Sentencia Penal Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1403843P20140001836

nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 1/2018

Asunto: 300019/2018

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 63/2016

Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO nº 2 DE DIRECCION000

Negociado: CR

Ac.Part.: FORMATERIA GRANJA RINYA S.L.

Procurador: MIGUEL TUBIO ROLDAN

Abogado: MARIA JOSE JORDAN DIAZ-RONCERO

Contra: Pelayo, Candelaria y Rafael

Procurador: JULIO LUIS OTERO LOPEZ

Abogado:. NICOLAS NIETO GARCIA, FRANCISCO JESUS NAVAS RUIZ y FRANCISCO JAVIER ANTRAS GARCIA

SENTENCIA nº 14/19

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Félix Degayón Rojo.

Magistrados

Juan Luis Rascón Ortega.

José Francisco Yarza Sanz.

En la ciudad de Córdoba, a 16 de enero de 2019.

Vista por la Sección Tercera de la Audiencia la causa al margen referenciada seguida por delitos de estafa y alzamiento de bienes contra Pelayo, hijo de Jacobo y Dulce, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Lucena y vecino de DIRECCION000, cuyos antecedentes penales no constan, solvente y en libertad por esta causa, representado por el Procurador SR. Julio Luis Otero López y asistido del Letrado Sr. Nicolás Nieto García; Candelaria, hija de Vidal de Estela y Eufrasia, con D.N.I. nº NUM001, nacida en Lucena y vecina de DIRECCION000, cuyos antecedentes penales no constan, solvente y en libertad por esta causa, y Rafael, hijo de Jacobo y Dulce con D.N.I. nº NUM002, nacido en Lucena y vecino de DIRECCION000, cuyos antecedentes penales no constan, insolvente y en libertad por esta causa, representado por el Procurador SR. Julio Luis Otero López y asistido del Letrado Sr. Francisco Javier Antras García, y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como Acusación Particular FORMATGERIA GRANJA INYA, S.L., representado por el Procurador Sr. Miguel Tubio Roldán y con la asistencia de la Letrada Sra. María José Jordán Díaz-Roncero .Es ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se ha encauzado por los trámites del procedimiento abreviado, en el que fueron acusados Pelayo, Candelaria y Rafael. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de calificación considerando que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de insolvencia punible, de los que consideró criminalmente responsables a Pelayo, Candelaria y Rafael. Para ellos pidió las siguientes penas: Prisión de 24 meses y multa de 15 meses con una cuota diaria de 10 euros. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad FORMATGERIA GRANJA RINYA, S.L. en la cantidad de 60.573, 71 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal y deberá entenderse sin perjuicio de otras cantidades que puedan justificarse en el acto del juicio oral .

La acusación particular presentó por su parte escrito de calificación considerando que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de estafa en la modalidad de negocio jurídico criminalizado tipificado en el art. 250.1, apartados 5º y 6º, y un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 C.P., de los que consideró criminalmente responsables a Pelayo, Candelaria y Rafael.

En consecuencia pidió las siguientes penas a cada uno de los acusados: por el delito de alzamiento de bienes la pena de prisión de tres años, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º CP9 y la de ejercer cualquier cargo en cualquier tipo de sociedad mercantil, civil, asociación o fundación ( art. 56.1.3º CP). Por el delito de estafa, la pena prisión de 4 años, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º CP) y la de ejercer cualquier cargo en cualquier tipo de sociedad mercantil, civil, asociación o fundación ( art. 56.1.3º CP). Debiéndose, en cualquier caso, condenar a los acusados al pago de las costas causadas en el procedimiento. En concepto de responsabilidad civil, los acusados y D. Ambrosio deberán indemnizar de forma solidaria a FORMATGERIA GRANJA RINYA, S.L. con la cantidad de 60.573, 71 euros, más los intereses legales hasta la fecha de su efectivo pago, las costas procesales aprobadas en el procedimiento ordinario núm. 154/2012 y en el procedimiento de medidas cautelares núm. 152/2012 tramitados ambos en el Juzgado de lo Mercantil núm. 1, junto con las correspondientes costas e intereses del procedimiento de ejecución, tramitado en dicho Juzgado, de las resoluciones que aprobaban las referidas costas procesales, cuyo importe asciende en total a 13.663, 63, todo ello con los oportunos intereses legales desde la interposición de la denuncia de fecha 4 de febrero de 2014. Nulidad del contrato de compraventa suscrito entre Dª Candelaria y D. Rafael con D. Ambrosio.

SEGUNDO:Por las defensas de los acusados Pelayo, Candelaria y Rafael se presentó escrito de calificación, de disconformidad con los de la acusación contra ellos dirigida, en el que solicitaban la libre absolución.

TERCERO:Celebrado el juicio, el Ministerio Público modificó el relato de hechos de su escrito de acusación, sustituyendo el inciso 'constituyen hipoteca' por 'constituye hipoteca Pelayo' e indicando en el relato que ' Rafael y Candelaria vendieron la finca'. En cuanto a la calificación jurídica provisional el Fiscal acusa de dos delitos de insolvencia punible, del primero de los cuales sería responsable Pelayo, mientras que del segundo lo serían Rafael y Candelaria, para los cuales solicitaba la misma pena y responsabilidades civiles a que hacía referencia en sus conclusiones provisionales por el único delito de insolvencia punible al que en ellas hacía referencia, elevando el resto a definitivas.

La representación procesal de 'Formatgería Granja Rinya S.L.' introdujo también en su relato la referencia a que la constitución de la hipoteca la hace Pelayo, y, por lo demás, eleva el resto de sus conclusiones a definitivas.

Las defensas lo hicieron a su vez, solicitándose por la Acusación Particular la deducción de testimonio de particulares por presunto delito de falso testimonio en relación con el testigo Ambrosio.

Informaron las partes a continuación, quedando el juicio visto para Sentencia, tras conceder la última palabra a los acusados.

La empresa 'Formatgería Granja Rinya S.L.', dedicada a la explotación de granja bovina y fabricación de quesos y otros productos lácteos, suministró desde el año 2008 mercancías a la entidad 'Refrigerados Lácteos, S.A.', cuyos administradores eran Pelayo, Rafael y Candelaria. El abono de las diversas partidas servidas era realizado por la firma adquirente mediante la entrega de pagarés, de los que no fueron abonados a 'Formatgería Granja Rinya S.L.' por 'Refrigerados Lácteos, S.A.' 60.573, 71 euros durante los años 2010 y 2011.

A fin de reclamar dicha deuda, esta última entidad interpuso contra Pelayo, Rafael y Candelaria, con fecha 12 de abril de 2012, demanda sobre responsabilidad solidaria de administradores sociales que fue estimada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba en Sentencia de 18 de octubre de 2013, condenando a los demandados a que abonaran a la actora, conjunta y solidariamente, 60.573, 71 euros, con sus correspondientes intereses legales.

Durante la tramitación del procedimiento, seguido con el número de juicio ordinario 154/2012 de los de dicho órgano judicial, fue acordado por el mismo, en virtud de Auto de 27 de junio de 2012, con ocasión de las medidas cautelares nº 153/2012, el embargo preventivo sobre las siguientes fincas de los demandados:

-Fincas registrales nº NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009 (participación del 25 %), NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013 del Registro de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000 y fincas registrales NUM014 y NUM015 del Registro de la Propiedad nº 2 de DIRECCION000, todas ellas a nombre de Pelayo.

-Fincas registrales nº NUM016 y NUM017 del Registro de la Propiedad de DIRECCION001 (Málaga) y finca registral nº NUM018 del Registro de la Propiedad nº 2 de DIRECCION000, todas las cuales figuraban a nombre de Rafael y Candelaria.

Alguna de dichas fincas embargadas fue luego objeto de procedimientos de ejecución de títulos judiciales, a instancia de la mercantil demandante, una vez obtenida sentencia condenatoria de los demandados, en causa que se siguió con el nº 307/2013 en el mismo juzgado anteriormente mencionado, pero se ignora cuál fue el resultado final de tales ejecuciones y, caso de que no pudiera realizar la ejecutante los inmuebles y hacerse pago con su importe de las cantidades que los demandados debían abonarle en virtud de la condena, cuál fue el motivo que lo impidiera.

Por otra parte, el 11 de julio de 2011 Jacobo, en representación de Pelayo (así como de los hermanos de éste, Elvira, Inmaculada y Luis ), valiéndose de un poder general otorgado en su favor ante el notario don Emilio García Peña el 30 de mayo de 2001, otorgó una escritura pública, de reconocimiento de deuda por parte del primero y constitución de hipoteca en garantía de la misma sobre la finca descrita en dicho instrumento público, nº NUM019 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000.

No se ha acreditado que conociese Pelayo dicha operación y la hubiera expresamente autorizado.

Rafael y Candelaria, que estaban divorciados desde 15 de noviembre de 2011, a partir de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, vendieron a Ambrosio en escritura otorgada ante notario el 12 de abril de 2012, un inmueble sito en el DIRECCION001 (Málaga), finca nº NUM017 del Registro de la Propiedad de dicha localidad, sin que conste que fueran, en dicho momento, conocedores de la demanda de responsabilidad solidaria de administradores sociales presentada contra ellos, habiendo sido, en cualquier caso, emplazado con posterioridad Rafael en los autos de juicio ordinario 154/2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba, el 21 de mayo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Las acusaciones coinciden en atribuir a los acusados la comisión del delito descrito en el artículo 257, 1, del Código Penal, pues consideran que incurrieron, al realizar las conductas descritas en sus conclusiones definitivas, en alzamiento de bienes (para la representación de 'Formatgería Granja Rinya S.L.') o insolvencia punible (según lo denomina el Fiscal), si bien la acusación pública distingue entre el proceder de Pelayo al otorgar una escritura de reconocimiento de deuda y de constitución de hipoteca sobre una finca de su propiedad y el de Rafael y Candelaria al vender un inmueble, en perjuicio de la entidad denunciante.

Sin embargo, la acusación particular también les achaca un delito de estafa en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, al haber contraído una deuda con la mercantil 'Formatgería Granja Rinya S.L.' a sabiendas de que no podrían abonar la misma, ilícito tipificado en el artículo 250, 1, apartados 5º y 6º del mismo Código, según reza en su escrito de conclusiones.

A fin de dar respuesta separada a cada una de dichas pretensiones, abordaremos en primer lugar el análisis de la que sostiene en solitario la representación procesal de la empresa denunciante, para después afrontar el de la que comparte con el Ministerio Público.

Delito de estafa. Según la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (entre otras en la Sentencia de 10 de febrero de 2015, ROJ STS 442/2015) el delito de estafa exige la voluntad, inicial e impulsora de la actividad del acusado, dirigida a producir error a aquél a quien se compele a realizar un desplazamiento patrimonial en detrimento del perjudicado.

Por tanto, un comportamiento será constitutivo de estafa cuando se atribuye al incumplimiento de un negocio jurídico (expresamente invoca la acusación particular en este caso la doctrina jurisprudencial elaborada acerca del llamado 'contrato criminalizado') si el contrato mismo integra desde el inicio el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir, siendo preciso, para su relevancia a los efectos que nos ocupan, que fuere el engaño inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial perjudicial (así lo indicaba esta Audiencia Provincial, haciéndose eco de constante doctrina, en la Sentencia de 13 de febrero de 2013, ROJ: SAP CO 624/2013).

Ese es el motivo por el que en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 (ROJ: STS 1520/2014, con cita de otras anteriores) se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

Sin embargo, en los hechos que han quedado probados tras la celebración del juicio, según están recogidos en el apartado correspondiente de esta sentencia, no está acreditada la concurrencia de presupuestos esenciales de la estafa, como la necesidad de que los desplazamientos patrimoniales a los que la entidad denunciante alude en su escrito de acusación hubieran venido precedidos de un engaño generador del consiguiente error en la parte que lo sufre y a consecuencia del cual se hubiese realizado la transmisión que da lugar al lucro, que ha de ser perseguido desde el principio por los autores de los hechos que se consideran punibles.

Hemos de tener presente que la adquisición de determinados productos de 'Formatgería Granja Rinya S.L.' por parte de la empresa de la cual los acusados ostentaban la condición de administradores se inscribía en una relación comercial más amplia, que no se inicia, ni consistía solamente, en los suministros cuyo abono está pendiente, según un escrito de acusación en el que solo cabe apreciar una referencia al más característico de los elementos de la estafa, el engaño, cuando alude a que hicieron varias compras de productos lácteos sin abonar su importe, estando en el momento de la contratación 'Refrigerados Lácteos, S.A.' en situación de causa legal de disolución y de presentación de concurso necesario de acreedores.

Esta circunstancia, que la defensa no niega, y que está, además, declarada en una resolución judicial firme, la sentencia dictada por el juzgado de lo mercantil nº 1 de Córdoba el 18 de octubre de 2013 en el juicio ordinario 154/2012 (hay una copia en folios 133 y ss de la causa), ha de ser cohonestada con la 'existencia de relaciones comerciales continuadas entre las partes como se ha reconocido en este procedimiento', según se indica también en dicha resolución, una tesitura de la cual cabe extraer conclusiones en esta vía penal, del mismo modo que su existencia, en el referido litigio civil previo, impidió la imputación de determinados pagos parciales necesariamente a la deuda que en el mismo se reclamaba, puesto que hemos de deducir, a la vista de lo declarado probado por el juzgado de lo mercantil, que dichas relaciones mercantiles no solo registraban prestaciones por una de las partes, que ostenta ahora la posición de acusadora, sino que también las hubo por la de la adquirente de las mercancías. Entre otros motivos, porque si no, no hubiera seguido efectuando los suministros durante un prolongado período de tiempo, precisamente aquel en el que, según la tesis de la acusación, la empresa deudora estaba incursa en causa de disolución.

Mal podría hablarse de mera apariencia de contrato cuando preexiste una larga relación comercial de suministro de mercancías entre las partes, en la cual se inscribe, sin perjuicio de que las concretas operaciones, aludidas en la acusación, no hubieran sido atendidas.

En realidad, a la acusación particular le incumbía demostrar que, en el seno de un contrato de suministro largamente mantenido, hubiera habido por parte de los acusados un consciente aprovechamiento del crédito que la misma despertaba en la parte contraria para obtener diversos suministros, sin albergar en momento alguno el propósito de abonar su importe. Bien al contrario, según reconoció, en el juicio, quien fue administrador solidario y consejero delegado de la entidad denunciante, Sr. Jose Pedro, los suministros que servía a 'Refrigerados Lácteos, S.A.' su empresa se remontan al año 2008, sin que hasta el año 2010 se produjeran retrasos en los pagos, que se instrumentaba mediante pagarés librados contra comprobación de aquellos. Fue la deuda acumulada en este último período la que dio lugar a la demanda que interpuso, aunque, estimada, no hubiera desembocado en la satisfacción de sus pretensiones, puesto que, según aseveró, los embargos de unas fincas de olivares y un apartamento de los demandados no les permitieron cobrar.

Reconocido por la parte acusadora que la deuda correspondía a unas operaciones concretas, pero dentro de un conjunto más amplio, desarrollado, aun cuando fuera con un período final de impago, durante un tiempo prolongado, de forma efectiva, por mucho que el Sr. Jose Pedro en el juicio no recordase el volumen exacto de los pedidos y de los importes satisfechos por razón de los mismos, la mera existencia de una causa de disolución de 'Refrigerados Lácteos, S.A.' no implica el pretendido engaño punible, puesto que, según se hacía constar ya en la demanda de juicio ordinario sobre responsabilidad individual y solidaria de los administradores interpuesta por 'Formatgería Granja Rinya S.L.' aquella entidad se hallaría ya incursa en 'infracapitalización' desde 2008 (consta en folio 156, en la copia de dicho escrito que obra en los autos), lo que no repercutió (al menos que se haya alegado) en la puntual atención y pago del importe de los suministros efectuados hasta 2010. Si no hubo por ello inconvenientes derivados de dicha situación de 'fragilidad económica' (así la define la demanda anteriormente citada, según puede leerse en el folio 158) de la empresa de los denunciados en los años que transcurren entre 2008 y 2010, tampoco puede transformarse después en la base de un engaño un estado económico que no había constituido hasta entonces impedimento para las normales relaciones comerciales entre ambas entidades.

Lo cierto es que el actual administrador de 'Formatgería Granja Rinya S.L.', el Sr. Pablo Jesús, interrogado en el juicio, no aportó dato alguno a este respecto, más allá de la aseveración de que no le habían ofrecido el pago de la deuda, y, por lo demás, de los dos acusados que declararon en el plenario, puesto que Rafael ejercitó su derecho a no hacerlo, ninguno realizó manifestaciones que puedan servir para respaldar la existencia de una pretendida estafa. En realidad, si atendemos a las mismas no llevaban realmente las riendas del negocio, puesto que Pelayo sostiene que solo era un comercial, en tanto que la Sra. Candelaria, que era la esposa del tercero de los acusados dice desconocer la situación real de la empresa, encontrándose ya divorciada en el año 2011.

Por mucho que no hayan sido satisfechas, las deudas contraídas por 'Refrigerados Lácteos S.L.' no eran consecuencia de la simulación de un propósito de contratar, sino que se inscribían en una relación mercantil efectiva mantenida durante años. El que acabaran produciendo un débito no implica que aquella empresa sólo pretendiera aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones de la otra parte, puesto que la existencia de dichos vínculos prolongados y constituidos por efectivas contraprestaciones excluye por completo lo que debe siempre concurrir en la estafa cuando se produce en el ámbito de las relaciones contractuales (en palabras de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 8 de abril de 2014, ROJ: STS 1520/2014), la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado.

No puede, por tanto, prosperar la pretensión de condena por estafa, que debe residir en la concurrencia necesaria de un conocimiento de antemano por parte de los acusados de que no podrían cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, originen un error en la contraparte, que cumple con la suya, lo que produce el desplazamiento patrimonial. (así lo proclama, entre otras muchas la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2016, ROJ: STS 3926/2016), escenario que, como hemos expuesto, no es el que ha quedado constatado a través de la prueba practicada.

No nos encontramos ante la simulación de un falso propósito contractual que únicamente pretendiera inducir a la otra empresa a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. Porque, en definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, sino solo aquel que resulta incluible en el precepto penal que lo tipifica (así lo dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de junio de 2005, ROJ: STS 3824/2005), lo que exige que mediara un engaño inicial y causante, que entendemos que no existe en el caso que nos ocupa.

SEGUNDO.-Consideraciones acerca de la prueba de las insolvencias punibles denunciadas.La comisión del ilícito tipificado en el artículo 257 del Código Penal, por el que las acusaciones interesan la condena de los acusados, precisa la concurrencia en el actuar de los mismos de determinados requisitos, Requisitos que esta misma sala ha puesto de manifiesto, entre otras, en la Sentencia dictada el 12 de junio de 2014 (ROJ: SAP CO 613/2014), según la cual han de confluir: 1º) la existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, 2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor, 3º) un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

Así, el delito por el que se acusa implica una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor mediante una sustracción u ocultación de todo o parte del mismo, maniobra que puede efectuarse a través de algún negocio jurídico.

No obstante, la jurisprudencia matiza (entre otras en la Sentencia de la sala de lo penal del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2016, ROJ: STS 4549/2016) esa garantía del acreedor que representa el patrimonio presente y futuro del deudor de acuerdo con el art. 1911 del Código Civil, pues no puede interpretarse como la obligación del deudor de inmovilizar su patrimonio a la espera de la acción ejecutiva del acreedor, sino que lo esencial es que lo mantenga, pues lo que se castiga con el delito es sacar sus bienes de la acción directa del acreedor bastando con que el acto de disposición dificulte a éste el cobro de su crédito en los términos en que legalmente se define hoy la figura delictiva en el número 2º del art. 257-1 del Código Penal.

En cualquier caso, la doctrina de la sala de lo penal también ha resaltado la importancia de contar con prueba de que concurra la insolvencia, aun cuando solo fuera parcial, de los deudores, pues, como proclama la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2015 (ROJ: STS 2747/2015), el delito de alzamiento de bienes requiere la afirmación concluyente de la acreditación de la insolvencia, total o parcial, como consecuencia de la actuación del insolvente. O al menos la generación de un grave o al menos una grave, obstaculización para el cobro. Por consiguiente, como no puede derivarse, según el tribunal de casación, del simple impago, a la acusación es a quien incumbe la acreditación de la misma y, en el presente caso, entendemos que no ha sido cumplidamente constatada.

Cierto es que media una reclamación patrimonial, culminada con éxito, contra los acusados, quienes en su condición de administradores de la entidad 'Refrigerados Lácteos, S.A.' fueron condenados, según hemos puesto de manifiesto en líneas anteriores, a abonar determinada cantidad a la entidad denunciante; pero también ha sido acreditada la existencia de otras muchas propiedades en poder de los interpelados por aquel entonces, en virtud de la prueba documental de la que en esta causa se ha hecho acopio, pues así consta en la información registral obrante a folio 262, aportada por la empresa 'Formatgería Granja Rinya S.L.', sobre una de las fincas a que hace referencia otra denuncia de la misma (al parecer finalizada, según Auto aportado en el acto de la vista, con una decisión de sobreseimiento por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de DIRECCION000, fechada el cinco de febrero de 2018), la designada con el nº NUM019 del Registro de la Propiedad nº 2 de DIRECCION000, gravada con una anotación de embargo preventivo a favor de la entidad acusadora particular.

En dicho asiento, en el apartado 'embargo preventivo', se dice que la anotación se practica sobre la finca de este número y quince más, trece de los cuales no pertenecientes a la demarcación de este Registro(sic), en el procedimiento Medidas Cautelares Previas 153/2012, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número uno de Córdoba contra los aquí acusados. Constaban, por tanto, numerosos inmuebles propiedad de los ejecutados, incursos, además, en un procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales, el número 307/2013 de los seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba, lo cual nos es conocido a través de la información registral correspondiente a otro de los inmuebles embargados preventivamente, el local comercial designado como finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 1 de DIRECCION000 (folio 476 de las actuaciones).

Pues bien, ninguna prueba permite conocer, más allá de la mera manifestación efectuada en el plenario por el Sr. Jose Pedro, antiguo administrador solidario de la denunciante, en el sentido de que los bienes embargados estaban afectados por hipoteca y otras cargas, si realmente no disponían de patrimonio bastante los demandados para hacer frente a la responsabilidad conjunta y solidaria que debían afrontar a raíz de la sentencia dictada por el juzgado en la demanda sobre responsabilidad solidaria de administradores sociales, prueba de la insolvencia, siquiera parcial, que le incumbía a la acusación y con la que no contamos.

También es cierto que las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo, cuando aluden a la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia, porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta(según lo expresa la Sentencia, ya mencionada, de 19 de octubre de 2016), pero igualmente ha considerado el Alto Tribunal motivo suficiente para la absolución del acusado por dicho ilícito el que, embargados otros bienes del deudor, se ignore la valoración de las fincas y si eran suficientes para el abono de la deuda, no siendo admisible para restar eficacia a la existencia del patrimonio el que estuvieran gravados los inmuebles, cuando se ignora el importe de los gravámenes, tal como ocurre en el caso que nos ocupa. Así lo razona la Sala segunda en la Sentencia de 22 de marzo de 2013 (ROJ: STS 1919/2013), con cita de la anterior de 30 de mayo de 2012 (ROJ: STS 4179/2012), según la cual a la condena por alzamiento se opone, sin que sea admisible para restar eficacia a la existencia de patrimonio el que estuvieran los otros bienes gravados.

Está en cuestión en el caso que nos ocupa, por ausencia de la debida prueba al respecto, cuál haya sido el desenlace del procedimiento (o procedimientos) de ejecución emprendidos por 'Formatgería Granja Rinya S.L.' contra los denunciados.

Por consiguiente, ante la existencia de patrimonio inmobiliario de los mismos que ya había sido objeto de embargo incluso para garantizar la responsabilidad de los administradores declarada por la condena dictada por el juzgado de lo mercantil, hubiera debido traerse a la causa acreditación de las características de las diversas fincas embargadas y porqué, seguido el cauce de la ejecución civil forzosa, el mismo debía ser infructuoso necesariamente, siquiera parcialmente, laguna que las partes acusadoras hubieran debido llenar para proporcionar el acervo probatorio capaz de caracterizar a las operaciones descritas en sus respectivos escritos con la fuerza necesaria para servir de base a una sentencia condenatoria por la comisión de un delito de insolvencia punible, bien fuera en su variante de alzamiento de bienes, bien en la de obstaculización de la ejecución.

Con todo aún más relevante será, como expresaremos a continuación, la ausencia, en cada uno de los comportamientos a que las acusaciones se refieren como punibles, de determinadas condiciones que serían precisas para ello, tanto en el caso de la venta del inmueble sito en DIRECCION001 como en el de la constitución de una hipoteca sobre alguno de los bienes de los acusados.

TERCERO.-Hipoteca constituida sobre la finca nº NUM019 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000, propiedad de Pelayo. Hemos de acudir a la copia simple de la escritura obrante a los folios 376 y ss. de las actuaciones para comprobar cuáles fueron en realidad las circunstancias de la constitución del referido gravamen, toda vez que, pese a lo sostenido en los escritos de acusación, no fue otorgada en realidad por el dueño de la finca, sino por otra persona, lo cual ha de tener decisiva importancia para la valoración jurídico-penal que nos corresponde hacer del mismo. Así, puede apreciarse en el documento público que el 11 de julio de 2011 Jacobo, en representación de Pelayo (y de los hermanos de éste, Elvira, Inmaculada y Luis), valiéndose de un poder general otorgado en su favor ante el notario don Emilio García Peña el 30 de mayo de 2001, fue el que otorgó dicha escritura pública, de reconocimiento de deuda por parte del primero y constitución de hipoteca en garantía de la misma.

Con ello cobra sentido lo que al respecto declara en el juicio el titular de dicha finca, cuando afirma no saber nada ni del reconocimiento de deuda, ni de de la carga constituida sobre el inmueble, pese a gravarlo a favor de sus hermanos. Asevera que 'lo haría su padre, con unos poderes', que es lo que efectivamente se desprende del texto del instrumento público obrante en los autos. Ninguna prueba ha sido practicada en el procedimiento que permita confirmar que su progenitor consultara al acusado para realizar la operación, ni, desde luego, que hubiera dado su aquiescencia a la misma.

Con independencia de los efectos que, en la esfera obligacional, pueda lícitamente desencadenar la constitución de un derecho real de garantía sobre un inmueble propiedad de otra persona por parte de quien, como el Sr. Jacobo, presentó en la notaría para conseguirlo un poder con facultades representativas por parte del titular que el fedatario público estimó (tal como reza en el folio 376 vuelto de las actuaciones) ' suficientes para los actos objeto del presente instrumento público', hemos de preguntarnos si también bastan, por sí solas, para persuadirnos de que el acusado llegara a conocer y asumir como propia dicha operación hasta el punto de hacerle responsable penal de las consecuencias que pudiera haber tenido para dificultar o impedir la eficacia de un procedimiento de apremio de previsible iniciación en dicho momento, cuestión a la que debemos dar una respuesta negativa.

Además, el día de la constitución de dicha hipoteca y del reconocimiento de deuda que garantiza, aun no había sido presentada siquiera la demanda civil contra el propietario de la finca, el ahora acusado, conforme a la fecha del sello que aparece en la primera página de su copia (folio 198), '12 ABR 2012', sin que haya habido prueba en el juicio de que, más allá de lo manifestado por quien, al fin y al cabo, era parte interesada, como el Sr. Jose Pedro, pudiera estar en el ánimo del Sr. Rafael esperar que, en lugar de dirigirse acciones, bien cambiarias, ante la falta de abono de los pagarés, bien de reclamación de cantidad, contra la compañía mercantil 'Refrigerados Lácteos, S.A.', fuere a ser el destinatario de la reclamación directa por parte de la representación de 'Formatgería Granja Rinya S.L.', por lo que nos cabe la duda de que, aun en el caso de haber realizado por sí mismo los negocios jurídicos pudiera haber actuado con el dolo tendencial, exigido por el tipo, de hacerlo en perjuicio de los acreedores.

En cualquier caso, lo que resulta clave es que la acreditación de que el compromiso personal del representado con las acciones realizadas en su nombre por el representante exige, en la esfera penal, algo más que la existencia formal de un poder cuyas facultades ha podido ejercitar el apoderado sin la previa autorización expresa para la concreta operación o siquiera conocimiento del poderdante. Si en el ámbito jurídico-privado lo realizado en estas condiciones por el mandatario exigiría un expreso mandato, pues se requiere, según el artículo 1713 del Código Civil, entre otros negocios jurídicos para hipotecar, no puede bastar un 'poder' cuyos exactos términos no describe la escritura otorgada el once de julio de 2011 para atribuir la autoría penal de la operación a una persona que lo niega, cuando no ha sido practicada prueba alguna en este juicio que disuada de ello y se cuenta con una escritura pública que demuestra que no concurrió personalmente al acto jurídico.

Bien podría haberse convocado a quien efectivamente intervino de forma personal en el de constitución de la hipoteca, Jacobo, cuya declaración al respecto pudiera ser esclarecedora, pero ninguna de las partes lo ha requerido, ni siquiera en la fase de instrucción.

En estas condiciones, ha de primar el principio de responsabilidad personal, por los actos propios, pues, en principio, solo puede considerarse autores del delito a quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento, conforme al artículo 28 del Código Penal. No cabe deducir del empleo de un poder otorgado diez años antes, el 30 de mayo de 2001, el uso del apoderado a modo de persona interpuesta en la comisión de un alzamiento de bienes, dado que las relaciones comerciales entre las dos empresas son muy posteriores y no se ha articulado ningún elemento probatorio que permita, con la seguridad exigible en la jurisdicción criminal, concluir que el apoderado actuara inducido por el acusado, cuando, de la propia redacción de la escritura, más parece deducirse que fue el Sr. Jacobo quien controlaba la totalidad de las operaciones en ella descritas.

Para acreditar la condición de partícipe del acusado en la acción de quien, por sí y ante sí, hipotecó su finca, previa la realización de un reconocimiento de deuda en su nombre, resultaría preciso algo más que la mera utilización de dicho poder de representación en su nombre, lo que hace innecesario, ante la falta de prueba de la autoría penal por parte de Pelayo, el examen de la concurrencia de cualquiera otro de los elementos caracterizadores del delito tipificado en el artículo 257 del Código en lo que respecta a dicho encausado, sin perjuicio de las aseveraciones que, respecto a la insuficiente constatación de alguno de ellos hemos efectuado en el anterior fundamento jurídico de esta resolución, que también conducían a una exclusión del alzamiento de bienes denunciado, abstracción hecha de las responsabilidades civiles subsistentes.

Venta por parte de Rafael y Candelaria a Ambrosio en escritura otorgada ante notario el 12 de abril de 2012 de un inmueble sito en el DIRECCION001 (Málaga), finca nº NUM017 del Registro de la Propiedad de dicha localidaD. La mera existencia de una compraventa no puede, por sí sola, constituir la base de la comisión del delito tipificado en el artículo 257 del Código Penal, puesto que la jurisprudencia que hemos glosado en párrafos anteriores bien claramente afirma que la garantía del acreedor que representa el patrimonio presente y futuro del deudor de acuerdo con el art. 1911 del Código Civil no puede interpretarse como la obligación del deudor de inmovilizar su patrimonio a la espera de la acción ejecutiva del acreedor, sino que lo esencial es que lo mantenga.

Así lo viene entendiendo también la jurisprudencia menor, de la que puede citarse como exponente la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 23 de julio de 2001 (ROJ: SAP SE 3638/2001), según la cual el acto de ' alzamiento' no se identífica, sin embargo, con la simple disposición de un activo patrimonial. La existencia de deudas no congela la capacidad de contratación del deudor ni le impide vender bienes, máxime si, con ello, además, satisface otras deudas. Por ello, el simple dato de que una persona que tiene determinadas deudas realice algún tipo de negocio jurídico que les afecte, sólo presentaría indicios de delito de alzamiento si tal negocio supusiera, en primer lugar, la sustracción de un activo patrimonial a la ya señalada responsabilidad patrimonial universal y que, además, se hubiera realizado precisamente con el ánimo especifico de perjudicar a sus acreedores, lo que constituye un elemento subjetivo del tipo que, como todos los de esta especie, tiene que quedar de manifiesto a través de los datos externos disponibles.

En este caso ha sido practicada prueba que pone de manifiesto, por un lado, que la transacción no fue simulada, uno de los modos de comisión del alzamiento de bienes, toda vez que, no solo fue otorgada escritura pública, el 12 de abril de 2012, antes de que según copia de la 'diligencia de notificación y emplazamiento' que obra a folio 316 de los autos, llegara a conocimiento del acusado la interposición de la demanda de responsabilidad de administradores contra él, sino que las efectivas circunstancias del negocio jurídico han sido reveladas por la declaración, en el plenario, de quien adquirió el inmueble.

El testimonio del Sr. Ambrosio ha sido tildado de falso por la acusación, que de forma expresa pide la deducción de testimonio por dicho motivo, pero lo cierto es que no solo no contamos con la vehemente seguridad al respecto que justificaría dicha expedición de particulares, sino que lo manifestado por el testigo está en consonancia con la prueba restante, toda vez que vuelve a aparecer en su relato, con una intervención protagonista, el Sr. Jacobo, a cuyo hijo afirma conocer. No es inverosímil que, como indica, comprara el testigo 'un estudio' después de haber visto un número de teléfono en el mismo, que resultó ser el que le puso en contacto con el padre del acusado, con quien llevó a cabo el trato, independientemente de que en la elevación a público del mismo interviniesen, como no puede ser de otra forma, quienes figuraban como titulares del inmueble, los dos acusados, que ya por entonces estaban divorciados, si atendemos a la fecha de la sentencia aportada al inicio de la vista.

Un control completo de la transacción de nuevo por parte de persona distinta de los acusados está patente en la narración de quien admite que no hubo, en realidad, pese a lo que señala la escritura (folio 349 vuelto de las actuaciones), entrega del precio con anterioridad al otorgamiento, sino un pago aplazado anual, en tres entregas, salvo por diez mil euros que habría abonado el día de la escritura, en cualquier caso al padre, que hacía las labores de intermediario.

Incluso la profesión a que dice dedicarse (feriante), cuadraría con la fórmula escogida, habida cuenta de la estacionalidad de sus ingresos y hasta la informalidad propia de los obtenidos de la misma. Nuevamente hubiera sido preciso, para desvirtuar la credibilidad del testigo, la declaración del ausente Jacobo, pero, como ya hemos puesto de relieve, no ha sido recabado su testimonio ni siquiera en las fases incipientes de este procedimiento.

Entretanto, concuerda, al menos en cuanto a cierta lógica interna, con lo que ha declarado la Sra. Candelaria, que, ya divorciada, fue recibiendo dinero según dice de la familia de su ex marido, no tanto en concepto de precio por el piso como de manutención de la hija habida del matrimonio, conforme al convenio regulador del divorcio, una copia del cual ha sido facilitado por la defensa, lo cual, a su vez, excluiría la posibilidad de apreciar en ello un acto de insolvencia punible, puesto que no puede predicarse de quien, habiendo obtenido efectivo de la enajenación de parte de su patrimonio, lo destina al pago a otros acreedores, entre los cuales es bien prioritaria la atención de los alimentos debidos a un menor de edaD. Recordemos que el Tribunal Supremo tiene declarado (por ejemplo en la Sentencia de 15 de noviembre de 2016, ROJ: STS 4993/2016, de la que está tomada la cita) que si el dinero obtenido -como consecuencia de la venta de activos- se destina al pago de otras deudas vencidas y exigibles, aunque sea burlando las referidas reglas de preferencia, tampoco cabe penalizar ese tipo de operaciones.

En el peor de los casos, la prueba practicada no permite alcanzar de forma diáfana la convicción de que dicha compraventa persiguiera distraer el efectivo resultante de la misma del cumplimiento de las obligaciones para con sus acreedores de los acusados, de modo que hemos de aplicar lo que constituye un principio básico de nuestro proceso penal, hasta el punto de que llega a constituir un mandato al tribunal sentenciador, un axioma en virtud del cual, si, tras la valoración crítica de toda la prueba practicada, de cargo y de descargo no llegue a la certeza'más allá de toda duda razonable' sobre la implicación en el hecho enjuiciado de la persona concernida, debe absolver (así lo recuerda, entre otras muchas, la Sentencia de la Sala de lo Penal de 31 de octubre de 2014, ROJ STS 4645/2014), conclusión a la que nos vemos obligados en virtud de las consideraciones anteriormente efectuadas.

CUARTO.-Las costas procesales han de ser declaradas de oficio, conforme a los artículos 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la medida en que recae sentencia absolutoria.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemos a Pelayo, Rafael y Candelaria de los delitos de estafa e insolvencia punible de que se les acusa, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de ley previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de precepto constitucional, a preparar dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.