Sentencia Penal Nº 14/2018, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 24/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
CEUTA
SENTENCIA: 00014/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Equipo/usuario: SCS
Modelo: N45650
N.I.G.: 51001 41 2 2016 0004119
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000024 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª Victor J. Salvador Pascual/ Salvador Renato Pulido/ Francisco Javier Navarro/
Francisco Javier Navarro
Contra: Onesimo , Sebastián , Jose Daniel , Juan Alberto
Procurador/a: D/Dª Rafael Quiroga/ Ingrid Herrero/ Nicolás Rodríguez/ Jesús Jiménez.
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente: D. Fernando Tesón Martín
Ilmos. Sres. Magistrados: Dña. Rosa Mª de Castro Martín y D. Emilio Martín Salinas .
En CEUTA, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 0000024 /2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº1 de Ceuta y seguida por el trámite de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra
Onesimo , representado/a por el/la Procurador/a Rafael Quiroga y defendido por el/la Abogado Victor José
Salvador Pascual, Sebastián representado por la Procuradora Ingrid Herrero y defendido por el Letrado
Salvador Renato, Jose Daniel representado por el Procurador Nicolás Rodríguez y defendido por el Letrado
Francisco Javier Navarro y Juan Alberto representado por el Procurador Jesús Jiménez y defendido por el
Letrado Francisco Javier Navarro Moreno ,cuyas demás circunstancias personales de los mismos ya constan.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y la Magistrado Ponente Dña. Rosa Mª de Castro Martín.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD de los artículos 368, inciso segundo , 369.5 º y 371.3º del Código Penal , solicitando se impusiera a los acusados la pena de 6 años y 9 meses de prisión y multa de 897936 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 180 días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 56 y 44 del Código Penal ) y costas.



TERCERO.- Por las defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS Los acusados Sebastián Y Onesimo , puestos previamente de acuerdo y guiados por el ánimo de conseguir un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 6:50 horas del día 11 de julio de 2016 y cuando se encontraban navegando a bordo de la embarcación DIRECCION000 con matrícula .... PU-....-....-....

propiedad de Gerardo al norte del espigón de la Puntilla, fueron interceptados por una patrullera de la Guardia Civil mientras transportaban oculta en diversas bolsas de compra y deportes, hachís, que tras su análisis pericial arrojó un peso neto de 188.246,88 gramos, con una pureza de entre el 14,17% y el 25,32% y un valor de 299.312€ cuando menos, sustancia que los acusados pensaban destinar a su venta ilícita a terceras personas.

No se ha acreditado la intervención en los anteriores hechos de Jose Daniel y Juan Alberto .

Fundamentos

PRIMERO .- Tanto Sebastián como Onesimo en el acto del juicio oral han reconocido, en lo que a los mismos les incumbe, los hechos que le han sido imputados por el Ministerio Fiscal y que integran un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368, inciso 2 º, 369.5 º y 370.3º CP .

Este reconocimiento de los hechos en el interrogatorio de los acusados, practicado en el momento del juicio oral, si bien no puede implicar la conformidad al no existir el mismo respecto de todos los acusados a tenor de los dispuesto en el artículo 655 LECrim , sí supone tener por acreditado que ambos transportaban la droga, en la cantidad y grado de pureza e importe indicados en los hechos probados, -ya que no ha sido impugnado el informe pericial obrante en las actuaciones ni el valor de la misma incluida en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal finalmente elevadas a definitivas en el acto del juicio oral-, en la embarcación en la que fueron interceptados con destino a Tarifa, transporte por el que iban a recibir 3000€; que llegaron a Ceuta la noche anterior y se alojaron en un hostal (Hostal Entre Mares) de donde salieron la mañana siguiente, sobre las 6:00h hacia el puerto pesquero, estando ya la droga cargada en la embarcación, al no existir elemento para entender que su autoinculpación se deba a motivos espurios.



SEGUNDO .- Queda pues por determinar la participación en los hechos delictivos de Jose Daniel Y Juan Alberto , quienes resultan acusados por el Ministerio Fiscal como autores responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 inciso 2 º, 369.5 º y 370.3º CP .



TERCERO .- La prueba practicada en relación con los delitos imputados a Jose Daniel Y Juan Alberto nos lleva al siguiente análisis, con las conclusiones que más adelante se dirán: a) Los acusados Sebastián y Onesimo si bien reconocen su participación en los hechos, niegan conocer a los otros dos acusados ni tener o haber tenido contacto alguno con los mismos; afirman que fueron al hostal que les indicó el taxista que les llevó al que previamente le habían solicitado información sobre uno 'baratito'; que cenaron en el mismo y lo abonaron a la mañana siguiente en la que, por su propio pie, se dirigieron al puerto pesquero donde habían dejado la embarcación y que la encontraron cargada, sin que conozcan más datos respecto a los que les realizaron el encargo. Los acusados Jose Daniel Y Juan Alberto , conocidos entre sí y en declaraciones similares, manifiestan no conocer a los otros dos ni haber tenido nunca ningún contacto con ellos. Niegan su participación en los hechos y no se explican porque les han implicado los trabadores del hostal cuando afirman que reservaron la habitación y les recogieron por la mañana a los que conoce Jose Daniel por dedicarse al 'taxi-pirata' y al tabaco de contrabando.

b) La testifical de los Guardias Civiles NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 que instruyeron el atestado en el que se han ratificado y participaron en la detención de Sebastián Y Onesimo localizando la droga e interviniendo la embarcación, resultan también similares entre todas ellas y coinciden con lo declarado por los acusados que transportaban la droga en cuanto al momento de la detención. El Guardia Civil nº NUM006 que intervino en el atestado ampliatorio, manifiesta que llegaron a la identificación y detención de Jose Daniel Y Juan Alberto como consecuencia de las declaraciones del gerente del hostal donde los otros dos acusados pernoctaron; que los identificó mediante fotografías entre más de cien que le fueron exhibidas; que el gerente no dudó, que los conocía de otras veces y que es la forma habitual de actuar en este tipo de transporte; que Sebastián y Onesimo no estaban anotados en el libro registro del Hostal Entre Mares. El Guardia Civil nº NUM005 declara en el mismo sentido del anterior, siendo plenamente coincidente sus declaraciones.

c) El testigo Jose Daniel , gerente del hostal y que pide ser asistido de intérprete, reconoce conocer a Jose Daniel y Juan Alberto ya que traen clientes por dedicarse al transporte clandestino; que desde dentro del local no puede ver los coches que traen a los que allí se hospedan; que no recuerda si trabajó o no el día de los hechos; que es cierto que no constaban los nombres de Sebastián y Onesimo en el libro registro pero que tenía fotocopias de sus DNIs para anotarlos posteriormente; que la reserva se realizó por llamada telefónica referida a dos personas, sin identificar sus nombres, trabajadores de la obra y que pidieron cena; que los trabajadores suelen pagar los fines de semana y nadie le dijo que iban a abonar la habitación ni preguntaron por el precio; que la habitación todavía no está pagada; que los identificó en la policía mediante fotografías porque los conocía de antes pero no sabe si llevaron a Sebastián y Onesimo ya que desde dentro no se ve nada; que está diciendo la verdad y que no comprende bien el castellano, que repetía lo que decía la Guardia Civil , hablaba poco e iba 'picando'; que había cosas que entendía y otras no; que lleva 12 años en España; que no le ofrecieron intérprete ni le leyeron la declaración antes de firmar; que no sabía lo que decía. A tenor de lo previsto en el artículo 730 LECrim , el Presidente del Tribunal acordó de oficio la práctica de un careo entre el testigo Eleuterio y el miembro de la Guardia Civil nº NUM006 a la vista de las contradicciones existentes entre los mismos y con lo recogido en el atestado, donde éste último expuso que el gerente del hostal entendía perfectamente cuanto le fue preguntado y que manifestó expresamente que no necesitaba intérprete, que hablaba en español y que conocía perfectamente a las personas a las que reconoció mediante fotografías. Igualmente el careo practicado con el Guardia Civil NUM005 mantuvo que no existió con el testigo ningún problema idiomático y que no dudo ni manifestó no entender lo que se le preguntaba. No solicitó interprete aunque permanentemente disponen de este servicio y no habrían puesto ningún inconveniente. Que se le enseñaron las fotografías y reconoció a los dos acusados sin lugar a dudas.

d) El testigo Laureano manifiesta no conocer a los acusados; que está en el turno de noche y no cogió la reserva; que Sebastián y Onesimo salieron del hostal a pie y supuso que se montaron en un coche que había fuera pero no lo vio exactamente; que le preguntaron la hora y los reconoció de la batería de fotografías que le fueron presentadas y que cree que eso mismo declaró cuando le preguntaron.



CUARTO .- El análisis de las pruebas practicadas indicadas en el fundamento anterior, nos lleva a la conclusión de la inexistencia de prueba de cargo suficiente frente a los acusados Jose Daniel Y Juan Alberto , debiendo prevalecer la presunción de inocencia, por los cargos que se imputan, ya que no han sido reconocidos por los coacusados Sebastián y Onesimo , ni por los supuestos testigos presenciales Eleuterio y Laureano , gerente y empleado del hotel Entre Mares y ello a pesar de la muy contradictoria declaración de Eleuterio y de las dudas que ofrece a este Tribunal su declaración en el plenario en relación con lo declarado en el atestado realizado por la Guardia Civil en cuanto a su conocimiento del idioma castellano y el reconocimiento de las personas que allí efectuó, lo que nos llevará en resolución aparte a deducir el tanto de culpa correspondiente por si los hechos pudieran ser constitutivos del delito de falso testimonio previstos en los artículo 458 y ss. CP .

Debemos recordar que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum , lo que supone que sus efectos son susceptibles de quedar desactivados, y esto ocurrirá en aquellos casos en los que al proceso sea llevada prueba plena de la culpabilidad del acusado. Pero no basta cualquier prueba. Además el acusado no está obligado a probar su inocencia, correspondiendo esta carga a la acusación y ha de ser suficiente, legal y lícita.

Como se ha dicho por el Tribunal Constitucional, elaborando una doctrina sobre la aptitud de los distintos instrumentos probatorios para ser tenidas como pruebas válidas de efectos incriminatorios: -El atestado policial no tiene eficacia probatoria por sí mismo, aunque sus concretos extremos pueden ser introducidos en el acervo probatorio por la vía de la ratificación solvente de los agentes que han intervenido en él (no sería solvente la mera ratificación formal sin responder el testigo a las preguntas ampliatorias de las partes, por olvido o desconocimiento); -Las declaraciones prestadas en sede policial por testigos o acusados, sin la asistencia de letrado, y no ratificadas ulteriormente a presencia judicial, tienen idéntico valor al atestado policial; -Las declaraciones sumariales prestadas por testigos o acusados, aunque no sean mantenidas en el juicio oral, pueden ser tenidas como prueba siempre que en el juicio se haya puesto de manifiesto la contradicción.

En este caso para la incriminación de Jose Daniel y Juan Alberto tan sólo se contó con el atestado y con las declaraciones que en el mismo se recogen del gerente y del empleado del hotel, que no fueron ratificadas en el acto del juicio, por lo que a pesar de las dudas que sobre la veracidad de la declaración en el plenario, fundamentalmente de Eleuterio , debemos afirmar que no resultan suficientes para concluir, sin lugar a dudas, su participación en el delito que se les venía imputando, por lo que procede, sin más, su absolución.



QUINTO .- Procede imponer a los acusados Sebastián Y Onesimo , como autores responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, con uso de embarcación, previsto en los artículos 368, inciso 2 º, 369.5 º y 370.3º CP , la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión dos multas de 299312 € cada una , aun cuando el Ministerio Fiscal sólo ha solicitado la imposición de una, al tratarse de pena legal determinada en los artículos aplicados y antes citados, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago ( artículos 50 y 52 CP ) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 44 CP ) a cada uno de ellos, sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Se llega a la determinación de esta pena de prisión de acuerdo con los tipos penales aplicables de anterior referencia, las circunstancias del delito siendo los autores los transportistas de la droga, su carencia de antecedentes penales y la actitud mantenida en el juicio oral donde han reconocido los hechos por los que se les condena. En cuanto a las multas se imponen se imponen cada una de ellas en el tanto del valor de la droga intervenida de acuerdo con la valoración dada por el Ministerio Fiscal (299.312€) que resulta menor que la recogida en el Atestado (324.065,4€) y que no ha sido impugnado por las defensas, habiéndose renunciado a la prueba pericial al inicio del juicio oral, atendiendo de conformidad con lo previsto en el artículo 52.2 CP , además de a las razones ya expuestas, principalmente a la situación económica de los culpables, de los cuales no se ha acreditado medios de vida algunos e incluso han intentado justificar su acción delictiva en los precarios medios económicos de los que disponen. Estas penas de multa tendrán, cada una de ellas, una responsabilidad penal de subsidiaria de 59 días en cualquiera de sus modalidades en caso de impago por insolvencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 53.2 CP y teniendo en cuenta la casuística tanto de las peticiones del Ministerio Fiscal como de las condenas finalmente impuestas, además del importe de la droga aprehendida y las circunstancias de los acusados en este caso, limitado al mero transporte de la misma, último eslabón de la cadena del tráfico.

Procede además el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida en atención a lo preceptuado en los artículos 128 y 374 CP . No se ha solicitado por el Ministerio Fiscal el comiso de la embarcación intervenida.

Los penados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 240 LECrim , deberán abonar la mitad de las costas del presente procedimiento, correspondiendo a cada uno de ellos una cuarta parte de las que resulten tasadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de legal pertinente aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1.- Condenamos a Sebastián Y Onesimo como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión y 1 día de prisión, dos multas de 299.312 € cada una de ellas, con responsabilidad personal subsidiaria de 59 días en caso de impago de cada una de las mismas, además de la accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Absolvemos a Jose Daniel Y Juan Alberto de los delitos de los que venían siendo acusados.

3.- Imponemos a cada uno de los condenados el pago de una cuarta parte de las costas de este proceso, declarando de oficio el resto de las causadas.

4.- Decretamos el comiso de la droga intervenida.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma el recurso de casación, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-