Sentencia Penal Nº 14/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 80/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-15/006982

ROLLO PENAL: 80/15

Delito: Contra la Salud Pública

Organo Judicial Origen: Jdo. de Instrucción nº 6 de Bilbao

Procedimiento: 606/15

Contra: Samuel

Procurador/a: Corral Basterra

Abogado/a: Urcelay Rodríguez de Quijano

SENTENCIA Nº: 14/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 4 de marzo de 2016

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 80/15, dimanante del Procedimiento Abreviado 606/15 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, en la que figura como acusado Samuel , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Corral Basterra y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Urcelay Rodríguez de Quijano, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 6 el Procedimiento Abreviado 606/15, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 2 de marzo de 2016, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Samuel , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368. 1 y 2 , 374 y 377 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 30 euros, con la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación d libertad, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia aprehendida y del dinero ocupado, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 CP , se solicita que la pena de prisión se sustituya por la expulsión del territorio nacional.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

Sobre las 15,25 horas del día 24 de febrero de 2015, el acusado Samuel , natural de Guinea Bissau y en situación irregular en territorio español, del que no constan antecedentes penales y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, entregó en las inmediaciones de la calle Iturriza de Bilbao a Argimiro , a cambio de una cantidad de dinero, un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,406 gramos de heroína, con un 3,1% de riqueza.

Al acusado, en el momento de su detención, se le ocuparon 53,03 euros procedentes de su ilícita actividad.

El valor de un gramo de heroína en la fecha de los hechos en el mercado ilícito era de 56,10 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluída en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

La declaración testifical de los agentes núms. NUM000 y NUM001 en el juicio oral, corroborando de forma sustancialmente coincidente lo ya manifestado en la correspondiente comparecencia en el atestado, constituye un elemento de prueba rotundo. Se encontraban patrullando de paisano en labores de Seguridad Ciudadana en las inmediaciones de la calle García Salazar de Bilbao. En las inmediaciones del bar 'Antoxo' vieron una conversación entre un varón de raza negra y otro de raza blanca. El primero le hizo una seña al otro para que le siguiera y a la altura del número 11 de la calle Iturriza se volvieron a encontrar produciéndose un nuevo encuentro en el que se produjo un intercambio. El varón de raza negra entregó un envoltorio de color blanco que llevaba en la mano recibiendo varias monedas del otro.

Como es usual en este tipo de intervenciones, la visualización por parte de los agentes en situación de vigilancia dio pie a la detención del vendedor e interceptación del comprador por otras patrullas a las que se pone en conocimiento de los hechos. En concreto, de la intercepción del comprador se ocuparon los agentes NUM002 y NUM003 , afirmando el primero en el juicio oral que se le ocupó el envoltorio reseñado en el apartado de hechos de esta resolución. De la detención del vendedor, el hoy acusado, se encargaron los agentes con identificación NUM004 y NUM005 , que le encontraron, además, la cantidad de dinero que ha quedado indicada. Manifiestan los agentes actuantes que la patrulla inicial les confirmó telefónicamente la identidad de vendedor y comprador.

Las declaraciones de estos agentes en el juicio oral ofrecen a esta Sala la suficiente y necesaria credibilidad, al haberse apreciado en su emisión firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí y con otras intervenciones anteriores en el procedimiento como de incredibilidad subjetiva en quienes los han vertido en el juicio oral, para llegar finalmente a la conclusión de la participación del acusado en los hechos que se le imputan, hechos confirmados con la ocupación de la sustancia transmitida en poder de la persona identificada como la compradora.

Como decimos, se trata de una prueba incontestable, a la que no puede oponerse la pura y simple negativa del acusado a admitir su participación en los hechos.

Es irrelevante que, como se dice por la defensa, el comprador tan solo indicara que la sustancia se la entregó una persona de raza negra de la que no consta diera más descripción, porque lo relevante es que esa descripción, detallada, fue la que pasó la patrulla inicial para que pudiera hacerse cargo de la detención la patrulla uniformada, que entró en el salón de juego en el que había entrado el supuesto vendedor y pudo reconocerlo haciendo que saliera y que lo pudieran ver los agentes de paisano que les confirmaron que se trataba de la misma persona. No cabe, por otro lado, la confusión por el simple hecho de que en el interior hubiera otras personas de raza negra.

En conclusión, la prueba practicada es rotunda y lleva a la afirmación de la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 , 374 y 377 CP . Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP ) el acusado Samuel .

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la heroína entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa.

Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico. Así, son referenciadas en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la heroína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento . El artículo 368 CP , por fin, es consecuencia del obligado cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 del citado Convenio Único .

La Sala entiende pertinente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que se solicita ya en la calificación del Ministerio Fiscal. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho aplicación de este precepto en supuestos similares o que incluso presentaban notas de antijuricidad material mucho más acusadas que el presente. Pueden citarse, entre las más recientes, las SSTS 398/2011, de 17 de mayo , 371/2011, de 13 de mayo y 319/2011, de 15 de abril .

Se trata de un acto de intercambio aislado y falta la constancia de la dedicación del acusado a esta actividad con un carácter de permanencia, no habiéndosele ocupado ninguna otra sustancia en su poder y pudiendo ser calificada su conducta como el último peldaño en la cadena de distribución. La apreciación de esta figura atenuada, por lo demás, vendría exigida por la aplicación del principio acusatorio.

CUARTO.- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal , se impone la pena privativa de libertad en su duración mínima de dieciocho meses de prisión.

Se acoge la cuantía de la multa solicitada por el Ministerio Fiscal por encontrarse dentro de los límites que establece el Código Penal, con establecimiento de un solo día de responsabilidad personal por impago en atención a lo reducido del importe.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma y asimismo el dinero intervenido al acusado de quien no consta ninguna otra actividad y constando que parte de él procedía precisamente de la transacción efectuada.

QUINTO.- Acreditada la situación irregular de la estancia en el territorio español del acusado, admitida en el mismo juicio oral, procede, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 CP , acordar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, al no haberse puesto de manifiesto ninguna circunstancia acreditativa de arraigo, constando, por el contrario, según las mismas manifestaciones del acusado, que el hecho fue cometido al poco tiempo de la llegada a suelo español.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Samuel , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DIECIOCHO MESES, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TREINTA EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa; se acuerda igualmente el comiso del dinero incautado al acusado.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar al mismo por plazo de diez años.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.