Sentencia Penal Nº 14/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 11/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00014/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 11/2016

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 35/2014

Hecho : Estafa

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Benavente

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistradas Ilmas. Sras.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ANA DESCALZO PINO

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. JESÚS PÉREZ SERNA, como Presidente en funciones, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 14

En Zamora a 30 de septiembre de 2016.

VISTA, en trámite de Juicio Oral, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benavente, seguido por delito de Estafa, contra Damaso , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 /1955 en Benavente (Zamora), hijo de Gumersindo y de Marina , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Sr. Fernández Espeso y asistida del Letrado Sr. San Román García y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Ascensión Castillo Avila y actuando como acusación particular la entidad Banco Santander, representada por el Procurador Sr. Del Hoyo López y asistidos del Letrado Sr. López Alfonso y ha sido ponente elIlmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Que la denuncia presentada por el Banco Santander SA, dio lugar a que se incoaran las Diligencias Previas nº 1121/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Benavente, para la comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 29 de abril de 2016.

Segundo.-Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, del art. 252 y 250.5 en relación con el art. 74 del Código Penal , respondiendo el acusado en concepto de autor conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponerle la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas según el art. 123 del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil el acusado habrá de indemnizar a Banco Santander SA en la cantidad de 81.750 euros, cantidad apropiada, más los intereses legales desde la fecha en que erróneamente se hizo el ingreso.

Tercero.-La acusación particular actuada en nombre de Banco Santander SA en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 252, en relación con los arts. 250.1.6º (actual 250.1.5º) y 74 del Código Penal , en concurso medial ( art. 77 C. Penal ) con un delito continuado de Falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código Penal en relación con los arts. 390.3 º y 74 del Código Penal , respondiendo del delito el acusado conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , no concurriendo en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de prisión de 6 años, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, accesorias y costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Banco Santander SA en la cantidad de 81.750 euros, más los intereses legales de esta cantidad hasta el efectivo pago de la misma, importe que resulta de las siguientes cantidades. Las reintegradas por Banco Santander SA a sus clientes y no devueltas por el acusado: SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA; los importes correspondientes a D. Ramón CUATRO MIL DOSCIENTOS EUROS y Dª Adelaida TRES MIL NOVECIENTOS EUROS, de las que mi representado era legitimo depositario en virtud del contrato de depósito que tiene con sus clientes. Subsidiariamente el acusado indemnizará de la siguiente forma e importes: a Banco Santander SA en la cantidad de 73.650 euros, a D. Ramón y Dª Adelaida en las cantidades de 4.200 euros y 3.900 euros respectivamente.

Cuarto.-La defensa actuada en nombre del acusado, en sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con el escrito del Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables al mismo, al no haber llevado a cabo ningún hecho que pueda ser considerado delito y al no ser responsable criminal de delito alguno y, en todo caso, y aun admitiendo cierta responsabilidad criminal, concurren las circuntancias 4ª, 5ª y 6ª del artículo 21 del Código Penal , y alguna de ellas puede ser considerada como muy cualificada.

Quinto.-Convocados el Ministerio Fiscal, los acusados y la acusación particular a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial y seguido el mismo por sus trámites, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de que concurriría en el acusado la atenuante de confesión y de reparación parcial del daño causado del art. 21.4 ª y 5ª del Código Penal , imponiendo una pena al acusado de 2 años de prisión y manteniendo el resto de las mismas y la acusación particular y la defensa elevaron las suyas a definitivas.

PRIMERO.-El acusado don Damaso , mayor de edad y sin antecedentes penales fue empleado del Bando Santander S. A. durante varios años y en la última etapa de su vida laboral en la Oficina 4793, sita en la C/ Santa Cruz número 40 de Benavente.

A raíz de una reclamación efectuada por un cliente sobre una disposición en efectivo de su cuenta sin su conocimiento se llevó a cabo una auditoría interna en la que aparecieron numerosas irregularidades en las cuentas bancarias de varios clientes, en concreto disposiciones en efectivo llevados a cabo de las cuentas bancarias de 25 clientes sin consentimiento de sus titulares, cuyos importes dispuestos de las citadas cuentas fueron destinados por el acusado para atender necesidades de tesorería de sociedad administradas por el acusado: Pintado García . S. L. y José Pintado Castaño. S. L.

El acusado dispuso sin consentimiento de los titulares de las cuentas bancarias de Esteban , 15.000 €, en fecha 23 de junio de 2.010, que devolvió a su dueño el día 18 de agosto de 2.010; Tania , 4.800 y 4.000 € en fechas 20 y 23 de julio de 2.010, que devolvió a su dueña el día 2 de septiembre de 2.010; Isidro , 5.600 € en fecha 20 de julio de 2.010, que devolvió a su dueña el día 22 de julio de 2.010; Millán ,5.500 y 5.500 €, en fechas 21 y 23 de julio de 2.010, que devolvió a su dueños en fechas 7 y 8 de septiembre de 2.010; Benita , 5.800 y 5.600 €, en fechas 22 y 23 de julio de 2.010, que devolvió a su dueño los días 22 y 23 de septiembre de 2.010; Teodoro , 4.000, 5.000 y 3.800 €, en fechas 22 de julio , 10 y 20 de agosto de 2.010, que devolvió en fechas 2 de agosto y 3 y 6 de septiembre de 2.010; Juan Antonio ,5.800 y 5.200€ en fechas 23 de julio y 6 de agosto de 2.010, que devolvió a su dueño el día 12 de agosto de 2.010; Armando , 5.000 €, en fecha14 de septiembre de 2.010, que devolvió el día 23 de septiembre de 2.010; Demetrio , 5.600 y 5.900, en fechas 9 de agosto y 15 de septiembre de 2.010, que devolvió los días 30 de agosto y 17 de septiembre de 2.010; Julia , 5.600 y 4.000€, en fechas 9 de agosto y 15 de septiembre de 2.010, que devolvió en fechas 19 de agosto y 20 de septiembre de 2.010 y Gonzalo , 18.200€, en fecha 23 de septiembre de 2.0100 que devolvió en fecha 21 de octubre de 2.010 de las siguientes cantidades. Un total de 119.900 €

Asimismo el acusado, sin consentimiento de sus titulares, dispuso de las cuentas bancarias de Nicolas la cantidad de 10.000 €, en fecha 15 de octubre de 2.010; Victoria , 5.500 y 4.500 €, en fechas 19 y 22 de julio de 2.010; Beatriz , las cantidades de 5.800 y 5.200 € en fecha 2 y 20 de agosto 2.010; de Flor las cantidades de 5.900 y 5.800 € en fecha 9 y 20 de agosto de 2.010; Luis Carlos las cantidades de 5.700 y 5.800 € en fecha 9 y19 de agosto de 2.011; Palmira la cantidad de 6.000€ en fecha 10 de agosto de 2.010; Zaira la cantidad de 5.000 € en fecha 6 de septiembre de 2.010; Ramón la cantidad de 4.200 € en fecha 14 de septiembre de 2.010; Adelaida la cantidad de 3.900 € en fecha 14 de septiembre de 2.010; Carmela la cantidad de 5.900 € en fecha 14 de septiembre de 2.010; Calixto la cantidad de 4.000; Estanislao la cantidad de 4.900 € en fecha 14 de septiembre de 2.010; Leocadia la cantidad de 5.000 € en fecha 14 de septiembre de 2.010 y Rocío la cantidad de 5.000 € en fecha 15 de septiembre de 2.010. Total 97.900. La entidad bancaría devolvió a los anteriores clientes el importe dinerario dispuesto por el acusado sin consentimiento de sus titulares.

Con el fin de que los clientes de cuyas cuentas bancarias dispuso sin su consentimiento no tuvieran conocimiento de las disposiciones inconsentidas cambió en el sistema informático el domicilio que figuraba para que la información sobre las cuentas llegara a la oficina bancaria.

SEGUNDO.-Antes de que se detectara la irregularidad tras la reclamación efectuada por una cliente, el acusado ya había devuelto mediante ingresos en efectivo en las cuentas de los distintos clientes relacionados en el anterior hecho probado la cantidad total de 119.000 €.

Descubiertas las irregularidades el acusado reconoció a la entidad bancaria haber realizado las disposiciones de las cuentas de sus titulares que figuran en el anterior hecho probado y durante la auditoría interna realizada colaboró con los auditores facilitando la identidad de los clientes y números de cuentas de las que había dispuesto sin su consentimiento del dinero, comprometiéndose por escrito de fecha 27 de octubre de 2.010, una vez reconocida al deuda, con la entidad bancaria para la que trabajaba a devolver el importe adeudado de 97.900 € procedente de la venta y reembolso de fondos y valores por importe aproximado de 32.000 € y el resto, de 65.900 €, en un plazo no superior a 5 meses, habiendo devuelto solo la cantidad de 16.150 € en fechas de 14 y 31 de enero de 2.011.

TERCERO.- La sociedad José Pintado Castaño, S. L., de la que el acusado era socio, tuvo concedido un préstamo, póliza número NUM002 , de la entidad bancaria Banco Santander por importe de 75.000 €, concedido el día 16 de octubre de 2.008 y vencimiento el día 6 de octubre de 2.013, figurando el acusado como avalista solidario, junto con otras tres personas físicas.

El importe del préstamo fue devolviéndose de acuerdo con el contrato pactado, si bien algunas cuotas con retrasos, cancelándose el 12 de diciembre de 2.010, mediante el ingreso o aplicación de las cantidades de 33.300, 11.830 y 0,92 €, en fechas 20 y22 de diciembre de 2.010 destinadas a la amortización del préstamo.

Asimismo la sociedad Pintado García S. L., de la que el acusado era socio tuvo concedido un préstamo a interés fijo por importe de 18.280 € con fecha de vencimiento 9 de mayo de 2.012, cuyo préstamo fue devolviendo de acuerdo con el contrato, aunque con algunos retrasos, cancelándose en fecha 17 de diciembre de 2.010 mediante la aplicación de la cantidad que queda por devolver de 5.655,77 €.

De la cuenta bancaria, número NUM003 a nombre del acusado en el Banco Santander a partir del día 17 de diciembre de 2.010 consta que se ingresó en dicha cuenta las cantidades de 26.735,61, 52.187,45 y 1.291,33 € (total 80.214,39 €), en fechas 17 de diciembre de 2.010, 20 de diciembre de 2.010, 21 de diciembre de 2.010 y 18 de enero de 2.011, por venta de acciones, venta de fondos de inversión y devolución de hacienda, de cuyos ingresos se destinó mediante trasferencias bancarias a favor de las sociedades Pintado García S. L. y José Pintado Castaño S. L. las cantidades de 5.650, 33.300, 13.620, 165, 74 €, en fechas 17, 20 y 22 de diciembre de 2.010, mientras que se destinó a recuperar el dinero repuesto por la entidad bancaria a los perjudicados la cantidad total de 16.150 € en fecha 14 de enero de 2.011.

No consta que el acusado hubiera formulado protesta o reclamación judicial o extrajudicial contra la entidad bancaria por haber realizado la venta, reembolso de fondos de inversión. las transferencias bancarias a las sociedades y la cancelación anticipada de los préstamos, sin su consentimiento.

CUARTO.-La representación de la entidad bancaria presentó la denuncia el día 17 de octubre de 2.011.

Se incoación diligencias previas el día 22 de diciembre de 2.011.

Auto acordando seguir los trámites del P. A: 18 de julio de 2.014.

Durante el tiempo comprendido entre 22 de diciembre de 2.011 y 18 de julio de 2.014 (2 años y 7 meses aprox.), se practicaron las siguientes diligencias de prueba: ofrecimiento acciones perjudicado el día 17 de febrero de 2.012 (2 meses desde incoación); declaración imputado, en fecha 13 de marzo de 2.012; aportación de números de cuentas del imputado y las sociedades que administraba, que no ha sido útiles; requerimiento y aportación por la perjudicada de cantidades pendientes de devolver a clientes, que ya figuraban en el informe de auditoría acompañado con el escrito de denuncia; varios intentos de averiguación de domicilio de dos perjudicados, interesando por dos veces al banco a la policía local; antecedentes penales.

Notificación auto de transformación P. A el día 31 de julio de 2.014.

Diligencia de ordenación para apertura de juicio oral el día 5 de agosto de 2.014, se interesó por la acusación particular el día 11 de septiembre de 2.004 y por el Ministerio Fiscal el día 24 de septiembre de 2.014, acordándose apertura de juicio oral el día 4 de diciembre de 2.014, no obstan antes se dictó providencia inútil de fecha 28 de octubre de 2.014 acordando se dictase auto de apertura de juicio oral.

Auto de apertura de juicio oral se notifica el día 27 de febrero de 2.015.

En fecha 25 de marzo de 2.015 se presenta escrito de Defensa, previa providencia de 3 de marzo de 2.015 acordando dar traslado.

Se remiten las diligencias a la Audiencia en fecha 15 de abril de 2.016, que fueron recibidas el día 10 de mayo de 2.016.

Auto de admisión de pruebas y señalamiento en fecha 23 de mayo de 2.016 con señalamiento el día 18 de julio de 2.016, suspendiéndose por la falta de la práctica de pruebas interesadas a la entidad bancaria para el día 27 de septiembre de 2.016.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en el número primero se han obtenido de la declaración del acusado, quien ya en el expediente de la autoría interna, firmado por él, ratificado ante la Instructora y en el acto del juicio oral, reconoció que había dispuesto sin su consentimiento de las cuentas bancarias de los clientes que figuran relacionados en los párrafos tercero y cuarto del hecho probado primero de las cantidades que aparecen reflejadas en dicho hecho probado, cuyas cantidades fueron destinadas a atender necesidades de tesorería de dos sociedades administradas por él, y que devolvió mediante ingresos en las mimas cuentas bancarias de las que había dispuesto las cantidades que figuran relacionadas en el párrafo tercero del primero de los hechos probados, por importe total de 119.000 €, quedando por devolver la cantidad total de 97.900 €, distribuida entre los clientes y cantidades que figuran en el párrafo cuarto del hecho probado primero. Todo lo cual queda corroborado por la documental, ratificada en el acto del juicio, del Informe de Asunto Especial emitido por la entidad bancaria de la que era empleado el acusado cuando se cometieron los hechos, en la cual queda reflejada la identidad de los clientes, número de cuenta, importe y fecha de cada una de las disposiciones que realizó el acusado sin consentimiento de sus titulares, junto con las cantidades y fechas en que devolvió a once clientes el importe del que se apoderó, acompañando al informe los documentos firmados por cada uno de los clientes, de cuyas cuentas dispuso el acusado de determinadas cantidades dinerarias y no se las devolvió las cantidades, pero fueron devueltas por la entidad bancaria.

El segundo de los hechos probados queda acreditado por la declaración en el acto del juicio de la que entonces era Directora de la oficina donde trabajaba el acusado y donde los clientes tenía sus cuentas bancarias y el que elaboró el informe de auditoría, quienes reconocieron en el acto del juicio oral que el acusado antes de que se hubiera descubierto las irregularidades por queja de un cliente, el acusado ya había devuelto la cantidad total de 119.000 €, mientras que con posterioridad, y antes de presentar la denuncia, durante la elaboración del Informe de Asunto Especial, el acusado colaboró con los auditores y la entidad bancaria, facilitando la identificación de las cuentas bancarias y sus titulares de los que había dispuesto del dinero sin su consentimiento. Además, firmó el documento de reconocimiento de deuda con el banco y el compromiso de satisfacer la deuda en los plazos que figura en el documento.

El tercero de los hechos probados se obtiene de la documentación remitida por la entidad bancaria: pólizas de préstamo y extractos bancarios.

El cuarto de los hechos probados se obtiene del propio procedimiento.

SEGUNDO.-A.-Delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos probados como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos:a)recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima,b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona,c)que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto yd)esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ).

B) Requisitos del delito continuado:El delito continuado precisa de los siguientes requisitos:

a)Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión',por ello'esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos',ya que 'en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único'.

b)Una cierta'conexidad temporal'dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c)El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace'caer'al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d)Homogeneidad del'modus operandi'en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido

e)El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f)Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17 .i, 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.).

Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos, los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad espacial y temporal, aunque si un distanciamiento temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas unas de otras, problema que habrá de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque diluya la unidad temporal ( SSTS. 1320/98 de 5.11 , 109/99 de 27.1 , 169/2000 de 14.2 , 505/2006 de 10.5 , 919/2007 de 20.11 ).

C) Agravante de especial gravedad ( articulo 250.1.1 , 6ª del Código Penal vigente en el año 2.008.-

La especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación encuentra su fundamento, sin duda alguna, en el mayor desvalor de la acción, con independencia del perjuicio realmente sufrido por la víctima o de la situación económica en que la misma o su familia queden como consecuencia de la infracción penal. Así pues, para su apreciación habrá de estarse únicamente la cuantía de lo defraudado, ya que, de no entenderse de este modo, la apreciación de la agravación dependería de circunstancias totalmente ajenas a la acción del sujeto activo del delito.

Como no podía ser de otro modo, teniendo en cuenta los términos legales de la antigua circunstancia 6ª, la agravación derivada del valor de la defraudación resultaba un tanto indefinida y representaba un concepto jurídico indeterminado. Por ello su fijación y aplicación dependía del momento en que se producían los hechos puestos en relación con el valor del dinero en dicho momento para poder determinar, de este modo, si existía o no un notable empobrecimiento de la víctima del delito correlativo al enriquecimiento en el sujeto activo. Se trata, pues, de un valor relativo que deberá ponderarse en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero ( SSTS 8.4.200 ; 24.4.2002 ).

La jurisprudencia, lógicamente, fue modificando un criterio orientativo de cuantía del valor de la defraudación en orden a la aplicación de esta agravación, fijándose en un principio y su aplicación del CP anterior en un millón de pesetas, para pasar, a partir del año 1991, a la cantidad de dos millones de pesetas, y alcanzar en el año 2002, la cuantía de 36.000 euros, cantidad en que se situó el umbral de este subtipo agravado de estafa , elevado en la reforma LO 5/2010, a 50.000 euros, dando así una mayor seguridad e igualdad en la apreciación de la circunstancia y diferenciándole con la 4ª, que atiende más a la entidad del perjuicio y no al valor de la defraudación.

En efecto'el valor de la defraudación'y la entidad del perjuicio causado 'se consideran como el anverso y el reverso de la misma realidad, aunque se trata de circunstancias bien distintas, en cuanto que la primera afecta al desvalor de la acción, mientras que la segunda constituye un elemento igualmente normativo pero que afectada al desvalor del resultado.

De ahí que por regla general, el delito de estafa se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto por quien el titular de un bien o un valor se desprende de él, sin que se requiera que el autor del delito pueda disfrutar de lo ilícitamente obtenido.

La estafase consuma cuando el engañado realiza la disposición patrimonial que provoca el daño en el patrimonio.

Ciertamente el subtipo agravado del nº 6 del art. 250.1 C , vigente en el momento de los hechos tiene en cuenta no solo el valor de la defraudación , sino también otros módulos, como la entidad del perjuicio y la situación económica en que queda la víctima o su familia como consecuencia de la infracción delictiva.

El primer problema que se plantea es el de si los diferentes módulos a que hace referencia el art. 250.1.6, deben ser valorados conjuntamente para la apreciación de este subtipo atenuado o si, por el contrario, cada uno de ellos, por separado, es suficiente para configurar el mismo.

No obstante el poco afortunado empleo, por parte del legislador de la conjunción copulativa, no parece caber duda de que los distintos módulos comprendidos en el nº 6 art. 250.1 CP , deben ser tenidos en cuenta independientemente, pues no tendría sentido alguno la exigencia conjunta de los tres supuestos contemplados por el citado precepto, como además se deduce claramente de la interpretación histórica del mismo.En definitiva, bastará para la aplicación de éste subtipo agravado de apropiación indebida con que el mismo revista especial gravedad, ya sea por el valor de la defraudación, por la entidad del perjuicio causado o bien por la situación económica en que haya quedado la víctima, SSTS. 22.2.2001 , 8.4.2003 , 23.2.2004 , 13.10.2004 , 10.3.2006 , 28.4.2006 , 7.2.2008 , 24.4.2008 , 27.10.2009 , que en síntesis señalan que conforme a lo que esta norma penal nos dice, podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa o apropiación indebida determinada por la 'la especial gravedad ' del hecho, una sola cualificación para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta los tres criterios indicados

Tras la reforma del artículo 250 de la L. O. 5/2010 de 22 de junio ,que no era la vigente en el momento de cometerse los hechos, la anterior agravación queda desgajada en dos: la número 4º, cuando revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y la situación económica que deja a la víctima o su familiar y la 5º cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 €.

D) Compatibilidad delito continuado y la agravante.-

Respecto a la compatibilidad entre el delito continuado, en general, y la figura agravada elArt. 250.1.6, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 1236/2003 de 27.6 , 605/2005 de 11.5 , 900/2006 de 27.9 , 918/2007 de 20.11 , 8/2008 de 24.1 , 581/2009 de 1.6 , 239/2010 de10.3 )tiene declarado que eldelito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva.

Es decir quesi en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la delArt. 250.1.6 C, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante.

Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del Art. 250.1.6ºpero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, Art. 74.1 del C., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación delArt. 250.1.6,cuando los delitos, aún inferiores a 36.060,73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del Art. 74, sino el 2º ; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del Art. 250.1 y no la del Art. 249 CP .

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.060,73 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6ºy si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª , con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1,solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

TERCERO.- En primer lugar, saliendo al paso de las alegaciones del abogado del acusado en el informe, debemos partir de que el texto legal aplicable al supuesto de hechos: Actos de disposición indebida realizados entre el mes de junio y octubre de 2.010, es el que estaba vigente hasta el día 23 de diciembre de 2.010, en cuya fecha entró en vigor la modificación del artículo 250 del C. P . por la LO 5/2.010, de 22 de junio (BOE nº 152 de 23 de junio), cuyo texto en vigor establecía la agravación del delito de estafa, al que se remitía el artículo 252 del delito de apropiación indebida, de revestir especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, en el número 6 º.

Por tanto, aunque el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal se refiera al número 5 del artículo 250, que desde luego es una agravación que ninguna relación tiene con el delito objeto de este proceso: recaer sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico, el escrito de conclusiones de la acusación particular se refiere al número 6 º del artículo 250 (actual número 5).

Luego existe acusación por el subtipo agravado del número 6º del artículo 250 en relación con el artículo 252 del Código Penal .

CUARTO.-Los hechos declarados probados de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada en la fundamentación son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la agravante de revestir especial gravedad, tipificado en el artículo 252, en relación con el artículo 250. 6 º del texto vigente y 74.1 del Código Penal .

Hay delito continuado de apropiación de apropiación indebida, pues el acusado como empleado de la entidad bancaria, sin consentimiento de sus titulares, se apropió, durante los meses de junio a octubre de 2.010, disponiendo de las cuentas bancarias, destinando su importe a cubrir dificultades de tesorería de las sociedades que administraba, de treinta y seis cantidades de dinero, de entre 18.200 € y 3.800 €, ninguna de las cuales superaba los 36.000 €, pero en conjunto alcanzó la cifra total de 217.800 €.

Hay delitode apropiación indebida, pues sin consentimiento de sus dueños y con ánimo de lucro, pues destinó el dinero a fines de las sociedades que administraba, dispuso de hasta un total de 217 800 €, cuya cantidad estaban en posesión de la entidad bancaria, que la había recibió en calidad de depósito con la obligación de tenerlas a disposición de sus legítimos dueños para devolvérselas en el momento que lo solicitaran.

Haycontinuidad delictivo, pues hubo una pluralidad de disposiciones, un total de 36 disposiciones; conexidad temporal, pues se hicieron en un tiempo de poco más de tres meses; lo hizo en ejecución de un plan preconcebido, pues con el fin de cubrir necesidades de tesorería fue haciendo disposiciones de las cuentas bancarias de determinados clientes que eran de edad avanzada, no realizaban muchos movimientos y sus cuentas tenían saldos elevados; hubo homogeneidad delictiva, pues utiliza un modo igual de disponer del dinero, haciendo extracciones de cada una de las cuentas sin reflejar el operativo en los oportunos documentos de retirada de efectivo; se infringió el mismo precepto del Código Penal; y el sujeto activo era el mismo, aunque ya no se necesario, mientras que los sujetos pasivos eran distintos.

Concurre elsubtipo agravado de revestir especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, sin necesidad de examinar si la entidad del perjuicio causado o la situación en que quede la víctima, como ha considerado la jurisprudencia citada en la anterior fundamentación, pues el importe total de la defraudación asciende a 217.800 €, aunque ninguna de las disposiciones supere los 36.000 €, que era la cifra fijada por el T. S en la fecha de comisión del hecho delictivo para apreciar la agravación.

Haycompatibilidad del delito continuado y la agravante de revestir especial gravedad,según hemos expuesto con cita jurisprudencial, si bien, según la misma jurisprudencia, para evitar la doble valoración al incrementarse la pena por apreciar la agravante de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, pues ninguno de los actos de disposición indebida supera el límite jurisprudencial para apreciar la agravante, procede moverse dentro de los límites penológicos del artículo 250 del Código Penal .

QUINTO.-No concurre el delito de falsedad en documento mercantil, tipificado en los artículos 392 y 390. 3 del Código Penal

en concurso medial con el delito de apropiación indebida, pues el cambio del domicilio de los clientes defraudados en el sistema informático no tenía como finalidad cometer los delitos de apropiación indebida, ya consumados, sino impedir que los clientes pudieran descubrir su comisión, por lo que el delito de falsedad documental desde luego no era medio, como podía ser la falsedad de los documentos de reintegro, de la comisión del delito de apropiación indebida ya consumado.

SEXTO.-Es responsable en concepto de autor del delito continuado de estafa con la agravante de revestir especial gravedad el acusado Damaso , según los artículos 27 y 28 del Código Penal , pues ejecutó los actos de disposición del dinero de las cuentas bancarías de los clientes directa y personalmente

SÉPTIMO.- La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido en STS 739/2011 a 14-7 y 1095/2011 a 18-10 , tras la reforma introducida por LO. 5/2010 del artículo 22.6, ya en vigor, pero aplicable al supuestos de autos, pese a que los hechos ocurrieron entre el mes junio y el mes de septiembre de 2.010, ya que había adquirido carta de naturaleza prácticamente con los mismos requisitos legales a través de la circunstancia atenuante analógica, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ). Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25. , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de unconcepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quirogac . de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En relación a esta última exigencia es cierto que se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a eliminarlas previamente en el momento oportuno pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS 1151/2002 de 19-6 ,'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental,no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables. Por otro lado, dice la Sala:Desde esa perspectiva, la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial efectiva en plazo razonable'

Ahora bien sí existe acuerdo en que nobasta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa,sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debeconstatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Pues bien, en el caso de autos debemos concluir que en efecto se ha producido un retraso injustificado en la tramitación del presente proceso, iniciado mediante auto de fecha 22 de diciembre de 2.011 y terminado por sentencia dictada el presente mes, es decir, cerca de cinco años, por lo que procede estimar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21 6 ª del C. P .

No estamos en presencia en modo alguno de una causa compleja, pues se sigue contra una sola persona por un delito continuado de estafa y otro de falsedad documental. El retraso no es debido desde luego a la conducta del acusado. Y debemos destacar los siguientes retrasos incompresibles: 1) Se tardan dos meses en incoar las diligencias desde la denuncia; 2) Se tardan dos años y 7 meses desde la incoación de las diligencias hasta dictarse el auto de Procedimiento Abreviado, lo que no aparece justificado en modo alguno desde el momento que se practicaron las siguientes diligencias de prueba: ofrecimiento acciones al perjudicado, que se tardó 2 meses desde la incoación; declaración del imputado; aportación de números de cuentas bancarias del imputado; intentos de ofrecer acciones a dos perjudicados mediante averiguación de su domicilio y aportación de antecedentes penales; 3) Se tarda más de un mes en declarar abierto el juicio desde la presentación del escrito por la Defensa, dictándose entre medias una providencia inútil para acordar se cite auto de apertura de juico oral; 4) Se tardó más de un año desde la apertura de juicio oral hasta su remisión a esta Sala, cuando los escritos de acusación y defensa se presentaron dentro de plazos razonables

OCTAVO.-Concurre asimismo la atenuante analógica deconfesiónde acuerdo con el artículo 21. 4 ª del Código Penal, en relación con la 7 ª del mismo Cuerpo Legal , pese a que la confesión de la infracción no se hubiera hecho ante las autoridades, sino ante la empresa para que la que trabajaba.

Como dicen las SSTS 145/2007, de 28 de febrero , y 1057/2006, de 3 de noviembre ,para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de unasemejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Por ello, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de quefalten los requisitos básicospara ser estimada una concreta atenuante, perotampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absolutaentre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que nos hemos referido en algunas ocasiones ( SSTS 27.3.1985 , 11.5.1992 , 159/1995 de 3 de febrero), y dejaría sin espacio alguno a la analogía.

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión larealización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21 .4 CP .

Lo que resulta absolutamente necesario es que talconfesión sea real y sincera, es decir, que como dijimos en la STS 1028/2011, de 11 de octubre , no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio ; 1526/2002, de 26 de septiembre ; y 590/2004, de 6 de mayo ,entre otras muchas.

De todo ello hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad,utilidad para facilitar la investigación,dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analogía, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales.

En el caso, como ya hemos dicho, el acusado confesó los hechos ante la empresa para que la trabajaba antes de que esta presentara la denuncia, colaborando en la investigación interna de la sociedad para determinar el número de defraudados y las cantidades defraudadas, facilitando la identidad de los afectados y el número de sus cuentas. Luego su colaboración fue útil en la investigación interna de la sociedad. Su confesión fue real y sincera, pues de hecho es probable que si el acusado hubiera cumplido su compromiso de devolver el dinero en los plazos acordados tal vez no se habría presentado la denuncia. Y, por otro lado, si la jurisprudencia aprecia la atenuante analógica de confesión cuando el acusado realiza actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado, es decir con posterioridad a conocer que se ha abierto el procedimiento judicial, también debe aplicarse cuando dichos actos de colaboración se han realizado antes de presentar la denuncia, pese a que los actos de colaboración lo sean con la empresa para la que trabaja.

NOVENO.-Concurre la atenuante dereparar el daño ocasionadoa la víctima del artículo 21. 5 ª del Código Penal : La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Pues bien, el acusado, ya antes de que se hubiera detectado las distintos actos de disposición y, por supuesto, antes de que presentara la denuncia por la entidad bancaria había repuesto en las cuentas de once clientes las cantidades dinerarias de que se apropió, por importe total de 119.900 €. Una vez detectada la actividad delictiva, y sin haber presentado denuncia, el acusado, al margen de haber reconocido los hechos al banco, se comprometió por escrito a devolverá a la entidad bancaria las cantidades que ésta había devuelto a sus clientes mediante la realización de valores de que era titular y que estaba pignorados, cumpliendo parte del compromiso devolviendo la cantidad de 16.150 €.

Luego hubo reparación del daño devolviendo a once clientes el importe del que se apropió, mientras que disminuyó sus efecto al comprometerse a devolver al banco el importe apropiado no devuelto mediante la realización de valores de su propiedad, cumpliendo parte del compromiso.

DÉCIMO.-Procede imponer al condenado la pena de prisión de cinco meses y multa de dos meses, con una cuota diaria de 10 €.

Por el delito de apropiación indebida concurriendo la agravante de revestir especial gravedad (artículo 252 en relación con el artículo 250. 6 º) le corresponde las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses.

Como ya hemos dicho, al apreciar en la agravación la totalidad del perjuicio no cabe tenerla en cuenta para la continuidad delictiva y no cabe imponer la pena en la mitad superior del delito más grave, sino que cabe recorrer toda la extensión de la pena del artículo 250 del C. P .

Al concurrir tres atenuantes, según el artículo 66 ª, pues no concurre ninguna agravante, procede aplicar la pena inferior en uno o dos grados, que en este caso al apreciar tres rebajamos la pena en dos grados para diferenciar el supuesto de concurrencia de solo dos circunstancias atenuantes. Es decir, las penas de prisión y multa inferiores en dos grados a las del tipo penal, según el 70 1 2 ª, es de 3 meses a seis meses y 1,6 meses a 3 meses, imponiéndolas en la mitad superior de su extensión, atendiendo a la gravedad de del delito, pues resultaron afectados numerosos perjudicados y al importe dela cantidad apropiada también fue muy elevado.

La cuota diaria de la multa, 10 €, está por debajo de la décima parte de la máxima, sin que el condenado esté en situación de indigencia, según el artículo 50 del código Penal .

La pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según el artículo 56. 2ª del C. P .

Se declara de oficio la mitad de las costas, pues se ha absuelto por uno de los delitos, imponiendo al condenado la otra mitad de las cotas, sin incluir las de la acusación particular, pues de los dos delitos que interesó condena solo se condena por uno. Se han apreciado tres atenuantes, que no consideró la acusación particular. E, indudable, la pena impuesta es muy inferior a la solicitada por la acusación particular.

UNDÉCIMO.- De acuerdo con los artículos 1.09 , 110 y 116 del Código penal , toda persona responsable criminal del delito lo es también civilmente. Por lo que el condenado debe indemnizar al Banco Santander, S. A. la cantidad de 81.750 €, pues esta entidad, como responsable civil subsidiaria, ha reintegrado a sus clientes el importe de las cantidades apropiadas indebidamente por su empleado, cuya entidad queda obligada a devolver a sus clientes don Ramón y doña Adelaida las cantidades apropiadas de 4.200 y 3.900 €, respectivamente, que todavía no ha podido reintegrárselas.

El acusado pese a que se cancelaron los préstamos, se vendieron valores y reembolsaron fondos de inversión, parte de cuyo producto se destinó en el año 2.010 a cancelar los préstamo de sociedades de las que era administrador, ni formuló queja ni ninguna reclamación judicial o extrajudicial, por lo que debemos considerar que consintió dichos actos y estuvo conforme con que se destinara el importe dinerario obtenido de la venta de valores a la cancelación de préstamos de sociedades de las que era administrador, quedando vigente la deuda asumida en el compromiso convenido con la entidad bancaria. Por tanto, no cabe hacer ninguna reducción del importe de la indemnización con las cantidades destinadas a cancelar deudas de las sociedades de las que era administrador.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado don Damaso como autor responsable criminalmente de un delito continuado de apropiación indebida con la agravante de revestir especial gravedad, ya definido, de los artículos 252, 250. 1 6º, a la pena deprisión deCINCO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ymulta de DOS MESES, con una cuota diaria de 10 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de pago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

El acusado indemnizará al Banco Santander, S. A. en la cantidad deOCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA (81.750) €,más los intereses legales de dicha cantidad hasta su efectivo pago, cuya entidad queda obligada a devolver a sus clientes don Ramón y doña Adelaida las cantidades apropiadas de 4.200 y 3.900 €, respectivamente, que todavía no ha podido reintegrárselas.

Absolvemos al acusado del delito de falsedad en documento mercantil de que es acusado por la acusación particular.

Se declara de oficio la mitad de las costas y se imponen al condenado la mitad de las costas, sin incluir las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, preparado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, certifico.