Sentencia Penal Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 87/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

-AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Décima
Rollo ( apelación): 87-2018 (R) dimanante de :
P.A.: nº 536- 2017
J.Penal: BCN 17
Sentencia: 28/05/18
Apelantes: Jacinta y Juana ( acusados)
Ilmas. Señorías:
Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez
Dª Vanesa Riva Aines
Dª Inmaculada Vacas Márquez
Dictan la siguiente
SENTENCIA
En Barcelona, a 21 de Diciembre de 2018,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, CONDENA a Juana como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE HURTO en grado de tentativa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de Prisión de 3 meses y CONDENA a Jacinta como autora criminalmente responsable de UN DELITO DE HURTO en tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de Prisión de 5 meses.



SEGUNDO.- Frente a la anterior Resolución interpusieron recurso de apelación las respectivas representaciones procesales de l@s acusad@s. Admitidos en ambos efectos y tramitados en legal forma con oposición del M. Fiscal. Recibida por reparto en esta sección, se formó Rollo apelación y fijada fecha para deliberación el día 25.09.18

TERCERO.- Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, tras deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Admitimos y hacemos nuestros los declarados como tales en la sentencia recurrida

Fundamentos

PREVIO .- Resolvemos estos dos recursos conjuntamente y en lo que sea coincidente, puesto que la acusada Jacinta se ha adherido en todo al recurso de apelación del otro acusado Juana .


PRIMERO.- Ambos recurrentes alegan: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA y vulneración del Pr de Presunción de Inocencia , en cuanto que se considera no acreditada la participación del acusado recurrente en el hecho delictivo de hurto en tentativa.

Con carácter previo al análisis del fondo del recurso debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

Partiendo de estas premisas, basta la lectura los argumentos expuestos en el escrito de formalización de los recursos para observar que el aducido error en la valoración de la prueba en orden a la autoría de l@s acusad@a se sustenta sobre un único extremo: cuestionar la valoración efectuada por la Juez a quo sobre la base de una distinta, y aunque legítima, parcial, lectura de la prueba practicada en el Acto del Juicio.

Sin embargo, 'la Juez a quo' con la inmediación que le proporciona el Juicio - de la que se adolece en esta 2ª instancia - frente a la negativa de l@s acusad@s otorga mayor credibilidad a la de los agentes de los Mossos actuantes sobre todo porque el agente Mosso NUM000 hizo un seguimiento de las acusadas de nacionalidad bosnia y habituales en este tipo de hecho, dando aviso al agente Mosso NUM001 que vió el hecho de la sustracción perfectamente, en la C/ Josep Carner de esta ciudad ( zona de Las Ramblas de esta capital donde , junto a otras zonas turísticas, son habituales este tipo de sustracciones a turistas) Es decir, existe prueba directa , siendo detenidos l@a acusad@s ' in fraganti' porque fueron detenid@s infraganti al observar la sustracción y recuperaron el monedero quien , tras la comprobación de su contenido, fue devuelto inmediatamente a su propietaria, turista de paso: Sonsoles .

El Derecho fundamental a la Presunción de Inocencia es una presunción 'iuris tantum' por lo que su destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria SUFICIENTE y EXCLUYENTE de cualquier otra alternativa igual de razonable y favorable al reo. La jurisprudencia constitucional está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; porque la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (así, STC 124/2001, de 4 de junio ). De lo que se sigue que este Derecho fundamental no se ha vulnerado porque existe una prueba directa sobre el hecho y la acusada fue detenida en el poder del monedero sustraído a la turista.



SEGUNDO.- La representación procesal del acusado Juana porque, a su entender no existió previo acuerdo entre dicho acusado y la acusada, para ejecutar la pretendida sustracción de la cartera- monedero a la turista víctima, alegando vulneración del Principio rector de valoración de la prueba: ' IN DUBIO PRO REO'.

Al respecto cabe decir que el actual art, 28 CP define claramente el concepto de coautoría: '... quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo, realización conjunta que, como afirman las SSTS de 11/09/00 y 2/07/98 , debe estar animada por un DOLO COMPARTIDO, siendo éste, en rigor , el significado que debe darse al previo y mutuo acuerdo o concierto de voluntades. Es decir, no hace falta un plan premeditado de antemano, basta que ese dolo compartido surja en el mismo momento de cometer el hecho. Siendo imprescindible que todos los coautores tengan el DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO, es decir, realicen aportaciones causales decisivas, sin que sea necesario que todos y cada uno de ellos ejecute todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo de que se trate.

En relación con ello, hay que distinguir la cooperación necesaria con la complicidad, de forma que los primeros son coautores porque su aportación es necesaria y coadyuva a la ejecución del hecho, mientras que los segundos sólo ayudan a tal ejecución pero esa ayuda no es necesaria.

Pues bien, las labores de distracción a fin de facilitar la sustracción de un objeto de valor al descuido, han sido calificadas por la Jurisprudencia como cooperación necesaria y no complicidad .

Dicha labor de distracción que se atribuye en la Sentencia impugnada a la recurrente Virginia resulta acreditada, no por una mera interpretación subjetiva de los agentes actuantes sino por el hecho objetivo - que constituye prueba directa- fue observado por el Mosso TIP NUM001 quien vio perfectamente cómo la acusada abrió el bolso de la víctima y cogió un monedero-cartera de color lila , mientras que el acusado recurrente tapaba dicha acción de sustracción con un foulard.

Dicha aportación fue decisiva para la perpetración del hecho delictivo y constituye coautoría en calidad de cooperación necesaria, de lo que se sigue que no existe vulneración alguna del Principio rector de valoración de la prueba: ' IN DUBIO PRO REO', dirigido al Organo de enjuiciamiento. ' In dubio pro reo' es una locución latina que expresa el principio jurídico de que en caso de duda, por ejemplo, por insuficiencia probatoria, se favorecerá al imputado o acusado (reo). Es uno de los principios actuales del Derecho penal moderno donde el fiscal debe probar la culpa del acusado y no este último su inocencia. Podría traducirse como 'ante la duda, a favor del reo'. Su aplicación práctica está basada en el principio de que toda persona es inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. En caso de que el juez no esté seguro de ésta, y así lo argumente en la sentencia, deberá entonces dictar un fallo absolutorio.

Aplicada dicha Doctrina al caso presente y, ante la existencia de prueba directa, ninguna duda razonable se suscita en la 1ª instancia y tampoco en esta 2ª instancia.



TERCERO.- Con carácter subsidiario, ambos apelantes alegan INFRACCION de ley por inaplicación del art 234.2 Cp en grado de tentativa, al no resultar acreditado que en el monedero hubiera una cantidad dineraria superior a 400 euros, al no haberse levantado Acta de recuento del dinero contenido en el monedero.

Al respecto ,cabe decir que los agentes actuantes sí efectuaron recuento del dinero contenido en el monedero- cartela lila sustraído, siendo indiferente que no levantaran Acta del recuento puesto que, en su lugar, al folio 19 obra fotografía- ratificada en juicio- en la que se reflejan los billetes intervenidos que superan los 400 euros.



CUARTO.- También con carácter subsidiario, la representación legal de la acusada Jacinta alega desproporción de la pena impuestapor falta de imposición del mínimo legal sin fundamentación alguna.

Esta Sección ha dicho ya en repetidas ocasiones que cuando no hay circunstancias especiales, las cuales deberán de motivarse debidamente en la Sentencia para poder ser valoradas por este Tribunal de apelación, no existen razones para imponer una pena superior al grado mínimo. La pena está íntimamente relacionada con la culpabilidad desarrollada en la ejecución del delito y el propio art. 66.6º CP establece que la pena se impone ' en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. Un Juez no puede ser arbitrario, de forma que cuando la Ley habla de arbitrariedad del Juzgador debe de interpretarse como un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, según estableció el propio TS en St de 16-02-1999.El T.C. también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en la reciente Sentencia nº 54/2007, de 12-03 - 2007 en la que alude al Pr de Proporcionalidad de la pena y su falta de motivación, concediendo el amparo solicitado.

Aplicada tal doctrina al caso que nos ocupa la pena de Prisión de 5 meses no resulta desproporcionado.

Téngase en cuenta que , al concurrir en ella la agravante de reincidencia, la pena de hurto en grado de tentativa, iría- en abstracto- de Prisión 4 meses y 16 días a 6 meses y la pena impuesta es de Prisión de 5 meses. Es decir, el mínimo legal sólo se ha rebasado en 14 días, lo cual no resulta desproporcionado dado que fue la acusada recurrente quien efectuó la ejecución material del hecho: sustracción de la cartera-monedero de la tusista.



QUINTO.- En consecuencia, DESESTIMAMOS los dos recursos de apelación interpuestos y CONFIRMAMOS la Resolución recurrida.



SEXTO. - Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada ( art. 240 L.E.Criminal ) Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS: DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuestos por las representaciones procesales de Jacinta y Juana ( acusad@s) frente a la Sentencia de fecha indicada en el encabezamiento y dictada en procedimiento referido del expresado Juzgado, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS esa Resolución en su integridad Y declaramos oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que frente a esta Sentencia cabe interponer, en su caso, recurso de casación de conformidad conforme al art 847.1.b) Devuélvase la causa al Juzgado remitente junto con testimonio de esta nuestra Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- : La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Ilma, Sra. Magistrada Ponente , una vez a mí entregada, tras ser firmada por las Señorías integrantes del Tribunal. Doy fe.