Sentencia Penal Nº 14/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2017 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 5/17

P. A. núm. 46/16 - Sección 3ª Audiencia Provincial de Barcelona

SENTENCIA NÚM. 14

Presidente:

Excmo. Sr. D. Jesús Barrientos Pacho

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª Mercedes Armas Galve

Ilmo. Sr. D. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a de 29 mayo de 2017.

VISTO por la Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el Rollo núm. 5/17 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Dª. Monserrat Martínez-Vargas Vallés, que actúa en la representación procesal de D. Emiliano , y firmado por el letrado Sr. D. Martín Monserrat Monserrat, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 46/16, seguido por un delito contra la salud pública, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, quien expresa el parecer unánime del Tribunal. El recurrente se encuentra en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha dictado con fecha 1 diciembre 2016 la sentencia recurrida, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'VEREDICTE. CONDEMNEM Emiliano com a autor criminalment responsable de delicte contra la salut pública ja definit, sense concurrència de circumstàncies modificadores de la responsabilitat criminal, a la pena de un any i sis mesos de presó, així com al pagament de les costes processals. Doni's a la substància i diners intervinguts (els 20 euros), la destinació legal'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, se ha interpuesto en tiempo y forma un recurso de apelación por la representación procesal del acusado Sr. Emiliano , en el que, tras los oportunos razonamientos, termina solicitando que se dicte sentencia absolviéndole del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado en la instancia.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se confirió traslado al Fiscal que se opuso oportunamente a su estimación. Evacuado dicho trámite, se elevaron las actuaciones a esta Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para su resolución.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala, no habiéndose solicitado por ninguna de las partes la celebración de vista pública del recurso ni creyéndolo oportuno la Sala, por Diligencia de Ordenación de fecha 22 de mayo de 2017 se señaló el día 29 de mayo de 2017 para deliberación, votación y fallo, lo que efectivamente tuvo lugar conforme a los preceptos correspondientes de la LECrim y de la LOPJ.

QUINTO.-Se aceptan como hechos probados los que constan como tales en la sentencia recurrida, a saber:

' Emiliano , major d'edat i amb antecedents penals no computables a efectes de reincidència, fou detingut al parc del carrer Via Barcino de Barcelona per agents de la policia local de Barcelona el 3 de febrer d'enguany quan acabava de lliurar a Verónica dos embolcalls que contenien heroïna, l'un 0,05 grams, pes net, d'una riquesa del 37'9%, i l'altre 0,04 grams, pes net, amb una riquesa del 42,6%, a canvi de 20 E. Els agents intervingueren aquets diners i aquella substància.

Emiliano té nacionalitat marroquina, estan empadronat a Barcelona en el mateix domicili que altres diversos familiars seus, molts dels quals _pare i germans sí tenen nacionalitat espanyola de la que ell no n'és posseïdor'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ratifican los declarados probados en la instancia, por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- 1.El recurrente denuncia el error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) y del principio in dubio pro reo, como trasunto de aquel, al entender que la prueba practicada en el juicio oral no es suficiente para fundar la condena del acusado, porque no permite alcanzar una certeza plena de su culpabilidad.

El recurrente comienza por poner de manifiesto la verdadera significación de la presunción de inocencia, especialmente por lo que se refiere a la carga probatoria que impone a la acusación y a la necesidad de que la prueba correspondiente, además de haber sido obtenida legalmente, tenga un contenido incriminatorio real y suficiente que, sin perjuicio de la facultad reconocida por el art. 741 LECrim al tribunal de instancia para valorarla 'según su conciencia', haya sido examinada de acuerdo con las reglas de la lógica deductiva para poder fundar razonablemente la convicción plena sobre la culpabilidad del acusado, que, además, se encuentre suficientemente explicitada en la propia resolución de condena, permitiendo así a cualquier observador del juicio oral y al tribunal de apelación, encargado de la revisión del correspondiente juicio de inferencia, conocer cuáles han sido las razones del fallo condenatorio.

Sobre estos fundamentos, resalta que en el caso que se enjuicia la prueba de cargo se limitó a la declaración de los agentes de policía denunciantes ( NUM000 y NUM001 ), de la que asegura que 'no cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente para enervar la presunción de inocencia'. El recurrente no niega que los agentes observaran un acto de tráfico de drogas. Simplemente, afirma que él no tuvo ninguna intervención en dicho acto, de manera que aquellos se equivocaron al señalarlo y al detenerlo a él como vendedor de la sustancia intervenida a la compradora.

Este simple planteamiento defensivo, basado en la existencia de un 'error de identificación', conduce al recurrente a cuestionar que el testimonio de los agentes de policía pueda constituir por sí sola una prueba de cargo suficiente para sustentar la condena, al considerar que lo que dijeron en el juicio oral es 'ilógico' y, además, resultó 'contradictorio' con lo que hicieron constar en el atestado.

Por contra, afirma que su versión exculpatoria se halla confirmada en un punto capital, en concreto, sobre cuál fue el lugar cercano a su domicilio donde se produjo la detención, por un testigo ajeno a los hechos de cuya veracidad no cabe dudar como lo hizo el tribunala quo, que se limitó a explicitar una verdadera presunción contra reo.

2.El tribunala quoexplica en la sentencia recurrida, de forma perfectamente inteligible, que ha considerado probado el concreto acto de tráfico que castiga en atención al testimonio de los dos funcionarios de la Policía local que lo vieron y que, a raíz de ello, identificaron a los partícipes e intervinieron la droga en poder del comprador y el dinero en poder del acusado.

Frente a dicho testimonio, el tribunal de instancia descartó el de la comparadora de la droga ( Verónica ), que declaró que la había comprado a otra persona, a la vista de su forma de declarar, dejando constancia de que lo hizo de forma insegura, temerosa y mostrando un cierto recelo a las preguntas -no dedujo tanto de culpa por delito de falso testimonio ( art. 458.1 CP ), pero dio libertad al Fiscal para ejercer las correspondientes acciones una vez firme la sentencia-; y también prescindió del testimonio prestado por un conocido del acusado ( Herminio ), que dijo haber presenciado que la detención del acusado se produjo en un lugar diferente del que se hizo constar por los agentes de Policía, al entender posible que se hubiera confundido de incidente.

La simplicidad del juicio condenatorio emitido por el tribunala quo, que se basó en la valoración de una prueba directa, incluyendo el examen de los vestigios del delito -en el caso de la droga, mediante la valoración de las actas policiales de intervención (fol. 19) y de pesaje (fol. 14) y del informe pericial (fol. 45-46), que ha permitido establecer de forma indubitada su naturaleza, su pureza y su cantidad; y en el caso del dinero, mediante la valoración del acta policial de intervención (fol. 15) y el justificante de su ingreso en una entidad bancaria (fol. 44)-, no admite un amplio margen de maniobra para su impugnación.

3.Como es sabido, el Preámbulo (IV) de la Ley 41/2015, de 5 octubre, que introdujo el art. 846 ter LECrim , además de modificar los arts. 790 y 792 LECrim , con el fin de generalizar la segunda instancia en nuestro procedimiento penal, en cumplimiento de lo dispuesto en los convenios internacionales en materia de derechos humanos, ha extendido a las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales 'la misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias dictadas por los juzgados de lo penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias tanto constitucionales como europeas', de manera que, por lo que se refiere en concreto alerror en la valoración de la pruebacomo fundamento del recurso ( art. 790.2 LECrim ), solo impone ciertas limitaciones cuando sea la acusación la que alegue este motivo, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, exigiendo entonces que justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada.

En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades para declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente ( art. 792.2 LECrim ), fijando el alcance de esa declaración.

Sin embargo, cuando es la defensa del acusado la que invoca enerror en la valoración de la prueba, deberá estarse a la doctrina sentada por el TC especialmente en la STC 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), según la cual:

'...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.'

Ello es así, porque el derecho de todo condenado a que el fallo condenatorio y la pena impuesta en primera instancia sean revisados por un Tribunal superior, consagrado internacionalmente en el art. 14.5 PIDCP y en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF, y reconocido entre nosotros como parte esencial del derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE ), implica que la apelación se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior pueda controlar efectivamente 'la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto' ( STC 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

4.Como hemos dicho, el recurrente refuta la credibilidad de los testigos de cargo por motivos tanto de orden interno, referidos al contenido de sus declaraciones, como de orden externo, derivados de su contraposición a las declaraciones de otros testigos que, a su modo de ver, resultan objetivamente más creíbles.

En cuanto a los primeros, considera que la falta delógicadel testimonio de los policías deviene del hecho de que admitierande factohaber infringido 'los protocolos policiales' al no interceptar desde un principio y al mismo tiempo a todos los partícipes en la transacción ilegal, sino solo a la compradora, dejando marchar mientras tanto al 'vendedor' al que admitieron haber perdido de vista, de manera que no considera creíble que, luego, le diese tiempo a uno de los agentes a alcanzarlo 'en las inmediaciones del lugar donde se habían producido los hechos'. Además, estima que dicho testimonio es 'contradictorio' con lo que se consignó en el atestado, en el sentido de que la persecución del acusado se hizo a bordo del vehículo policial, en lugar de a pie.

Ninguna de estas objeciones es de recibo.

En el Atestado confeccionado por los MMEE, a instancia de los funcionarios de la Policía Municipal de Barcelona actuantes ( NUM000 y NUM001 ), y en la Minuta de estos unida al Atestado, se hizo constar que los hechos tuvieron lugar a las 17,10 horas del día 3 febrero 2016 en una zona ajardinada de la Via Barcino de Barcelona, y que la detención del acusado se produjo a la altura del núm. 1 de esa misma calle, en la intersección con la calle de Vicenç Montal. También se hizo constar que el acusado tenía entonces su domicilio en el número NUM002 de la CALLE000 de Barcelona, situada en un punto, ciertamente, cercano tanto al lugar de los hechos como al de la detención.

Se hizo constar, igualmente que los agentes iban debidamente uniformados a bordo de un vehículo oficial de la Guardia Urbana y que actuaron a requerimiento o, más bien, a indicación de 'una vecina de la zona', que les proporcionó una descripción precisa del lugar y del acusado y su vestimenta. Fue entonces cuando abandonaron el vehículo y, a pie, se dirigieron al punto señalado sorprendiendo la ilícita transacción, tras lo cual, cuando se acercaron a los intervinientes, estos se apercibieron de su presencia y se separaron 'apresuradamente' en direcciones contrarias.

Según el Atestado, los agentes de la Policía local identificaron primero a la compradora y le requisaron la sustancia, que entregó voluntariamente, tras lo cual uno de los agentes ( NUM000 ) pudo iniciar la persecución del acusado ayudado por vecinos de la zona, que le indicaron la dirección precisa de la huida, de modo que le fue posible alcanzarlo a escasa distancia.

En el juicio oral, los agentes -especialmente el NUM000 - ofrecieron explicaciones mucho más precisas de la orografía del lugar -un terraplén-, merced a la cual pudieron acercarse sin ser vistos y sorprender el intercambio de droga por dinero desde cierta altura, a unos 8 o 9 metros de distancia. También explicaron que interceptaron primero a la compradora porque, al separarse del acusado después de adquirir la sustancia, fue ella la que se dirigió hacia los dos agentes con la intención de acceder al metro. De todas formas, tras requisarle la sustancia e identificarlarápidamente-según la compradora, simplemente hicieron una fotografía de su DNI con el móvil-, uno de los agentes ( NUM000 ) pudo salir corriendo en persecución del acusado, mientras el otro -la otra ( NUM001 )- cogió el vehículo policial para apoyar a su compañero en la persecución. El primero de los agentes también ofreció explicaciones precisas que permitieron conocer que, si bien perdió en algún momento de vista al acusado durante la persecución a pie, los vecinos le ayudaron a seguir su rastro, de modo que, al cabo de un trecho y ya con la ayuda de su compañera, que le había adelantado con el vehículo policial, a bordo de este pudieron interceptarlo al final de la Via Barcino, en la intersección con la calle de Vicenç Montal.

Por si estas explicaciones no hubieran sido suficientes por sí solas para disipar cualquier duda sobre la identificación del acusado como vendedor de la sustancia intervenida a la compradora, el primero de los agentes ( NUM000 ) explicó que conocía al acusado de otras dos intervenciones anteriores, de manera que pudo ofrecer al tribunal todas las seguridades posibles sobre la autoría de los hechos por parte del acusado.

El testimonio del otro agente ( NUM001 ), aunque de menor valor probatorio, fue absolutamente conteste con el anterior.

En estas circunstancias, como hemos dicho ya, las objeciones formuladas por el recurrente deben considerarse artificiosas y carentes absolutamente de fundamento.

Es absurdo e irrazonable criticar el testimonio de unos funcionarios de Policía que en el acto del juicio oral, sobre los datos consignados en el Atestado, ofrecen explicaciones más detalladas y congruentes con aquellos, en lugar de limitarse a recitar memorísticamente su Minuta, especialmente cuando a raíz de esas explicaciones es posible comprender que, debido a la acción coordinada de ambos agentes, quedó compensada la ventaja que pudo obtener el acusado al comienzo de su huida, cuando aquellos se demoraron, aunque sea por breves instantes, en la identificación de la compradora de la droga, de forma que su detención prácticamente inmediata resulta absolutamente creíble.

Por lo demás, los agentes de Policía explicaron que su forma de actuación, interceptando primero a la compradora, fue absolutamentelógicay se justificó porque, al separase del vendedor, esta se dirigió hacia ellos y, además, necesitaban asegurarse de que lo adquirido había sido una sustancia prohibida. Además, pese a lo afirmado por el recurrente, no consta que al actuar así hubieran infringido ningúnprotocolopolicial, que, en cualquier caso, solo podría haber tenido un valor orientativo y supeditado a las circunstancias el caso, y, de todas formas, no podría haber servido, sin más, para calibrar la utilidad y la eficacia de la prueba correspondiente.

En definitiva, el que los agentes de la Policía local contaran con las señas del acusado que les facilitó la vecina que reclamó su intervención, el que lo hubieran visto vender la droga a unos 8 o 9 metros de distancia, el que lo hubieran visto huir ante su presencia y el que uno de ellos lo conociera de dos intervenciones anteriores, permiten albergar la plena convicción sobre su culpabilidad, de la misma forma que permiten también atribuir indiciariamente a la compradora ( Verónica ) la comisión de un delito de falso testimonio, respecto de cuya persecución cabe confiar en la iniciativa del Ministerio Fiscal.

En última instancia, el testimonio del amigo del acusado ( Herminio ), que dijo haber visto que la detención se produjo en la encrucijada de la calle del Padre Pérez del Pulgar con la calle de Vicenç Montal -la distancia entre el lugar señalado por los agentes y el aludido por el testigo, que se encuentra en la misma dirección de huida, es de apenas unos 80 metros- no resta ningún valor probatorio al testimonio de los policías y resulta absolutamente intrascendente a los efectos que se debaten aquí, ya que nada habría cambiado si la persecución se hubiera prolongado unos metros más. No se advierte, por tanto, ningún interés espurio en alterar el dato del lugar de la detención, máxime cuando el acusado no pudo probar -ni siquiera lo intentó- que acabara de salir de su domicilio. Más parece que el testigo en cuestión -esta fue la bienintencionada interpretación del tribunal a quo- pudo equivocarse de incidente.

De todas formas, la sucinta motivación de la sentencia recurrida pasa por alto un dato relevante a los efectos de la valoración de este testimonio, que justifica plenamente las dudas experimentadas por el tribunal de instancia sobre su valor probatorio.

En efecto, según reconocieron el acusado y el testigo, a preguntas de la defensa de aquel, ambos se encontraron en un bar 2 o 3 meses después de los hechos y fue entonces cuando aquel se enteró de que este había visto su detención y de que podría testificar sobre ello. Sucede, sin embargo, que cuando el acusado declaró ante el Juez de instrucción al día siguiente de su detención dijo taxativamente por dos veces que nadie, en concreto, 'ningún vecino' presenció su detención. Es cierto que en el interrogatorio del acusado su defensa se esforzó por matizar estas afirmaciones, pero las explicaciones ofrecidas en el juicio oral sobre lo que quiso decirle al Juez de instrucción no empañan la evidente contradicción que supone este testimonio con sus afirmaciones sumariales.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto en interés y representación del acusado y condenado en la instancia D. Emiliano .

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En su virtud,

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIONES de LA SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ha decidido:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la defensa de Emiliano contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 1 diciembre 2016 , en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 46/2016 y, en su consecuencia,CONFIRMARdicha sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la LECrim .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.