procede haber declaración sobre título de imputación alguno, y en cualquier caso reiteran la imposibilidad de ser autor de un delito especial que solo puede cometer aquel que recibió la subvención, no existiendo responsabilidad penal, no concurren circunstancias que modifique la responsabilidad penal, Alternativamente y dado el tiempo transcurrido concurriría la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, y procede declarar la libre absolución del acusado y al no existir responsabilidad penal, no puede deducirse responsabilidad civil alguna de la actuaciones de su representado.

En el acto del juicio oral las partes elevan a definitivas sus conclusiones.

Se declara probado que Rafael , mayor de edad, con DNI número NUM000 , sin antecedentes penales, intervino en Salamanca en los hechos que se relatan a continuación.

La Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en el marco de las ayudas públicas concedidas como 'Plan Avanza 2' dictó una resolución de fecha 14 de diciembre de 2011 por la que concedía a la Mercantil de Enne Digital Entertainment Studios S.L., dos subvenciones por importe respectivamente de 222.786,44 € y de 2.414.631,41 €, cantidades que se ingresaron el 22 de diciembre de 2011 y el 27 de diciembre de 2011 en la cuenta corriente del Banco Santander, a nombre de la citada empresa.

La empresa tiene su sede y domicilio social en la calle Laguna de Villafáfila, nº 90 Polígono Industrial 'El Montalvo II' de Carbajosa la Sagrada (Salamanca). El acusado posee el 87,95 por ciento de las participaciones de la empresa y en calidad de tal era la persona encargada y responsable de los cobros y pagos y de las relaciones de la empresa con otras, algunas de su propiedad así como con los bancos.

Aprovechando su condición de propietario y de consejero delegado y el acceso que tenía a las diferentes cuentas de las distintas empresas que poseía y relaciones con las Entidades bancarias, el acusado dispuso en beneficio propio de las citadas ayudas públicas recibidas, evitando que éstas fueran destinadas a los proyectos objeto de 'Plan Avanza 2', realizando el 22 de diciembre después del primer ingreso, una trasferencia por importe de 214.000 € a su favor y librando el día 27 de diciembre de 2011 un cheque a su favor, por importe de 2.197.000€. Dichos pagos aparecen reflejados en el Libro Mayor de 2011 en la cuenta 551004, que corresponde al acusado.

La Mercantil Enne Digital Entertainment Studios S.L., está declarada en concurso necesario de acreedores por Auto de 1 de octubre de 2012, dictado por el Juzgado de lo Mercantil de Salamanca , en procedimiento concursal 212/2012.

Dicha actuación del acusado motivó que no se pudiera llevar a cabo el objetivo para el que se concedió la subvención pública.

Fundamentos

Primero.-Los hechos anteriormente descritos son constitutivos de un delito del art. 308 del Código Penal párrafos 2, 3, 4 y 6.

Segundo.- Es responsable en concepto de autor Rafael .

El art. 308 del Código Penal castiga al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones Públicas los aplique en una cantidad superior a 120.000 € a fines distintos de aquellos para los que la subvención o ayuda fue concedida, salvo que se lleve a cabo el reintegro al que se refiere el apartado 5º de este artículo.

Estableciendo el numero 3º de referido precepto que además de las penas señaladas se impondrá al responsable la perdida de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de tres a seis años.

El numero 4º del Código Penal establece, a su vez, que para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones o ayudas obtenidas para el fomento dela misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas administraciones o entidades públicas.

El número 6º establece que la existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1 y 2 de este artículo 308, no impedirá que la administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las subvenciones o ayudas debidamente aplicadas. El importe que debe ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la administración y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal.

Tercero.-Analizando los elementos del tipo delictivo la jurisprudencia ha configurado el fraude de subvenciones del art. 308 como un delito especial propio. Es decir, requerirá que concurran en su autor unas especiales condiciones. Esto es, resultar el beneficiario del derecho a obtener una concreta subvención, ayuda o desgravación de acuerdo con lo establecido en la legislación extrapenal correspondiente. Esta especial condición de autoría podrá recaer en una persona física o jurídica (en este último caso entraran en juego las reglas de los artículos 31 y 31 bis Código Penal en su caso).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2001 establece la condición de delito especial propio en sus dos modalidades, y en concreto para el supuesto objeto de enjuiciamiento, solo puede ser cometido por quien previamente obtuvo la subvención. Por lo tanto, manteniendo tal tesis los posibles sujetos activos de la infracción, sólo pueden ser autores en sentido estricto, quienes puedan solicitar las subvenciones, esto es los que sean beneficiarios de las mismas.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 27 de junio de 2000 definió el concepto de 'ayuda' al afirmar que es sin duda el termino más general de todos, aludido tanto en el precepto legal, como en las normas de carácter tributario, no quedando ya limitado a la subvención y a la desgravación, pudiendo ser definida la ayuda pública como todo tipo de ayuda otorgada con cargo a los presupuestos del estado o de sus organismos autónomos.

Posteriormente la jurisprudencia ha hallado una interpretación auténtica de subvención o ayuda pública en la Ley 38/2003 general de subvenciones. Subvención, a los efectos de esta Ley, es toda disposición dineraria realizada por cualquiera de los sujetos contemplados en el art. 3º de la Ley mentada, a favor de las personas públicas o privadas y que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraposición directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto con la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular ya realizado o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieren establecido.

c) Que el proyecto, la acción, la conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.

El bien jurídico protegido viene claramente descrito en la Sentencia del Tribunal Supremo 2052/20002 de 11 de diciembre 'como se ha señalado por la doctrina, la subvención es uno de los instrumentos a través de los cuales el Estado lleva a cabo su intervención en la economía y en general en la vida social. Por ello, nadie discute que el derecho penal debe ser el instrumento reactivo, para sancionar aquellas conductas que valiéndose de artificios o engaños, defraudan a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social en las cantidades que el legislador ha estimado relevantes para imponer una sanción penal, dejando para la actividad sancionadora administrativa las defraudaciones que estén por debajo del límite marcado.

'La defraudación incide negativamente sobre el gasto público, lesionando gravemente el Estado Social y los intereses generales, constituyendo además una conducta antisocial que por razones de política criminal solo merece una pena cuando la cantidad defraudada supera las barreras señaladas por el legislador'.

Cuarto.-El principio in dubio pro reo opera a distintos niveles en el sistema de la justicia penal. Como un principio general de los que vertebran el sistema penal de cualquier sociedad democrática, teniendo relación con el principio de presunción de inocencia. Es así mismo un principio que desarrolla toda su vigencia en el campo de la prueba y finalmente es un criterio interpretativo dirigido a los jueces y tribunales en la fase de valoración de la prueba, de suerte que si ante la valoración crítica del acervo probatorio de un caso concreto el tribunal sentenciador no traspasa el umbral de la probabilidad sin lugar al de la certeza, esa duda debe resolverse en favor de la tesis más favorable para el acusado ( STS de 5 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 1979).

Y respecto a la carga de la prueba corresponde a las partes acusadoras y no a la defensa ( STC 70/1985 de 31 de mayo ) verificándose un desplazamiento de tal carga hacia las acusaciones, que han de probar los hechos constitutivos de la pretensión penal 'sin que por tanto pueda constitucionalmente exigirse a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos ( SSTC 3 de abril de 1990 (RJ 1990, 3052) entre otras.'

En los delitos de malversación 'no puede obligarse a la administración a demostrar que los fondos no ingresados por el reo hayan sido aplicados a usos propios, porque sería casi siempre una prueba imposible, siendo por ello suficiente que el recaudador no aporte el dinero recibido o los recibos de pagos ni haya dado parte oportuno de sustracción, perdida o destrucción ( STS de 10 de febrero de 1998 [RJ 2004, 2711])'

Quinto.-Como cuestiones previas, antes del inicio de la actividad probatoria, se alegó por el letrado de la acusación particular la vulneración del art. 238 de la LOPJ ; y ello porque se anunció por la defensa del imputado que en el juicio se haría aportación de prueba pericial; lo que le supone la inmediatez, en la valoración y preguntas respecto de dicha prueba pericial, así como la imposibilidad de haber aportado por sí otra prueba pericial contable, para contradecir la presentada por la defensa. Dicha cuestión, ya quedó resuelta en el acto de la vista. Por un lado, la acusación particular pudo haber aportado su propia prueba pericial, sin necesidad de conocer la prueba pericial de la defensa, toda vez que, ya en el juicio, se podrían haber realizado las preguntas y valoraciones tras escuchar las pericias.

Por otra lado y respecto a la alegación de indefensión, por no tener tiempo material en la propia vista, para el examen de la prueba pericial presentada por la defensa, la Sala acordó, que practicadas todas las pruebas, se suspendiera la sesión del juicio oral, y se reanudará en ulterior día, para permitir a las partes perfecto conocimiento de tal pericia.

El resto de las cuestiones previas planteadas fueron desestimadas; así la petición de prueba documental al inicio del juicio por la defensa, que también fue denegada y respondió al lógico principio de no generar indefensión a la contra parte.

Sexto.-Como pruebas documentales irrefutables, por encontrarse en el BOE de 27 de diciembre de 2011, hay que reseñar la Resolución de 14-diciembre de 2011, de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la información, por lo que se publican las ayudas concedidas con cargo al Subprograma Avanza Contenidos digitales perteneciente a la convocatoria 2/2011 de la acción Estratégico de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información. Su artículo único establecía 'Dar publicidad a las ayudas concedidas con cargo al Subprograma Avanza Contenidos Digitales en el marco de la convocatoria 1/2011 de la acción estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la información. Todas estas ayudas figuran en el anexo que se adjunta, distribuidas según las aplicaciones presupuestarias que las financian. En el anexo también se indican el número del proyecto, su título, la razón social del beneficiario, su cif y la ayuda concedida a cada beneficiario' ...

Concretamente, con número de expediente- NUM004 , da favor de Enne Digital Entertainment Factory, S.L., (CIF B 37445376) y para título de proyecto 'COH30D: Cuestión de contenido Multiplaforma para juegos educativos 3D, se concedió una ayuda de 22.786,44 €.

Y con el número de expediente TSI- NUM004 a favor de ENNE DIGITAL ENTERTAINMENT FACTORY, S.L., para título de proyecto COM3D: Gestión de contenido Multiplataforma para juegos educativos adaptados 3D, una ayuda de 2.414.631,41 €.

El plan Avanza 2, presentado el 30 de enero de 2009 al Consejo de Ministros, da continuidad al Plan Avanza. El Plan Avanza 2 pretendía contribuir al cambio de modelo económico de nuestro país a través de las TIC, consiguiendo un incremento de la productividad y de la competitividad, favoreciendo la igualdad de oportunidades, dinamizando la economía y consolidando un modelo de crecimiento económico sostenible. El plan quería alcanzar la fase de uso intensivo de las TIC lo cual potenciaría al máximo el impacto y daría paso a un nuevo modelo económico y social basado en el conocimiento.

Una vez aprobado el Plan Avanza 2 se definió la estrategia 2011-2015 para su ejecución en dicho periodo en línea con las iniciativas que se estaban elaborando en el ámbito europeo, como la Agenda Digital para Europa aprobada por la Comisión Europea el 19 de mayo de 2010.

En el BOE de fecha 24 de febrero de 2011 se establecieron los conceptos susceptibles de Ayuda; las ayudas se destinarán a cubrir las inversiones y gastos que están directamente relacionadas con el desarrollo del proyecto o acción para el que se hayan concedido y que se realicen en el periodo de ejecución del proyecto. A su vez, y en relación al pago, las subvenciones y los préstamos serán siempre abonados con anterioridad a la realización del proyecto o acción y tras dictarse resolución de concesión, a pesar de que su realización pueda llevarse a cabo en varias anualidades.

Las ayudas se destinarán a cubrir inversiones y gastos que están directamente relacionados con el desarrollo del proyecto o acción para el que se hayan concedido y que se realicen en el periodo de ejecución del proyecto.

A su vez, establece la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, además de lo anteriormente expuesto, que en cualquier caso, la fecha de inicio de las actividades de estos proyectos deberá ser posterior a la fecha de presentación de la ayuda.

Séptimo.-La Mercantil ENNE DIGITAL ENTERTAINMENT STUDIOS SL (en adelante ENNE), provista con CIF B.37445376 y domicilio social en la calle Laguna de Villafáfila 90, Polígono Industrial el Montalvo II, Carbajosa la Sagrada (Salamanca), fue inscrita en el Registro Mercantil de Salamanca en la Hoja SA-10912, Tomo 348, folio 110.

El órgano de administración de la Sociedad adopta la forma de un Consejo de Administración, compuesto por cuatro consejeros:

- Norberto , con DNI NUM005 , que ostenta el cargo de Presidente del consejo.

- Navarra de Gestión para la Administración S.A, con nº. de CIF A 31762974, cuyo representante, persona física es D. Jesus Miguel .

- Casiano , con nº. de DNI NUM006 .

- Rafael , con número de DNI. NUM000 , que ostenta el cargo, de Consejero delegado.

El nombramiento de Gervasio , como consejero, temporalmente se llevó a cabo por medio de los acuerdos adoptados en la Junta General de la Sociedad, celebrada el día 29 de enero de 2009 mediante escritura otorgada ante el Notario de Guijuelo (Salamanca) D. José Domínguez de Juan, bajo el nº. de protocolo 106. Ostentó dicho cargo hasta el 23 de febrero de 2012, en que renunció, mediante otorgamiento de escritura de renuncia al cargo, de fecha 23-II-2012; ante el Notario de Madrid D. Juan Carlos Caballería Gómez, con el nº 279 de su orden de protocolo, notificada al Presidente del Consejo el día 27 de febrero.

Octavo.- Rafael , en el acto del juicio no contesto a ninguna de las preguntas ni del Ministerio Fiscal, de la Abogacía del Estado, ni de la acusación particular.

Contesto a las preguntas de su letrado. Y reseñó que actuaba con varias sociedades; que ENNE DIGITAL tenía unos gastos mensuales muy altos, integrados por gastos personales y sociales.

Que él avalaba préstamos personales; y que el proyecto se había realizados dos años antes.

Que sus sociedades las gestionaba, actuando como una caja única. Que su inversión personal en ENNE Digital ha sido de unos 30.000.000€; respecto a la alegación por la defensa de indefensión, en la forma de recibirle declaración en la fase instructora, tras el análisis de las actuaciones, no se aprecia ningún tipo de indefensión material en su declaración, siendo evidente que el Sr. Rafael era plenamente conocedor del concepto en el que prestaba declaración; cuestión ésta que no se alegó en aquella fase, a diferencia de la invocada, que dio lugar a una nulidad de actuaciones, acordada por la Sala, en recurso de apelación.

Se ha desarrollado en el acto del juicio prueba testifical.

Don. Gervasio afirmó que le propusieron formar parte del Consejo de Administración. Y lo fue desde 2009 al 2012; Que lo hizo por amistad de la familia de Arturo , a su vez ha afirmado que su participación era meramente testimonial.

El Sr. Gervasio afirma que el Sr. Rafael desconocía por completo la materia, objeto social de ENNE DIGITAL y que no sabía cómo gestionarla. Que realizaba traspaso de dinero entre las cuentas de sus sociedades.

También ha sido oída la directora comercial Susana y Jose Pedro .

La Sra. Susana ha manifestado que tenía poderes de disposición hasta 100.000 euros pero que quien controlaba todas las entradas y salidas de dinero en las cuentas sociales era el Sr. Rafael , que hacía continuos traspasos a empresas propias, y de éstas a Enne Digital. Sin que existieran tales relaciones de fondo que justificaran tal traspaso. Afirma que se extrajo el dinero de la subvención el mismo día de su ingreso; y que el proyecto no se realizó quedando la empresa descapitalizada. El testigo Jose Pedro era el encargado de la ejecución de los proyectos educativos (2012-2015). Y que al subvencionarlo se dedicó una parte muy pequeña, siendo los proyectos plurianuales, afirmó también que los proyectos se realizaban a partir de la percepción de la subvención y para obtenerse se realizaba una memoria.

También ha intervenido como testigo el administrador concursal D. David , quien se ratificó en el informe aportado a las actuaciones, en relación con el concurso, y manifestó que a Jumahersa se le ingresó el talón, que no había relación comercial con ENNE DIGITAL, existiendo un trasvase continuo de cantidades por parte del Sr. Rafael . Que hubo un incidente de reintegración a la masa de referidas cantidades frente a Enne Digital, respecto de Jumahersa que en fecha 30 de diciembre salieron de ENNE DIGITAL 1.300.000 euros y el resto 1.200.000 euros quedaron ingresados en el Banco Santander, mediante expedición de 14 talones de 85.000 euros y 2 de 45.000 euros; que no se abonaron, ejecutando el Banco y reclamando 1.300.000 euros. Concretamente una transferencia a favor propio del Sr. Rafael , el 22-XII-22011 por un importe de 214.000 euros y el libramiento de un cheque a su favor por importe de 2.197.000 euros.

Las conclusiones del informe del administrador concursal son que a cantidad recibida por ENNE DIGITAL como transferencia del Tesoro Público, ingreso efectuando por medio de un talón, librado por el Consejero Delegado de Enne a su favor. Constando que entre ENNE y JUMAHERSA no existía relación comercial alguna: la primera dedicada a los videojuegos y animación, siendo la segunda una empresa chacinera.

Rafael , realizaba todos los traspasos entre las dos entidades mercantiles, sin razón o base comercial alguna, generando un fraude continuado a las expectativas de los acreedores de ambas.

Noveno.-Por la defesa de Rafael se alegó que no podría ser autor del delito del artículo 308.2 del Código Penal , toda vez que autor tan sólo lo sería el perceptor de las subvenciones públicas, que en este caso es ENNE DIGITA S.L. El artículo 31 del Código Penal establece 'el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntario de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser objeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

Conforme establecen las SSTS de 25 de junio de 2010 ( RJ 2010, 7169), de 9 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3622 ) y de 30 de noviembre de 2007 (RJ2008, 650). La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido de forma pacífica. Que el artículo 31 del Código Penal , que contiene con la redacción anterior a la reforma) la llamada fórmula del actuar en nombre de otro, complementa al art. 28 del Código Penal para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exija ciertos y especiales elementos en la autoría que concurren en la persona representada (persona física o jurídica) pero no el de representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho. En este sentido se ha manifestado que el art. 31 supone la extensión del círculo de autores de los delitos especiales propios cuando el extraneus obra en representación del intraneus.

Las SSTS de fechas 25 de junio de 2010 y 27 de octubre de 2011 , interpretadas, suponen que no puede hablarse, sin más, de la representación del administrador de la Sociedad, como responsable penal, por el hecho de su administrador; sino que se exige que haya una clara responsabilidad penal del mismo.

Don. Rafael , es socio en casi un 90% de ENNE DIGITAL, al tiempo que dirigía toda la gestión económica de sus movimientos bancarios; y los dirigía junto a sus otras Sociedades, Trastornalia, GPM Y Jumahersa, hasta el punto de tratarlas casi como si fueran una caja única.

Por lo cual, teniendo en cuenta que tal gestión y la extracción de los fondos obtenidos por el plan Avanza 2, han resultado acreditados, es clara su responsabilidad penal en concepto de autor del art. 308.2 del Código Penal .

En resumen, estamos ante un supuesto de malversación de los fondos por parte del acusado, que en principio fueron obtenidos de forma licita como que es la modalidad típica del apartado segundo del precepto, ya que el beneficiario de la subvención -dicho acusado- la destino posteriormente a fines y actividades distintas que motivaron, que la subvención -fuera a fines particulares- esto es, altero de forma sustancial aquellas finalidades incumpliendo las condiciones establecidas para su disfrute, momento a partir del cual quedo consumado el ilícito.

Décimo.-Procede ahora analizar si a su vez, se le puede imputar un delito de apropiación indebida. Viene recogido en el artŽ252 del Código Penal , en su anterior redacción.

Los requisitos para su concurrencia, conforme a la jurisprudencia del T.S. serían:

a) Recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa, mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima.

b) Que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o entregarlo a otra persona.

A su vez, la sentencia de 23 de marzo de 2012 , considera que no podrá haber delito de apropiación indebida en aquellos casos en los que el sujeto activo y pasivo tenga créditos y deudas.

En el presente caso, por la parte defensora de Rafael se ha aportado un informe pericial para intentar acredita que se ha producido una compensación de deudas.

Dicho informe pericial, ha sido ampliamente rebatido en la vista oral, de tal forma que efectivamente sus conclusiones no pueden tenerse como contundentes a los fines pretendidos por la defensa. Y ello porque como en su informe se expuso por el Abogado del Estado, se ha realizado un espigueo de movimientos contables; se ha realizado sobre unos periodos, lo que le quita credibilidad; y ello no puede justificarse, como expone la defensa, por falta de documentación contable, o de informaciones que los bancos podían aportar; ya que en todo caso esas informaciones han estado en todo momento en el marco de su disponibilidad.

Este informe pericial ha sido desvirtuado tras analizar las exposiciones de las acusaciones en su informe final.

Así el Ministerio Fiscal acusando por el delito del artículo 308.2 del Código Penal ha hecho un claro análisis demostrativo de un hecho objetivo; Don. Rafael se apropió de las subvenciones del plan Avanza II a favor de ENNE DIGITAL, y a pesar las elucubraciones pretendidas por éste, como administrador de hecho y propietario en un casi 90% de la Sociedad, ha realizado múltiples movimientos entre las cuentas de las Sociedades en las que interviene, GPM, Trastornalia y Jumahersa.

Y lo cierto es que ENNE DIGITAL quedó sin la referida subvención, no desarrollándose tan plan Avanza 2, y el objetivo para el que se autorizó dicha subvención, al haberse quedado con ella el Sr. Rafael .

Queda probado que antes de su recepción, no se había realizado más que una memoria, necesaria para su obtención, pero que no se puede detraer de tal subvención.

El Sr. Abogado del Estado fue claro al afirmar que la Sociedad ENNE DIGITAL no es una sociedad de inversión; es una sociedad ordinaria, con un objetivo concreto y la necesidad de recibir capital hasta la consumación de sus objetivos; también alegó que aquí no estamos ante un grupo de empresas, porque no se participan entre sí; ni tampoco es un grupo fiscal de empresas porque no han cumplido lo que la legislación establece al efecto; evidenció la forma de actuación Don. Rafael , con continuos movimientos de cuentas entre las sociedades en las que actuaba, generando una apariencia de solvencia entre ellas. Con ello, se desvirtúa el contenido del informe pericial aportado por la defensa, puesto que realizó una valoración o examen limitado a un periodo temporal; y no es óbice a lo anterior la alegación realizada por la defensa respecto a que hubiera necesitado mayor documentación, como los oficios cuyo libramiento pidió al inicio de la vista como cuestión previa. Y ello porque tales cuentas eran de su pleno acceso, en realidad eran sus propias cuentas y las de sus empresas.

Pero lo cierto es que tipificada la condena como autor de un delito del art. 308.2 del Código Penal , respecto a cantidades recibidas por el plan Avanza II y conforme al art. 8.1 del Código Penal , no procede realizar nueva condena por el delito de apropiación indebida, atendiendo a que el precepto especial se aplicará con preferencia al general. Es decir, en cuanto al régimen concursal, por ejemplo respecto al delito de estafa, allí donde se dan los presupuestos tanto de este delito como el del art. 308 del Código Penal debe apreciarse el concurso de leyes, a soluciones dando prioridad a este último conforme a la regla 3ª del art. 8 (principio de consunción) o primero (principio de especialidad) -Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002 y SSTS del Tribunal Supremo de 1 de marzo del 2002 y ST del Tribunal Constitucional, 13/2003 de 28 de enero .

Undécimo.-Respecto a la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes, no se aprecian

Duodécimo.-Respecto a la pena, procede, conforme al art. 66.6 del Código Penal , y en atención a las circunstancias tanto personales como circunstanciales, aplicar la condena de 1 año y 6 meses de privación de libertad, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 2.637.417,85 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 6 meses con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cuatro años y ello porque, en esencia, existió una fuerte implicación de su patrimonio familiar, mediante inversiones, en la actividad del negocio, y a su vez, la presentación del concurso, aceleró las consecuencias del fin de actuación de ENNE DIGITAL.

Decimotercero.-En concepto de responsabilidad Civil se impondrá a Rafael la obligación de indemnizar al Ministerio de Industria, Turismo y comercio, Secretaría de Estado de Telecomunicaciones en la cantidad de 2.637.417,85 euros por el valor de las subvenciones entregadas por dicho Organismo, más el interés legal oportuno desde la fecha del abono de las mismas.

Decimocuarto.Respecto a la concurrencia de dilaciones indebidas, en la fase de instrucción, y tras el examen de las mismas, no cabe apreciarlas porque se actuó diligentemente y si es cierto que se retrasó, precisamente por un incidente de nulidad de actuaciones que el Sr. Rafael planteó. En todo lo demás, no se parecía en dicha fase de instrucción dilación de ningún tipo.

Decimoquinto-conforme al art. 240 de la Ley Enjuiciamiento Criminal no procede hacer condena en costas procesales.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rafael como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos-subvención del Plan Avanza 2 a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 2.637.417,85 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 6 meses.

Con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cuatro años

El condenado indemnizará al Ministerio de Industria, Turismo y comercio, Secretaría de Estado de Telecomunicaciones en la cantidad de 2.637.417,85 euros por el valor de las subvenciones entregadas por dicho Organismo, más el interés legal oportuno desde la fecha del abono de las mismas.

Se le absuelve del delito de apropiación indebida.

No procede hacer condena en costas procesales.

Notifíquese la presente al Ministerio Fiscal a las partes y en forma personal al acusado.