Sentencia Penal Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 68/2017 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20160000165
Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 68/2017
Asunto: 1614/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 141/2016
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº4 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Negociado: GU
Contra: Faustino (acusado) 'EXPLOTACIONES HOTELERAS CARDES S.L.' y 'HQ BAPREN
S.L.' (posibles responsables civiles subsidiarios)
Procurador: JOSE MARIA PALOMINO RODRIGUEZ
Abogado:. JUAN MANUEL PEÑA LEON
Ac.Part.: INVERSIONES GARCIA LOPEZ,S.L.
Procurador: FERNANDO CARRASCO MUÑOZ
Abogado: JOSE FRANCISCO DATAS MINGORANZ
SENTENCIA Nº 14/2019
Ilmos señores
Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
En Jerez de la Frontera a catorce de enero de dos mil diecinueve.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el
procedimiento abreviado 68/2017 seguido contra don Faustino , con D.N.I. NUM000 , nacido en Jerez
de la Frontera el NUM001 de 1945, hijo de Jacinto y de Zaira , con domicilio en Jerez de la Frontera.
Como posibles responsables civiles han intervenido 'EXPLOTACIONES HOTELERAS CARDES S.L.' y 'HQ
BAPREN S.L.'. Tanto el acusado como las dos sociedades indicadas han sido representados por el procurador
señor Palomino Rodríguez y han sido asistidos por el letrado don Juan Manuel Peña León.
Ha ejercido la acusación particular 'INVERSIONES GARCÍA LÓPEZ S.L.', representada por el
procurador don Fernando Carrasco Muñoz y asistida por el letrado don José Francisco Datas Mingoranz.

Intervino el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Fiscal Jefe de Área de Jerez de la Frontera
don Francisco García Cantero.
Ha sido ponente el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron por denuncia presentada el 8 de enero de 2016. El 28 de diciembre de 2016 se dictó el auto de procedimiento abreviado. El 1 de febrero de 2017 presentó su escrito de acusación el Ministerio Fiscal. El 4 de marzo de 2017 presentó su escrito la acusación particular. El 12 de junio de 2017 se dictó el auto de apertura del juicio oral. El 31 de agosto de 2017 se presentó el escrito de defensa del acusado y el 23 de noviembre de 2017 se presentó escrito de defensa en nombre de las dos sociedades ya indicadas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación había solicitado la condena de don Faustino a una pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y a una pena de multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, además de la condena en costas. Esa petición la realizó el Ministerio Fiscal por considerar al acusado autor de un delito de apropiación indebida de los artículos 253 y 250-1 , 5º del código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Además el Ministerio Fiscal había solicitado que se condenase al acusado a abonar una indemnización de 63.708'43 euros a la sociedad denunciante, con responsabilidad subsidiaria de 'HQ bapren s.l.'.



TERCERO.- La acusación particular había solicitado que el acusado fuese condenado a: 1º.- Una pena de 3 años y 6 meses de prisión y otra pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por considerarlo autor de un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el punto 1, apartados 4º y 5º del código penal .

2º.- Una pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por considerarlo autor de un delito de daños del artículo 263.2.5º del código penal .

En ambos casos sin circunstancia modificativas de la responsabilidad penal. La acusación particular pidió también que el acusado fuese condenado a abonar una indemnización de 91.733'76 euros, con responsabilidad subsidiaria de 'HQ Barpren s.l.' y de 'Explotaciones Hoteleras Cardes s.l.'.



CUARTO.- La defensa del acusado había solicitado su libre absolución alegando que no se daba el requisito del dolo y que todos los bienes extraídos del hotel habían sido comprados por el acusado, que entendía que eran de su propiedad. Había argumentado la defensa sobre la inexistencia de dolo respecto al delito de apropiación indebida, negando también que se produjese ningún daño. 'HQ Bapren s.l.' y 'Explotaciones Hoteleras Cardes s.l.' habían solicitado su libre absolución por las mismas razones indicadas por el acusado.



QUINTO.-El 30 de noviembre de 2017 fueron recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz. Por auto de 15 de diciembre de 2017 se decidió sobre la prueba. Por diligencia de 20 de diciembre de 2017 se señaló vista preliminar para el 5 de febrero de 2018 y por diligencia de esa fecha se señaló para juicio el 18 de diciembre de 2018, fecha en la que se celebró con el resultado que consta en la grabación realizada. Al principio del juicio la representación del acusado solicitó la suspensión del mismo por no haber sido citado el testigo don Melchor . La defensa argumentó que ese testigo resultaba esencial porque no había declarado en la fase de instrucción, alegando la defensa que ese testigo podría esclarecer lo sucedido ya que estaba presente cuando acudió un funcionario de policía que realizó el primer informe obrante en autos, a lo que se une que el testigo fue el encargado de retirar los enseres. El Ministerio Fiscal se opuso a la suspensión por considerar que no era imprescindible el testimonio de ese testigo y lo mismo sostuvo la acusación particular. El Tribunal denegó la suspensión interesada y la defensa del acusado hizo constar su protesta. Seguidamente se practicó la prueba, con la declaración del acusado y las declaraciones testificales de doña Ascension , don Pablo y el Policía Nacional NUM002 . También intervinieron como peritos don Pio y don Prudencio . Se practicó la prueba documental y todas las partes elevaron a definitivo el contenido de sus respectivos escritos, tras lo cual informaron en defensa de sus pretensiones. A continuación se dio al acusado la oportunidad de alegar en último lugar y las actuaciones quedaron pendientes de deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Aproximadamente en el año 1987 don Faustino se estableció como arrendatario de parte del edificio situado en el número 13 de la calle Beato Juan Grande de Jerez de la Frontera, con un negocio de hostelería que ocupaba parte de la planta baja. Los propietarios de ese local eran los señores Ascension . Progresivamente y a lo largo de varios años se fue extendiendo el objeto del arrendamiento, figurando como arrendatarias distintas sociedades controladas por don Faustino . El aumento del espacio arrendado fue paralelo a la adaptación del edificio para explotar un negocio de hostelería y hospedaje, con la realización de instalaciones que abonó don Faustino , si bien en el precio pactado en los sucesivos arrendamientos se tuvo en cuenta que lo inicialmente arrendado carecía de las instalaciones necesarias para esos negocios y que fueron las sociedades dirigidas por don Faustino las que realizaron los gastos necesarios para adaptar las diversas zonas del edificio a las actividades de hostelería y hospedaje.



SEGUNDO.- El 1 de marzo de 1998 se firmó un nuevo contrato de arrendamiento respecto a ese edificio.

En ese contrato la arrendadora fue la comunidad de bienes ' DIRECCION000 c.b' y la arrendataria fue la sociedad 'Dinahost s.l.'. En la cláusula primera del contrato se indicó que la propiedad cedía en arrendamiento a 'Dinahost s.l.' el local de negocios, del que se incluía una descripción en el contrato, y que el local estaba en perfecto estado. En la cláusula segunda se estipuló que el inmueble objeto de arrendamiento se destinaría a la instalación de un negocio de hospedaje y restauración. La sociedad 'Dinahost' era controlada por don Faustino . Tras la firma de este contrato la sociedad arrendataria recibió el local de negocios que estaba acondicionado para el ejercicio de las actividades de hostelería y restauración. Se detalló en el contrato que en la planta baja del edificio había un 'hall-recepción', oficina, almacén, bar, salón- restaurante, cocina, tres cuartos de baño y dos habitaciones con sus respectivos cuartos de baño, mientras que la planta primera incluía quince habitaciones dobles con sus respectivos cuartos de baño completos y la azotea incluía un cuarto lavadero. Al final de la cláusula octava del contrato se estableció que 'extinguido el contrato de arrendamiento, ya sea por finalización del período pactado, o por cualquier otra causa, las obras quedarán en beneficio de la finca, sin tener derecho la parte arrendataria a ningún tipo de indemnización'. En el momento en que se firmó ese contrato de 1998, el local estaba siendo ya destinado a la actividad de hotel.



TERCERO.- El 1 de marzo de 2013 se firmó otro contrato en el que intervinieron 'Inversiones García López s.l.' y 'Explotaciones Hoteleras Cardes s.l.' y 'HQ Bapren s.l.', representadas las dos últimas por don Faustino . En el contrato se expuso que 'Inversiones García López s.l.' era la propietaria del inmueble que 'Explotaciones Hoteleras Cardes s.l.' tenía arrendado con destino a un negocio de hospedaje y restauración, con el nombre de 'Hotel El Ancla', en virtud de contrato de arrendamiento de 1 de marzo de 1998, anexo de 1 de julio de 2000 y otro anexo de 11 de febrero de 2013. Y se pactó en dicho contrato que 'Explotaciones Hoteleras Cardes s.l.' realizaba una cesión a favor de 'HQ Bapren s.l.', que se subrogaba en todos los derechos y obligaciones correspondientes a la arrendataria en el contrato de 1 de marzo de 1998. También se estipuló en ese contrato que cedente y cesionaria responderían solidariamente del pago de los recibos y 'ante cualquier incumplimiento del contrato de arrendamiento'.



CUARTO.- Por sentencia de 9 de diciembre de 2015 se declaró resuelto el contrato de arrendamiento y se condenó a 'HQ Bapren s.l.' a desalojar el local de negocios antes indicado. En fechas no determinadas, anteriores al 8 de enero de 2016, sabiendo que ya estaba señalado el lanzamiento, don Faustino ordenó la retirada de determinadoselementos desmontables del hotel y su traslado a otro inmueble cercano con la intención de servirse de ellos en otro establecimiento que pensaba instalar o, en caso de no poder utilizarlos, venderlos para obtener alguna cantidad por ellos. La retirada de los elementos se llevó a cabo entre diciembre de 2015 y el 14 de marzo de 2016, que fue la fecha en que los dueños del inmueble tomaron posesión del mismo. Los elementos retirados por el señor Faustino fueron los siguientes: 5 ventanas tipo balconeras con su acristalamiento 7 ventanas practicables con su acristalamiento 18 puertas de acceso a habitaciones 19 puertas de armario 22 puertas de acceso a aseos y cocina 19 equipos de aire acondicionado un cuadro eléctrico general 20 cuadros eléctricos de protección 130 luminarias para colocar en el techo 19 lavabos con pedestal 19 inodoros 17 bidés El valor total de esos elemento en el momento de la retirada era claramente superior a los 400 euros. Los citados elementos fueron retirados mediante su desmontaje, desatornillándolos de los lugares en que estaban instalados, dejando en el lugar los premarcos de las puertas y aquellos otros elementos que no pudieron ser desatornillados. También quedaron en su lugar los cables eléctricos y los conductos de aire acondicionado, si bien se retiraron los interruptores y las luminarias encastradas en el techo. Cuando ordenó retirar esos elementos el señor Faustino sabía que, al firmar el contrato en marzo de 1998, había recibido esos elementos, incorporados al inmueble y dispuestos para ser utilizados en el negocio de hostelería, siendo consciente del señor Faustino de que al finalizar el arrendamiento debía devolver los elementos que había recibido como consecuencia de la firma del contrato.



QUINTO.- La colocación de otros elementos, adaptados a las características constructivas y a la normativa técnica aplicable en el año 2016 tiene un coste de 70.940'83 euros según el siguiente desglose: 5 ventanas balconeras 7 ventanas practicables 18 puertas de acceso a habitaciones 19 puertas de armario 22 puertas de acceso a aseos y cocina 19 equipos de aire acondicionado Un cuadro eléctrico general 20 cuadros eléctricos protección (habitaciones y oficina) 130 luminarias de techo 19 lavabos con pedestal 19 inodoros 17 bidés 25 metros cuadrados de acristalamiento 3.885'75 euros 3.973'69 euros 4.931'10 euros 6.173'10 euros 3.998'94 euros 13.145'91 euros 1.109'55 euros 10.210'20 euros 14.316'90 euros 2.868'05 euros 3.181'36 euros 2.251'99 euros 894'29 euros

SEXTO.- La sociedad propietaria del inmueble, cuando recuperó la posesión del mismo, tuvo que tapiar los huecos existentes para evitar el acceso de otras personas, sin que el estado del local de negocios le permitiese intentar su arrendamiento a un tercero para que continuase su explotación. Posteriormente la sociedad propietaria del inmueble ha comenzado la rehabilitación del edificio para dedicarlo a una actividad distinta, teniendo proyectada su utilización como apartamentos turísticos.

SÉPTIMO.- Don Faustino no ha estado privado de libertad por estos hechos.

OCTAVO.- Las actuaciones se iniciaron por denuncia presentada el 8 de enero de 2016. Se acordó la incoación de diligencias previas por auto de 14 de enero de 2016. Por auto de 21 de enero de 2016 se acordó el sobreseimiento provisional. Por auto de 27 de enero de 2016 se decretó la reapertura de las diligencias previas.Por providencia de 16 de febrero de 2016 se acordó el archivo provisional del procedimiento en espera de que se procediese al lanzamiento del ocupante del inmueble. El 31 de marzo de 2016 se aportó informe pericial por la sociedad denunciante. El 18 de mayo de 2016 se aportó informe pericial solicitado por el juzgado a 'MB agencia técnica de peritaciones s.l.'. El 30 de junio de 2016 declaró como investigado don Faustino . El 18 de octubre de 2016 declaró como testigo don Pablo . El 9 de diciembre de 2016 se produjo una declaración de una persona que resultó no ser el testigo don Melchor , aunque tenía el mismo nombre. El 28 de diciembre de 2016 se dictó el auto de procedimiento abreviado. El 1 de febrero de 2017 presentó su escrito de acusación el Ministerio Fiscal. El 4 de marzo de 2017 presentó su escrito la acusación particular. El 14 de marzo de 2017 se desestimó el recurso de reforma presentado por la defensa contra el auto de procedimiento abreviado. El 8 de junio de 2017 se desestimó el recurso de apelación contra el auto de procedimiento abreviado. El 12 de junio de 2017 se dictó el auto de apertura del juicio oral. El 31 de agosto de 2017 se presentó el escrito de defensa del acusado y el 23 de noviembre de 2017 se presentó escrito de defensa en nombre de las dos sociedades ya indicadas. El 30 de noviembre de 2017 fueron recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz. Por auto de 15 de diciembre de 2017 se decidió sobre la prueba. Por diligencia de 20 de diciembre de 2017 se señaló vista preliminar para el 5 de febrero de 2018 y por diligencia de esa fecha se señaló para juicio el 18 de diciembre de 2018, fecha en la que se celebró con el resultado que consta en la grabación realizada.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la denegación de la petición de suspensión del juicio por falta de citación de un testigo. - Se había admitido, a propuesta de la defensa, que en juicio interviniera como testigo don Melchor , pero la declaración no pudo practicarse porque había resultado imposible citar a ese testigo, que tampoco había sido localizado durante la fase de instrucción. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de mayo de 2007, (ROJ: STS 2742/2007 ), explicó que 'es preciso distinguir, ...entre "pertinencia" y "necesidad" de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal "considere necesaria", la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral.' Al folio 14 de las actuaciones consta que, a los pocos días de presentarse la denuncia, el policía nacional NUM002 acudió al 'Hotel el Ancla' y fue recibido por quien dijo ser empleado y se identificó como Melchor . Durante la instrucción del procedimiento se intentó oír a dicho señor como testigo, pero consta al folio 162 que fue localizada y citada otra persona con el mismo nombre y diferente D.N.I., sin que ninguna de las gestiones realizadas posteriormente para citar a ese testigo diesen ningún resultado, salvo una indicación por la policía local de Trebujena de que don Melchor había fallecido el 11 de noviembre de 2013, aunque el D.N.I. indicado para el fallecido no coincidía tampoco con el que el policía nacional había reseñado en su intervención inicial con el testigo. Resulta por tanto que un primer dato a ponderar es la imposibilidad de localizar al testigo, sin que tampoco la parte proponente pudiera facilitar ningún dato al respecto, pese a que parece ser que dicho señor fue empleado de una sociedad controlada por el acusado. Por otro lado, cuando la defensa solicitó la suspensión por la incomparecencia de este testigo, la argumentación utilizada fue que podía esclarecer los hechos y que había estado presente cuando acudió el policía nacional, añadiendo que este señor fue el encargado de retirar los enseres. Esas alegaciones de la defensa nos parece que ponen de manifiesto que oír a ese testigo podría haber sido pertinente, pero no imprescindible ya que el acusado había admitido que él fue quien ordenó la retirada de determinados elementos del hotel. A ello se une que sí declaró como testigo el policía nacional que acudió al hotel ese día y pudo comprobar que se estaban desmontando determinados elementos. Y también hay que tener en cuenta que la defensa ni siquiera indicó cuáles eran las preguntas que pretendía realizar al testigo. Por todo ello consideramos que no procedía la suspensión, decisión en la que nos reafirmamos pues ninguna indefensión puede haberse causado al acusado porque ese testigo no declarase en juicio.



SEGUNDO.- Valoración probatoria.- Las acusaciones sostienen que el acusado se habría apropiado de una serie de elementos que retiró del hotel 'El Ancla'. Es muy ilustrativo respecto a los elementos retirados el informe elaborado por el arquitecto señor Pio , (folios 53 a 106 de las actuaciones). En ese informe figuran fotografías de determinadas zonas del edificio y una enumeración de los elementos retirados, confirmando en juicio su autor que había tenido ocasión de inspeccionar el edificio tanto antes como después dela retirada de los elementos. El acusado no ha negado que se llevase esos elementos, pero sostiene que eran de su propiedad, mientras que la sociedad propietaria del edificio mantiene que esos elementos formaban parte del local de negocios entregado en arrendamiento en marzo de 1998 a una sociedad controlada por el acusado. El acusado no ha negado tampoco que él fue quien dio la orden para la retirada de esos elementos ni que él era quien actuaba en todo momento en la explotación del Hotel y como arrendatario, aunque lo hiciese a través de diferentes sociedades. Ninguna de las partes aportó ningún contrato anterior al de 1 de marzo de 1998. En ese contrato de 1 de marzo de 1998 se había indicado que lo arrendado era un local de negocios que 'se destinaría a la instalación de un negocio de hospedaje y restauración'. Aunque la defensa del acusado intentó convencernos de que esa redacción implicaba que hasta ese momento no se había realizado allí esa actividad, la declaración del testigo don Pablo permite afirmar sin ninguna duda que antes de esa fecha el arrendatario había desarrollado ya esas actividades en ese mismo local en virtud de otros contratos de arrendamiento. Así lo explicó ese testigo que también aclaró que la relación entre las partes había comenzado aproximadamente en 1987, que las instalaciones necesarias para el desarrollo de la actividad de hostelería y de hospedaje las había ido realizando paulatinamente don Faustino y que para establecer las sucesivas rentas se había tenido en cuenta la transformación del edificio y la inversión que había tenido que hacer el arrendatario señor Faustino . Además explicó el testigo don Pablo que en 1998 la adaptación del edificio había culminado y que ya se venía desarrollando en el mismo la actividad de hospedaje. Esas manifestaciones coinciden con lo que consta en el contrato aportado, de 1 de marzo de 1998, que expresamente recoge que en la planta baja había un 'hall-recepción', oficina, almacén, bar, salón- restaurante, cocina, tres cuartos de baño y dos habitaciones con sus respectivos cuartos de baño, mientras que la planta primera incluía quince habitaciones dobles con sus respectivos cuartos de baño completos y la azotea incluía un cuarto lavadero. El tenor del contrato y las características de los bienes que don Faustino admite haberse llevado nos lleva a concluir que esos bienes estaban ya incorporados al edificio cuando se firmó el contrato de 1 de marzo de 1998, pues era imposible desarrollar la actividad de hostelería en un edificio sin luces, sin interruptores, sin puertas, sin ventanas...Sin que haya ninguna prueba de que el acusado incorporase esos bienes al edificio después de la firma de ese contrato de 1 de marzo de 1998.

La acusación particular mantiene que el acusado habría causado desperfectos al edificio. Doña Ascension llegó a decir en juicio que el acusado había causado destrozos en el edificio, por ejemplo en los techos. Pero el acusado lo negó y dijo que todo lo que se llevó fue desatornillando los elementos que consideraba de su propiedad, sin que quitase nada que pudiera afectar a la construcción. Sobre esa cuestión se preguntó al policía nacional NUM002 que explicó que él no es técnico en construcción, que observó algunos bastidores estropeados y que la persona con la que habló le dijo que se estaban llevando únicamente lo que podía desmontarse. El perito señor Pio se refirió en juicio a daños estructurales en el edificio pero de sus explicaciones resultó que los daños eran consecuencia de las obras realizadas para adaptar el edificio a la actividad hotelera, no de la retirada de los elementos. Por ello no consideramos probado que hubiese otros desperfectos distintos a los consistentes en retirar una serie de elementos del edificio.

En cuanto al valor de los elementos retirados, no hay en las actuaciones una prueba que permita asegurar cuánto valían esos objetos en el momento en que fueron desmontados. En el informe realizado por el arquitecto señor Pio figura una valoración, pero se indica expresamente en ella que 'se procede a continuación a valorar la reinstalación de todos aquellos elementos necesarios para el correcto funcionamiento del edificio'. Y en el informe pericial realizado por 'MB Agencia técnica de peritaciones s.l.', aunque se habla del 'valor de los menoscabos, alteraciones, modificaciones, carencias y daños descritos-reclamados en el presente procedimiento', se puede comprobar, concretamente en el apartado cuarto del informe, que los precios aplicados son los vigentes a junio de 2014 con coeficiente de actualización a marzo de 2016. Por lo tanto la pericial practicada acredita el valor de reinstalación de esos elementos en el año 2016, no el valor de los elementos apropiados en el año 2016.

La acusación intentó acreditar que la actuación del acusado habría tenido otras consecuencias para la sociedad propietaria del edificio. Para ello utilizó la acusación particular el informe económico financiero elaborado por el señor Prudencio y que está incorporado a partir del folio 234 de las actuaciones. En ese informe se explica que el impago de las rentas por el acusado motivó que la sociedad arrendadora tuviera que hacer ingresos de retenciones de IVA que no estaba percibiendo, teniendo que solicitar aplazamientos, con intereses de demora. También hace referencia el informe a la repercusión en el impuesto de sociedades del importe correspondiente a retenciones que el acusado no efectuó. Finalmente el informe menciona la pérdida de ingresos por la falta de abono de las rentas y la necesidad de provisionar esos impagos. Consideramos que ese informe pone de manifiesto unos perjuicios que no resultan de la retirada de determinados elementos por el acusado, sino de otros hechos ajenos al delito.



TERCERO.- El posible delito de apropiación indebida.- Las acusaciones solicitan que se condene al acusado como autor de un delito de apropiación indebida, del artículo 253 del código penal en su actual redacción, vigente cuando se produjo la retirada de los elementos del edificio. El artículo 253 del código penal castiga la conducta consistente en apropiarse, para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra casa mueble, que se hubiera recibido en depósito, comisión, custodia, o que hubiera sido confiada en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negar haberlos recibido. La Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 24 de junio de 2014, (ROJ: STS 2848/2014 ), explicó que el delito de apropiación indebida requiere 'la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ).' El acusado niega que él recibiese los elementos supuestamente apropiados por un título que le obligase a devolverlos, pues sostiene que fue él quien adquirió esos elementos y los colocó en el inmueble para destinarlos a la actividad de hospedaje, por lo que considera que eran de su propiedad. Es verdad que el acusado había sido quien había sufragado la adaptación del local para el ejercicio de la actividad de restauración y de hospedaje, durante la vigencia de contratos de arrendamiento anteriores al contrato de 1998 y en los que habían sido arrendatarias otras sociedades controladas por el acusado. Pero esos contratos se extinguieron y la relación arrendaticia respecto al inmueble en cuestión se reguló por el contrato de 1 de marzo de 1998 en el que se pactó el arrendamiento del local de negocio para la actividad de restauración y hotelera. De forma que el 1 de marzo de 1998 se entregó a la sociedad 'Dinahost' dirigida por el acusado un inmueble que estaba siendo utilizado como hotel, (con el nombre comercial de hotel 'El Ancla'). Así se desprende de la descripción que contiene ese contrato del inmueble arrendado, en la que se aprecia la existencia de las habitaciones e instalaciones precisas para el ejercicio de la actividad hostelera. También se ha probado por la declaración del testigo don Pablo que en ese edificio se venía desarrollando antes del 1 de marzo de 1998 esa actividad hotelera y de restauración. Los elementos que el acusado retiró del inmueble a la finalización de la relación arrendaticia fueron ventanas, puertas de acceso a habitaciones, puertas de armario, puertas de acceso a aseos y cocina, un cuadro eléctrico general, cuadros eléctricos de protección, luminarias colocadas en el techo y aparatos sanitarios, (lavabos, inodoros y bidés), además de aparatos de aire acondicionado. Se trata de elementos indispensables para el ejercicio de la actividad y hemos declarado probado que al acusado se le arrendó en marzo de 1998 el hotel en funcionamiento, conforme a la descripción contenida en el contrato, sin que exista prueba de que esos elementos fuesen incorporados por el acusado con posterioridad al contrato de arrendamiento de 1 de marzo de 1998. Consideramos probado por tanto que el acusado recibió esos bienes en arrendamiento, lo cual debe ponerse en relación con que en la Sentencia de 21 de septiembre de 2010, (ROJ: STS 4844/2010), la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha explicado que entre los títulos que pueden dar lugar a la comisión del delito de apropiación indebida está el contrato de arrendamiento. Nos parece evidente que a la finalización de la relación arrendaticia el acusado estaba obligado a devolver todos los elementos que le había entregado la propiedad del inmueble en el momento de la firma del contrato el 1 de marzo de 1998. Por otro lado, el acusado ha admitido que él retiró los elementos y lo hizo con la intención de utilizarlos en otro negocio que iba a emprender o, si no fuese posible, con intención de obtener alguna contraprestación económica por ellos. La defensa niega que el acusado actuase dolosamente pues afirma que, en todo caso, habría actuado en la creencia de que tenía derecho a llevarse todos esos elementos ya que él los había comprado e instalado en el edificio, durante la vigencia de anteriores contratos de arrendamiento conotras sociedades. En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2018, (ROJ: STS 3900/2018 ), se afirma que 'el dolo es un elemento intelectivo que supone la representación o conocimiento de un hecho y que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento de su resultado. ' La misma Sentencia prosigue explicando la diferencia entre error de tipo y error de prohibición, señalando que el error de tipo supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, mientras que el error de prohibición 'se constituye como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad, y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente' . En la misma Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2018, (ROJ: STS 3900/2018 ), se explica que 'la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo la existencia del error. El análisis...debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo.' En el caso que nos ocupa resulta que el acusado es una persona con notable experiencia en el negocio de hostelería, según resultó de sus manifestaciones en juicio, que ha sido administrador de varias sociedades y que ha sido parte en varios contratos de arrendamiento del edificio destinado a hotel. Ese primer dato de carácter subjetivo debe ponerse en relación con un dato objetivo como es el estado en que el acusado dejó el hotel tras ser desalojado judicialmente. Son muy ilustrativas las fotografías aportadas que permiten apreciar un edificio desmantelado: las ventanas fueron desmontadas, todas las puertas se quitaron, tanto de paso como de armarios, dejando solo los marcos, se desmontaron todos los interruptores y todos los puntos de luz, que eran lamparas encastradas en el techo, dejando colgando los cables eléctricos, se retiraron todos los lavabos, bidés y los inodoros. Aunque el acusado pensaseque todos esos bienes eran de su propiedad, el acusado tenía a su disposición el contrato firmado en el año 1998 y podía comprobar en el mismo que el arrendamiento se refería a un local de negocio que se describía con un determinado número de habitaciones e instalaciones necesarias para su uso hotelero. En el mismo contrato se contenía además una cláusula que decía expresamente que 'extinguido el contrato de arrendamiento, ya sea por finalización del período pactado, o por cualquier otra causa, las obras quedarán en beneficio de la finca, sin tener derecho la parte arrendataria a ningún tipo de indemnización'. Nos parece evidente que, si se había pactado que el arrendatario no podría llevarse el resultado de cualquier obra que realizase durante el período de arrendamiento, menos podría desmontar las instalaciones que había recibido al comienzo del arrendamiento y que eran esenciales para la actividad hotelera que en el mismo se desarrollaba. Y ello aunque técnicamente fuese posible separar esos elementos del edificio desatornillándolos. El acusado pudo darse cuenta de la absoluta desproporción y entre el estado en que devolvió el local de negocios arrendado, haciendo imposible la continuación de la actividad hotelera, y la alegación por su parte de unos posibles derechos sobre esos elementos como consecuencia de desembolsos y gestiones realizadas en el pasado, durante la vigencia de una relación arrendaticia distinta. La conclusión a la que llegamos es que el acusado no sufrió un error de prohibición, sino que actuó dolosamente, por lo que consideramos que concurren los elementos necesarios para calificar los hechos como un delito de apropiación indebida, como hicieron las acusaciones.



CUARTO.- Solicitud de apreciación de una modalidad agravada del delito de apropiación indebida. - El Ministerio Fiscal solicita la aplicación del apartado 5º del artículo 250.1 del código penal , al que se remite el artículo 253, y que establece una agravación para el caso de que el valor de la apropiación supere los 50.000 euros. La acusación particular solicita que, además de ese apartado, se aplique el apartado 4º del mismo artículo, que se refiere a supuestos en los que el delito revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

Comenzando por el valor de la apropiación, resulta que en las actuaciones no hay una peritación o un informe que establezca cuál era el valor de los elementos retirados en el estado en que se encontraban cuando el acusado se quedó con ellos. Hay que tener en cuenta que hemos declarado probado que los elementos retirados en diciembre de 2015 o enero de 2016 habían sido entregados al acusado al comienzo del arrendamiento, en marzo de 1998, más de 17 años antes. En las actuaciones hay dos informes sobre el coste de reposición de esos elementos, pero el propio perito señor Pio explicó que los elementos instalados 17 años antes resultaban ya obsoletos por el transcurso del tiempo y por el cambio de la normativa técnica sobre construcción, por lo que resulta también evidente que no puede afirmarse que el valor de los mismos en el momento de la apropiación fuese equivalente al valor de los nuevos elementos que habría que instalar en sustitución de los retirados. Para aplicar la agravación por superar el valor de lo apropiado los 50.000 euros habría sido necesario que se hubiese probado que se excedió ese valor, pero no tenemos la necesaria certeza de que fuese así, por lo que esa agravación no puede ser aplicada. Sí es evidente y queda fuera de toda duda que el valor de la apropiado excedió los 400 euros, por lo que queda absolutamente excluida la posibilidad de calificar los hechos como un delito leve.

En cuanto a la segunda posible agravación, el artículo 250.1.4º exige que la apropiación revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

No contamos con datos que nos permitan asegurar que ocurriese así. Es verdad que se ha acreditado mediante la prueba pericial que el coste de colocar otros elementos que sustituyan los que se llevó el acusado se eleva a más de 70.000 euros, pero esa valoración corresponde a la colocación de unos elementos nuevos, adaptados a las características constructivas actuales y respetando la actual normativa técnica, cuando resulta que los elementos retirados por el acusado eran antiguos, pues hemos declarado probado que fueron entregados cuando se firmó el contrato de arrendamiento, el 1 de marzo de 1998. Por otro lado, la representante de la sociedad propietaria del edificio dijo que actualmente se está procediendo a su rehabilitación para destinarlo a la explotación como apartamentos turísticos, de lo que resulta una duda razonable sobre la posibilidad de que el perjuicio causado a los propietarios del edificio se correspondiese con ese coste presupuestado para la colocación de nuevos elementos que sustituyan los que el acusado se llevó. A ello se une que el informe económico practicado no vincula la situación económica de la sociedad perjudicada al apoderamiento de los elementos que el acusado retiró, sino al impago de las cuotas de arrendamiento, al tiempo transcurrido hasta que se produjo el lanzamiento y a la repercusión tributaria de los incumplimientos de la parte arrendataria.

Todo ello nos lleva a no aplicar tampoco esta circunstancia agravante.



QUINTO.- Sobre la petición de condena por un delito de daños.- La acusación particular solicita que se condene al acusado como autor de un delito de daños del artículo 263.2.5º del código penal . El artículo 263 del código penal establece una pena para quien causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos del mismo código penal. La acusación particular sostiene que el acusado al retirar los elementos del inmueble arrendado habría causado desperfectos intencionadamente y que, además, la retirada de esos elementos se habría realizado con la intención de provocar un perjuicio, incluso con advertencias previas sobre represalias en caso de terminar la relación contractual como lo hizo.

Pero nada se ha probado respecto a esas posibles amenazas o advertencias. Tampoco se ha acreditado que la retirada de los elementos provocase otros desperfectos en el inmueble, pues se ha acreditado que los elementos que se llevó el acusado fueron retirados mediante su desmontaje, quitando los tornillos y sujeciones que los aseguraban al edificio, sin llegar a romper elementos constructivos. La acusación particular apoya su pretensión, entre otros elementos, en un informe incorporado a los folios 229 y 230 de las actuaciones y realizado por el arquitecto señor Pio . En ese informe se indicó que con la retirada de los elementos de carpintería, de los sanitarios y de los puntos de luz sólo se conseguía producir un daño en el edificio ya que su reutilización en otro edificio no sería posible, al ser las dimensiones de algunos de esos elementos específicas para el edificio y al no cumplir otros los requisitos técnicos exigidos por la normativa vigente. Pero esas consideraciones no son suficientes para afirmar la existencia de un delito de daños. Hay que tener en cuenta que la actuación material realizada es única: la retirada de los elementos que el acusado se llevó del inmueble. Y el bien jurídico protegido es el mismo en el caso del delito de daños y del delito de apropiación indebida, pues los dos son delitos contra el patrimonio. La acusación particular pretende que esa misma actuación sea castigada aplicando dos tipos delictivos, el de la apropiación indebida y el de los daños. Pero consideramos que esa única acción únicamente puede ser castigada aplicando un tipo delictivo, al existir un concurso aparente de normas que debe ser resuelto conforme a lo establecido en el artículo 8 del código penal , castigando por el delito de apropiación indebida, que absorbe el perjuicio causado por la retirada de los elementos y que tiene prevista una pena más grave. Por ello no vamos a acoger esa pretensión de condena por el delito de daños.



SEXTO.- Solicitud de aplicación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.- La defensa planteó en su informe la posibilidad de que se apreciase la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6º del código penal . No nos parece que sea correcto plantear esa pretensión en el informe final de la defensa, cuando las acusaciones ya no tienen la posibilidad de alegar al respecto. En cualquier caso, los hechos fueron denunciados en enero de 2016 y el procedimiento, incluida la sentencia, concluye tres años después. En la declaración de hechos probados hemos reflejado la sucesión de trámites procedimentales seguidos. La fase de instrucción acabó en diciembre de 2016, si bien la defensa recurrió en reforma y apelación ese auto. Respecto a la duración de la fase de instrucción, hay que tener en cuenta las dificultades surgidas para localizar al testigo don Melchor . También es reseñable que fue precisa la realización de informes periciales. El auto de apertura de juicio oral se dictó en junio de 2017, pero al exigirse la responsabilidad civil de dos sociedades fue necesario dar la oportunidad de presentar escrito de defensa en nombre de las mismas, por lo que las actuaciones no se recibieron en esta sección hasta finales de noviembre de 2017. La existencia de otros señalamientos en esta sección hizo que para la celebración del juicio tuviera que transcurrir un año, durante el cual se celebró una vista a efectos de posible conformidad.

Teniendo en cuenta esos datos, hay que reseñar que, sobre la atenuante de dilaciones indebidas, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de julio de 2018, (ROJ: STS 2947/2018 ) explicó que ' dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.' Es verdad que, en el caso que nos ocupa,se produjo un retraso de aproximadamente un año en la celebración del juicio desde que fue recibido el procedimiento en esta sección. Pero la duración total del procedimiento ha sido de tres años, lo cual parece razonable teniendo en cuenta la apuntada necesidad de informes periciales y la existencia de dos sociedades que intervinieron como posibles responsables civiles. Por ello consideramos que, en este caso concreto, la razonable duración del procedimiento compensa la tardanza en celebrar juicio, una vez recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial. Por ello no vamos a aplicar la atenuante de dilaciones indebidas.

SÉPTIMO.- Penalidad. - Vamos a condenar al acusado como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del código penal , sin la concurrencia de ningunas de las circunstancias invocadas como agravaciones del artículo 250, por lo que la pena a imponer es la establecida en el artículo 249 del código penal : prisión de 6 meses a 3 años. El artículo 66.1.6ª del código penal indica que, cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Por lo que respecta a la gravedad del hecho, aunque no se haya podido establecer con certeza cuál era el valor de los elementos apropiados cuando el acusado se los llevó, sí está acreditado que fueron numerosos los elementos desmontados y retirados, con una repercusión relevante sobre el estado del local de negocios arrendado. Por ello vamos a imponer la pena de 1 año y 3 meses de prisión, que está en la mitad inferior de la pena posible pero se aleja del mínimo, ya queconsideramos que la apropiación tuvo cierta entidad y repercutió sobre el estado del inmueble, por lo que la pena mínima sería insuficiente. La pena de prisión impuesta lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, por aplicación del artículo 56 del código penal .

OCTAVO.- Sobre la responsabilidad civil.- El Ministerio Fiscal ha solicitado que el acusado sea condenado a indemnizar a la sociedad propietaria del inmueble mediante el abono de 63.708'43 euros, mientras que la acusación particular ha elevado su petición por ese concepto a 91.733'76 euros. Ambas pretensiones se fundan en el mismo informe, elaborado por 'MB Agencia Técnica de Peritaciones s.l.', (folios 113 y siguientes de las actuaciones), y la diferencia es el resultado de que el Ministerio Fiscal limita su petición al valor de reposición en marzo de 2016 de los objetos retirados, (63.708'43 euros), mientras la acusación particular incrementa esa cantidad con un 9 % de 'beneficio industrial por contrata' y un 21 % por 'impuesto sobre valor añadido', lo cual da el resultado de 91.733'76 euros. En ese informe de 'MB Agencia Técnica de Peritaciones s.l.' se indica expresamente que su autor no consideró necesario visitar el edificio, sino que para determinar cuáles fueron los objetos retirados se basó en el informe pericial del arquitecto señor Pio , que intervino en juicio como perito y que sí reconoció el inmueble. El informe del señor Pio , (folios 53 a 106 de las actuaciones), cuantifica el valor en marzo de 2016 de la reposición de los objetos retirados en 70.940'83 euros e incluye fotografías que son muy ilustrativas sobre la situación del inmueble, además de enumerar los elementos retirados del inmueble y describir con detalle las características que deberían tener los elementos a colocar en lugar de los retirados.

Ese informe del señor Pio nos parece sumamente ilustrativo y útil para establecer la realidad de lo sucedido, pero, como se indica al comienzo del apartado 6, 'valoración', (folio 45 del informe), lo que se valora por el señor Pio es 'la reinstalación de todos aquellos elementos necesarios para el correcto funcionamiento del edificio'. Hay que tener en cuenta que el informe es de marzo de 2016 y hemos declarado probado que todos los elementos que el acusado retiró del inmueble los había recibido en marzo de 1998, más de 17años antes. Por ello consideramos que el criterio para valorar la reposición de esos elementos no puede ser el coste que tendría colocar otros nuevos en su lugar, pues nos parece evidente la diferencia entre el valor de unos elementos con esa antigüedad y otros nuevos y adaptados a las exigencias técnicas actuales. También el informe de 'MB Agencia Técnica de Peritaciones s.l.' explica que los costes de reposición se calcularon conforme a los precios de junio de 2014, actualizados al año 2016. Por lo tanto, los valores establecidos en ambos informes no tienen en cuenta la antigüedad de los bienes que el acusado se llevó. A ello se une que la propia representante de la sociedad propietaria del edificio admitió en juicio que actualmente se está rehabilitando el mismo para su uso en la actividad de apartamento turísticos, por lo que está acreditado que los elementos retirados no van a ser colocados con la misma configuración que tenía el edificio en marzo de 2016, lo cual nos lleva a no incluir en el importe indemnizatorio las cantidades correspondientes a 'beneficio industrial por contrata' y al impuesto sobre valor añadido, que solo tendrían sentido en caso de que se fuese a realizar la obra para reintegrar el inmueble a su situación anterior a que el acusado se apropiase de esos elementos. A falta de otros datos sobre cuál podría ser el valor de los elementos apropiados en el año 2016, vamos a aplicar un porcentaje de depreciación partiendo del único valor del que disponemos, que es lo que costaría la reinstalación de otros bienesen el año 2016. Vamos a partir para ello de los 70.940'33 euros que el informe del arquitecto señor Pio fijaba como coste de reposición de los elementos en marzo de 2016, pues consideramos preferible ese informe que el de 'MB agencia técnica de peritaciones s.l. ' que admite basarse en el del señor Pio . Y a falta de otros datos, vamos a aplicar como porcentaje de depreciación la variación del índice de precios de consumo entre marzo de 1998 y marzo de 2016, según la herramienta de variaciones de dicho índice que figura en la página del Instituto Nacional de Estadística, ( http://www.ine.es/ varipc/index.do ). Tomando como fecha inicial la de marzo de 1998 y como fecha final la de marzo de 2016, el porcentaje de variación del índice de precios de consumo es del 48%, que aplicado a 70.940'33 euros da un resultado de34.051'60 euros. Deduciendo de 70.940'33 euros esa cantidad de 34.051'60 euros, el resultado que obtenemos es de 36.889'23 euros, que es el importe en el que vamos a fijar una parte dela indemnización por la restitución de los objetos retirados. Porque el artículo 109 del código penal indica que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios causados, a lo que se une que el artículo 110 del código penal indica que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. Esa cantidad de 36.889'23 euros consideramos que compensa los materiales retirados perono cubrela reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios porque los elementos retirados, aunque eran antiguos, permitían la explotación del edificio como hotel. De forma que la retirada de esos elementos supuso la pérdida de la oportunidad de haber intentado encontrar otro arrendatario para el hotel que hubiese podido continuar la actividad con las instalaciones existentes. Al mismo tiempo, la retirada de las ventanas exteriores del edificio provocó que los propietarios tuvieran que adoptar medidas para evitar que el riesgo de vandalismo o de ocupación por terceras personas. Hubo por tanto otros daños y perjuicios por los que vamos a añadir otra cantidad de 10.000 euros, pues nos parece que el estado en que el acusado dejó el inmueble supuso un perjuicio indudable y de entidad, concretado en esa pérdida de oportunidad y en el riesgo provocado para la seguridad del inmueble. La indemnización total la fijamos por tanto en 46.889'23 euros.

NOVENO.- Petición de responsabilidad civil subsidiaria de las dos sociedades.- El Ministerio Fiscal solicita que sea condenada como responsable civil de la indemnización la sociedad 'HQ BAPREN s.l.', mientras que la acusación particular pide que esa condena recaiga sobre esa sociedad y, además, sobre 'EXPLOTACIONES HOTELERAS CARDES S.L.'. El delito por el que se ha condenado al acusado consistió en apropiarse de una serie de elementos del inmueble arrendado, elementos que había recibido al principio de la relación arrendaticia regulada por el contrato de 1 de marzo de 1998. Ese contrato lo había suscrito como arrendataria la sociedad ''Dinahost s.l.'. El acusado ha admitido que él era quien controlaba esa sociedad y que también era el administrador y propietario de las dos sociedades que se pide que sean condenadas como responsables civiles subsidiarios. Hemos declarado probado que el 1 de marzo de 2013 se firmó un contrato entre la sociedad propietaria del inmueble y don Faustino , que actuó en representación de 'Explotaciones Hoteleras Cardes s.l.' y de 'HQ BAPREN s.l.'. En el contrato se expuso que 'Explotaciones Hoteleras Cardes s.l.' tenía arrendado el inmueble con destino a un negocio de hospedaje y restauración, con el nombre de 'Hotel El Ancla', en virtud de contrato de arrendamiento de 1 de marzo de 1998, anexo de 1 de julio de 2000 y otro anexo de 11 de febrero de 2013. Y se pactó que 'Explotaciones Hoteleras Cardes s.l.' realizaba una cesión a favor de 'HQ BARPEN s.l.', que se subrogaba en todos los derechos y obligaciones correspondientes a la arrendataria en el contrato de 1 de marzo de 1998. Además se pactó que cedente y cesionaria responderían solidariamente del pago de los recibos y 'ante cualquier incumplimiento del contrato de arrendamiento'. El artículo 120.4 del código penal indica que son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. La apropiación de los elementos la realizó el acusado en el desempeño de sus funciones como representante o gestor de las sociedades con las que la sociedad propietaria del inmueble mantuvo la relación arrendaticia. Esa relación arrendaticia fue la que permitió que el acusado, actuando como representante de las sociedades, se apropiase de los bienes. Por ello vamos a acceder a la petición de condena de las sociedades indicadas como responsables civiles subsidiarias de la indemnización. Esa condena la extendemos a las dos sociedades pues ambas figuran en idéntica posición en la contratación, como titulares de la relación arrendaticia, sucediendo a la sociedad que originariamente firmó el contrato de 1998. Ambas sociedades han intervenido en el procedimiento como posibles responsables civiles y han podido defender sus pretensiones. No se solicitó por ninguna de las acusaciones que fuese condenada la sociedad 'Dinahost s.l.' que fue la arrendataria en el contrato de marzo de 1998.

DÉCIMO.- Costas.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el acusado debe ser condenado al abono de las costas, si biendebe reducirse la condena a la mitad de las causadas ya que el condenado va a ser absuelto por uno de los dos delitos objeto de acusación. La condena debe incluir la mitad de las costas generadas por la intervención particular, pues la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de abril de 2004 , (EDJ 2004/31423), explicó que la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta hubiese sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, así como cuando fuere absolutamente heterogénea con la calificación del Ministerio Fiscal. En el presente caso la calificación de la acusación particular coincidió con la del Ministerio Fiscal en cuanto al delito de apropiación indebida y la divergencia se produjo respecto al la petición de la condena por un posible delito de daños, que no fue mantenida por el Ministerio Fiscal.

La reducción de las costas a la mitad implica que ya se ha tenido en cuenta la actuación heterogénea de la acusación particular, sin que haya motivo para excluirla de la condena al abono de la mitad de las costas correspondientes al delito de apropiación indebida respecto al que su actuación no se diferenció sustancialmente de la del Ministerio Fiscal ni hay motivo para considerarla perturbadora.

Por todo lo cual, dictamos el siguiente

Fallo

Condenamos a don Faustino como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Absolvemos a don Faustino del delito de daños por el que fue acusado por el Ministerio Fiscal.

Condenamos a don Faustino a abonar a 'INVERSIONES GARCÍA LÓPEZ S.L.' una indemnización de cuarenta y seis mil ochocientos ochenta y nueve euros con veintitrés céntimos, (46.889'23 euros).

Condenamos a 'EXPLOTACIONES HOTELERAS CARDES S.L.' y 'HQ BAPREN S.L.' a abonar esa cantidad, como responsables subsidiarias en caso de no satisfacerla el acusado, debiendo responder ambas sociedades solidariamente entre sí.

Condenamos a don Faustino a abonar la mitad de las costas causadas en este procedimiento, incluida la mitad de las costas generadas por la intervención de la acusación particular. La otra mitad de las costas deberá ser abonada por la parte a cuya instancia se produjesen, mientras que si se tratase de costas comunes a varias partes deberán abonarlas por partes iguales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 846.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por tratarse de un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, que se produjoel 6 de diciembre de 2015.

Así, por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, doy fe.