Sentencia Penal Nº 14/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1239/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 32-33
Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: JCG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001239/2017
NIG: 3803848220160013076
Resolución:Sentencia 000014/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000261/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Maribel Maria Candelaria Remon Cabrera Rocio Garcia Romero
Apelante Aurelio Humberto Negrin Mora Maria Concepcion Santana Padron
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)
Dña. Lucía Machado Machado
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de enero de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación el Rollo nº 1239/17 procedente del Procedimiento Abreviado nº 261/17
seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don
Aurelio y partes apeladas el Ministerio Fiscal y doña Maribel .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 261/17, con fecha 2 de octubre de 2017 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Aurelio como autor penalmente responsable de un delito de MALTRATO DE OBRA del art. 153,1 y 4 del Código Penal , en el ámbito de la violencia de género, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad crimianl , a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, o alternativamente si el reo presta su consentimiento a VEINTE DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, además de OCHO MESES DE privación del derecho a la tenencia y porte de armas y conforme a lo dispuesto en el art.

57 en relación con el art. 48 del C.P , la prohibición de aproximarse a Maribel a menos de 500 metros y de comunicarse por cualquier medio escrito u oral, bien sea directamente o bien a través de terceras personas, por medios escritos u orales, utilizando las redes sociales, medios telemáticos o mensajes, durante 9 meses, con los apercibimientos legales para el caso de incumplimiento. Se le imponen # de las costas procesales.

Que debo ABSOLVER a Aurelio de dos delitos leves de maltrato y un delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género, con declaración de # de las costas de oficio.

Visto la pena impuesta y el tiempo transcurrido desde su adopción, el 25 de noviembre de 2016 SE ALZA INMEDIATAMENTE LA MEDIDA CAUTELAR acordada en dicha fecha.

Se acuerda la deducción de testimonio respecto a los dos testigos Moises y Hortensia , para la investigación de posible delito contra la administración de justicia (remiitendo al juzgado de guardia copia del atestado, de la declaración de cada uno de ellos en instrucción, del acta de grabación de la vista y la sentencia).' (sic).



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'UNICO.- Se considera probado y así se declara que El acusado Aurelio , Brasileño mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1992, y sin antecedentes penales mantuvo una relación sentimental durante dos años con Maribel , sin hijos en común y actualmente finalizada la relación.

El acusado, la noche del día 23/11 al 24/11/16 la pasó con Maribel en su domicilio sito en la DIRECCION000 portal NUM001 , Piso NUM002 , Santa Cruz de Tenerife, Aurelio le pidió por la mañana a Maribel que le bajara a Santa Cruz para recoger una documentación y como ella le dijo que no, se inició una discusión entre ellos y cuando le sonó el móvil a Maribel ,éste le preguntó quien le llamaba y ésta se negó a revelar la identidad de la persona, éste le arrebato el móvil y se marchó de la vivienda.

Sobre las 14:00h del 24/11/16 el acusado se encontraba en la casa de su madre cuando se personó Maribel para recuperar su móvil, éste se lo entregó y ella se marchó siendo seguida por Aurelio quien en la esquina de la casa inicia una discusión y con ánimo de ofenderla y vejarla en su condición de mujer, le dijo ' puta, zorra, ya te descubrí el pin del teléfono móvil, y vi que tienes un tal Ismael , y una conversación con tú amiga' éste se enfadó le quito el bolso, se lo arrojó al suelo y le cogió el móvil, y el acusado con ánimo de menoscabar la integridad física de Maribel le dio un bofetón en la cara siendo auxiliada por los vecinos de la calle quienes avisaron a la Policía.

Sin que por el contrario se haya acreditado que : -En fecha no determinada del verano de 2016, fuera del domicilio de la víctima, el acusado, con ánimo de menoscabar su integridad física, tras una discusión, la tiró por dos veces al suelo, así como la tiró del pelo, sin que conste le causara lesión.

-en fecha no determinada a finales de dicho verano, en el apartamento del hermano del acusado en Las Galletas, en horas de la madrugada, tras una discusión, con idéntico ánimo la agarró del cuello para luego tirarla contra el sillón, le dio una patada en el pecho y la tiró contra el suelo, para luego echarla temporalmente del apartamento.' (sic).



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 11 de enero de 2017.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada, los cuales se sustituyen por los siguientes: Se considera probado y así se declara que el encausado Aurelio , brasileño, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1992, y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental durante dos años con Maribel , sin hijos en común y actualmente finalizada la relación.

El encausado pasó la noche del día 23 al 24 de noviembre de 2016 con Maribel en el domicilio de ésta, sito en la DIRECCION000 , portal NUM001 , Piso NUM002 , de Santa Cruz de Tenerife, manteniendo ambos por la mañana una discusión, abandonado Aurelio la vivienda.

Sobre las 14:00 horas del mismo día 24 de noviembre de 2016 el encausado se encontraba en el domicilio de su madre cuando se personó Maribel a fin de recuperar su móvil, sin que haya quedado debidamente acreditado que, tras devolvérselo, Aurelio la siguiera ni que le dijera 'puta, zorra, ya te descubrí el pin del teléfono móvil, y vi que tienes un tal Ismael , y una conversación con tú amiga' ni que le diera un bofetón en la cara.

Igualmente, no ha resultado debidamente acreditado que: -En fecha no determinada del verano de 2016, fuera del domicilio de la Maribel , el encausado, con ánimo de menoscabar su integridad física, tras una discusión y sin llegar a causarle lesiones, la agrediese tirándola por dos veces al suelo y tirándole del pelo.

- En fecha no determinada a finales de dicho verano, en el apartamento del hermano del acusado en Las Galletas, en horas de la madrugada, tras una discusión, con idéntico ánimo, agarrase a Maribel del cuello, para luego tirarla contra el sillón, ni que le diera una patada en el pecho y la tirase contra el suelo, para luego echarla temporalmente del apartamento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Aurelio recurre la sentencia de fecha 2 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 261/17, en la que, absolviéndole de dos delitos malos tratos en el ámbito familiar, violencia doméstica, y de un delito leve de injurias de los que también era acusado, se le condenaba como autor de un delito atenuando de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 y 4 del Código Penal , por error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, por vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En efecto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega que, siendo condenado por unos hechos presuntamente acaecidos en noviembre de 2016, con base en lo declarado por la denunciante y por los testigos don Moises y doña Hortensia , se indica que dichos testigos se refirieron a un incidente acaecido en agosto de 2016, habiendo sido absuelto el apelante de los mismos, por lo que la única prueba sobre la que se sustenta su condena es la declaración de la Sra. Maribel , que no habría sido corroborada por ninguna otra prueba, ni siquiera por un parte médico, siendo así que los dos testigos antes citados declararon en un sentido durante la instrucción y en otro en el plenario, siendo el Sr. Moises amigo de la familia de la denunciante y la Sra. Hortensia nieta de la pareja sentimental de la abuela de ésta, habiéndose omitido la valoración de estas relaciones. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose al apelante del delito por el que ha sido condenado.



SEGUNDO.- Constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, la que mantiene que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. La exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas 'perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo'. Distinto es que no exista prueba válida sobre la que se haya sustentado la condena, o se evidencia un razonamiento erróneo y arbitrario en la exposición de la misma, afectando de este modo el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española .

Pues bien, en el presente caso, esta Sala, que ha examinado las actuaciones, y en especial el acta del juicio oral a través de su grabación, no puede admitir el razonamiento efectuado por la Juzgadora a quo, quien fundamenta íntegramente el fallo en la declaración de la víctima, y la de los dos testigos de la acusación, cuyas manifestaciones se refieren a un incidente acaecido unos meses antes del único que ha sido declarado probado y en el que se fundamenta la condena, pero sin que se efectúe una adecuada ponderación de la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo de ordinario para que el testimonio único de la víctima pueda ser considerado verdadera prueba de cargo. A lo que se une que igualmente no se ha valorado y confrontado adecuadamente con la negación de los hechos que se deriva del ejercicio por el encausado de su derecho a no declarar, pues dicho silencio no puede considerarse como una confesión de los hechos que se le imputaban, teniendo sólo el efecto de tenerlo por opuesto a la acusación contra el mismo formulada, por estricta aplicación del derecho a la presunción de inocencia y a no declarar contra sí mismo ni declararse culpable.

Ciertamente la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como pronunciarse sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el órgano sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS de 15 de abril de 2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. Y es que como advierte la reciente STS nº 230 de 19 de marzo de 2010 de 'estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aún odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'.

Centrada la cuestión objeto de impugnación en la precedente fundamentación, se comprueba como el órgano de instancia basa su conclusión condenatoria exclusivamente en la declaración prestada por la víctima de la citada acción delictiva en el plenario, a la que otorgó plena credibilidad por ser persistente y firme. Y aunque es doctrina jurisprudencial consolidada que ese solo testimonio puede considerarse suficiente en aras a destruir la inicial presunción de inocencia de cualquier acusado, cosa lógica porque de no ser así quedarían impunes numerosos hechos delictivos donde sólo estuvieran presentes el agente y el sujeto pasivo de la acción delictiva, no es menos cierto que estos supuestos hay que analizarlos pormenorizadamente porque de lo contrario bastaría presentar una denuncia o querella para que pudiese recaer una sentencia condenatoria por poco que quien denunció se mantuviese firme en su exposición, que es precisamente lo que aquí ha acontecido al basar la Juzgadora de instancia la condena, como ya se ha indicado, en la persistencia de la denunciante. De ahí que el Tribunal el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 17 de enero y 26 de abril del 2000 , 21 de noviembre de 2002 o 4 de abril de 2005 , entre otras muchas, venga señalando que para que ese testimonio pueda considerarse con la entidad suficiente para destruir el mentado derecho fundamental es necesario: a) Ausencia de incredulidad subjetiva, o sea, descartar que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

b) Verosimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que se trate de una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalan lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso, parte de lesiones, etc.-.

c) Persistencia en la incriminación, o sea, debe comprobarse cuál ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral.

La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

En el presente caso, no puede apreciarse la plena concurrencia del segundo de estos tres condicionamientos por cuanto su exposición sobre lo acaecido no vino corroborada por ningún otro dato periférico ajeno a su propia manifestación como hubiese sido alguna testifical de un tercero ajeno a los hechos o cualquier otro medio probatorio que pusiera de manifiesto que el apelante hubiera realizado los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Sobre este particular debe recordarse que respecto de los únicos hechos declarados probados, los referidos al día 24 de noviembre de 2016 como acaecidos en el exterior del domicilio de la madre del encausado al que la Sra. Maribel reconoció haber acudido ese día, y no otro, para recuperar su teléfono móvil tras una discusión previa acaecida durante la mañana de ese mismo día en su domicilio, en el que habían pasado ambos la noche anterior, en realidad, y pese a lo que se razona en la sentencia de instancia, no existen testigos presenciales, tal y como la propia Sra. Maribel declaró en el juicio oral, siendo así que los testigos propuestos por la acusación, don Moises y doña Hortensia , vecinos suyos, no presenciaron ese incidente presuntamente acaecido en noviembre de 2016 en el exterior del domicilio de la madre del recurrente -que no en el suyo-, sino que sus testimonios (al menos los que prestaron durante la instrucción judicial de la causa, pues en el plenario pretendieron desmarcarse de manera manifiesta y burda de sus iniciales manifestaciones inculpatorias en cuanto a la concreta agresión que dijeron haber presenciado) se referían de manera clara y coincidente a un incidente, como también sostuvieron en el plenario, presuntamente acaecido en el verano de 2016 -esto es, unos meses antes- en el exterior del domicilio de la denunciante, es decir, no en el exterior del domicilio de la madre del encausado. Se trata así de dos incidentes diferentes: uno, el relatado por la Sra. Maribel como acaecido el 24 de noviembre de 2016 en un lugar bien determinado (el domicilio de la madre del encausado), siendo el único finalmente declarado probado, y, otro, también referido por la misma e inicialmente refrendado por los dos testigos en fase de instrucción, desmarcándose ambos clara y burdamente en el juicio oral de sus iniciales declaraciones incriminatorias, como acaecido en fecha no determinada del verano de 2016 en un lugar bien distinto del anterior (en la casa de la denunciante), y que, pese a ello, no se tuvo por acreditado en la sentencia de instancia, absolviéndose al encausado respecto de esa concreta agresión. De ahí que, contrariamente a lo razonado en la citada sentencia, no puedan ser utilizados los testimonios prestados por los mencionados testigos, con referencia incluso a sus declaraciones sumariales como consecuencia de sus retractaciones en el plenario respecto de las mismas, para corroborar la declaración de la denunciante con relación a unos hechos distintos acaecidos en fecha y lugar diferentes a los que fueron presenciados por los testigos. En este punto, debe recordarse que, conforme al principio acusatorio, corresponde a la acusación aportar esa prueba de cargo necesaria y suficiente para poder tener por desvirtuado el principio de presunción de inocencia. De esta forma sólo se cuenta con el testimonio de la denunciante para afirmar la veracidad de los únicos hechos declarados probados.

Por lo demás, tal y como, entre otras muchas, se recoge en la STS 1231/2009, de 25 de noviembre , según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 y 111/2008 ). Y es doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001 , 186/2005 , 300/2005 y 111/2008 ).

A la luz de las precedentes consideraciones, es patente que la decisión de la Juez a quo peca de unilateralidad en el tratamiento de la prueba, en cuanto sólo atiende realmente a la de cargo, tal y como señala el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, y esto lleva como consecuencia que el fallo condenatorio presente un déficit no sólo de expresión de su fundamento, sino asimismo de racionalidad, por falta de consideración expresa de la prueba de descargo.

Por lo tanto, en ausencia de una prueba de cargo eficaz y desplegada en el acto del juicio, debe considerarse que ambas partes se han mantenido constantes tanto en su versión incriminatoria como en la exculpatoria, no explicándose, o haciéndolo de forma deficitaria, en la sentencia los motivos por los que reuniendo las dos iguales características el órgano a quo, en ausencia de alguna prueba objetiva, se decantó más por la de la Sra. Maribel que por la del ahora recurrente. En consecuencia, pudiendo ser ambas versiones creíbles por igual, no se puede aseverar, sin temor a equívocos, cuál de ellas es la que se corresponde con la realidad, por lo que, con base en el principio 'in dubio pro reo', en conexión con el principio de presunción de inocencia, y en ausencia de una mayor y mejor prueba de cargo, ha lugar a estimar el recurso de apelación ahora resuelto y absolver al citado recurrente del delito atenuando de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, por el que resultó condenado en primera instancia.



TERCERO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Aurelio contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 261/17, por la que se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito atenuando de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 y 4 del Código Penal , por lo que procede su revocación y, en consecuencia, acordamos que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado apelante del citado delito atenuado de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, instruyéndoles de que contra la misma no procede recurso alguno, dado que la actual regulación del recurso de casación, artículos 847.1 letra b ), artículo 889, párrafo segundo , y 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 9 de junio de 2016, no autorizaría la interposición del recurso por dicho motivo cuando la sentencia de apelación se limita a denegar la revisión de una sentencia absolutoria o la agravación de una condena, fundada en una inviable pretensión de revisión de los hechos probados basada en error de la apreciación de las pruebas.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.