Sentencia Penal Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 174/2019 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIA
SEVILLA
-Sección Primera-
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143P20150091395
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 174/2019
Autos de: Procedimiento Abreviado 243/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE SEVILLA
Negociado: AM
Apelante: Pedro Enrique
Procurador: JOSE MARIA CARRASCO GIL
Abogado: MARIA JOSE JIMENEZ DIAZ
S E N T E N C I A
14 / 2019
Iltmos. Sres Magistrados
Dña. María Auxiliadora ECHÁVARRI GARCÍA
Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado número 243/2016 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo
Penal número 07 de los de Sevilla por delito de robo con fuerza en casa habitada contra Pedro Enrique ,
con Documento Nacional de Identidad número NUM000 y Aurelio , con Documento Nacional de Identidad
número NUM001 , cuyos demás datos identificativos constan en autos; siendo parte apelada el Ministerio
Fiscal, pendiente en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Pedro Enrique contra la
sentencia número 211/18 de 27 de junio , dictada por el Juzgado referenciado.

Antecedentes

Primero .- La Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal número 07 de los de Sevilla dictó el día 27 de junio de 2018 sentencia número 211 de las de su registro anual en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice: ' Probado y así se declara que el día 9 de julio de 2015 sobre las 13:00 horas, los acusados Aurelio y Pedro Enrique , ya identificados, puestos de común acuerdo, se dirigieron a la vivienda propiedad de Bruno , sita en la CALLE000 número NUM002 de DIRECCION000 , con la intención de acceder a su interior y apropiarse de cosas de valor; a tal fin, llamaron al timbre para asegurarse de que no había nadie en la vivienda y al no recibir respuesta, accedieron a la zona posterior del inmueble saltando una valla y comenzaron a forzar las rejas de acceso a la vivienda que se encontraban cerradas, primero la del salón y después la del dormitorio de matrimonio, siendo observados desde el interior de la vivienda por la menor Luisa , que contaba con 14 años de edad y que se encontraba en su interior.

Ambos acusados, tras estar un rato intentando sin éxito arrancar alguna de las rejas de seguridad de la vivienda, se marcharon del lugar.' A dicho resultando correspondió el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Pedro Enrique y a Aurelio como autores de un delito INTENTADO de ROBO con fuerza en casa habitada, ya definido, a la pena, para cada uno de ellos, de un año y un mes de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.' Segundo .- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Pedro Enrique con fecha 07 de septiembre de 2018. Admitido el recurso a trámite y conferidos los preceptivos traslados e impugnado el recurso por el Fiscal en escrito de fecha 02 de octubre de 2018, se elevaron los autos a esta Audiencia con fecha 21 de diciembre de 2018.

Formado el rollo con fecha 14 de enero de 2019, se señaló el día 18 de octubre para la votación y fallo, quedando visto para sentencia con dicha fecha, que es la de la entrega de los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente.

Tercero .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael DÍAZ ROCA, el cual expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados que recoge la sentencia recurrida tal como han quedado transcritos.

Fundamentos

PRIMERO .- El motivo del recurso se centra en la supuesta infracción de la presunción de inocencia por no haberse practicado prueba de cargo para el dictado de sentencia condenatoria y error en la valoración probatoria.

La presunción de inocencia está reconocida en el artículo 24.2 de la Constitución Española y es aplicable en nuestro ordenamiento, incluso con rango supraconstitucional por mor de los artículos 10.2 y 96.1 de la misma, en virtud de los artículos 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 ; 6 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 ; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2007 y Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio. Ofrece un aspecto poliédrico. Así: a).- Estructuralmente es de modo primario una garantía constitucional y derivativamente un derecho fundamental. Como tal derecho presenta una naturaleza reaccional o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino el de la parte contraria para ser desvirtuado. Se trata, así, de una rotunda e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

b).- Funcionalmente opera de una doble manera: 1).- Primariamente como una presunción necesaria y constitutivamente iuris tantum , pues una presunción iuris et de iure haría imposible el proceso y, al tener éste carácter necesario respecto del Derecho material, el entero Derecho Penal. Ello implica la necesidad de actividad probatoria para poder destruir la presunción y dictar condena.

2).- Derivativamente es una regla de juicio, pues implica que si no hay actividad probatoria lícita sólo se puede absolver. Conecta aquí con un principio diferente, el principio in dubio pro reo , que establece una regla imperativa para el caso de duda del Tribunal.

La presunción implica, por tanto, el derecho a no ser condenado sin verdaderas pruebas de cargo sin tachas invalidantes y bastantes. El acusado entra en la sala de juicio como inocente y sólo puede salir de la misma como culpable si su condición primaria es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas válidamente practicadas aportadas que acrediten más allá de toda duda razonable los hechos del proceso y la culpabilidad respecto de los mismos por las acusaciones.

Todo ello implica una serie de requisitos para poder pronunciar condena en sentencia ( SSTC 31/1981 de 28 de julio ; 174/1985 de 17 de diciembre ; 109/1986 de 24 de septiembre ; 63/1993 de 01 de marzo ; 173/1997 de 14 de octubre ; 68/1998 de 30 de marzo ; 81/1998 de 02 de abril ; 189/1998 de 29 de septiembre ; 220/1998 de 17 de diciembre ; 111/1999 de 14 de junio ; 33/2000 de 14 de febrero ; 126/2000 de 16 de mayo ; 171/2000 de 26 de junio ; 123/2001 de 04 de junio ; 180/2002 de 14 de octubre o 108/2009 de 11 de mayo ; entre otras).

Tales requisitos consisten en: a).- Se deben expresar qué pruebas conducen a establecer el factum que conlleva la declaración de responsabilidad criminal.

b).- Debe de tratarse de actos de prueba verdaderos y reales.

c).- Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles referidas a pruebas preconstituidas o procedentes de diligencias de la fase sumarial.

d).- Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. La valoración ha de tener coherencia lógica interna.

e).- La prueba debe referirse tanto a los elementos del delito de carácter objetivo como subjetivo, en cuanto sean determinantes de la culpabilidad. Como expresan SSTC 273/1993 de 27 de septiembre ; 87/2001 de 02 de abril u 8/2006 de 16 de enero , el derecho a la presunción de inocencia no tolera en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure. La necesidad de prueba de los elementos subjetivos y la dificultad intrínseca de dicha prueba dada su naturaleza justifican la admisión de la prueba indiciaria, necesaria para la acreditación de tales elementos en un número significativamente alto de ocasiones. Así, SSTS 110/2018 de 08 de marzo o 384/2016 de 05 de mayo o SSTC 133/2014 de 24 de julio o 263/2005 de 24 de octubre , entre muchas, declaran la legitimidad y la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la particular necesidad de prueba de esos elementos subjetivos, no sin dejar de advertir el especial cuidado que ha de emplearse a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo.

f).- La resolución debe estar motivada, es decir, el proceso por el que el Tribunal llega al convencimiento de la factura de los hechos y de la responsabilidad del acusado debe explicitarse de forma suficiente en la sentencia, lo que es un derivado igualmente del derecho a la defensa.

En suma, supone este derecho la práctica de prueba verdadera, que el Tribunal procederá a valorar conforme a su conciencia debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de una acción típica, antijurídica y penada por la Ley y que pueda ser atribuido o reprochado, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes tratado y en lógica consecuencia con la doctrina anterior, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos. A saber: que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Finalmente, que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba. Es decir, que la prueba fue existente, suficiente y racionalmente valorada.



SEGUNDO .- Aplicando la doctrina anterior a la prueba concreta cuya suficiencia se impugna, hemos de decir que no podemos aceptar la argumentación de la parte cuando nos encontramos ante un hecho prácticamente flagrante. Como dicen SSTS de 24 de febrero de 1998 ; 197/2003 de 10 de febrero ; 980/2004 de 22 de julio o 1031/2010 de 25 de noviembre ; la flagrancia, en su acepción técnico-jurídica, significa que el delito se ha cometido de forma pública y ante testigos. Encierra, por tanto, en sí la prueba de su realización. La percepción sensorial directa del delito que supone implica que la flagrancia se ve, se observa, no se demuestra, como todo aquello que es evidente y aparece vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria. Es tal la potencia acreditatoria de la flagrancia delictiva y de su virtualidad extintiva de la presunción de inocencia que hasta las necesidades de motivación de la prueba están disminuidas, como recuerdan SSTS 1538/2005 de 28 de diciembre o 146/2007 de 28 de febrero ), respecto de alguien sorprendido in flagranti delicto .

Como argumenta la sentencia impugnada el acusado y su compañero intentaron entrar en la vivienda propiedad de Bruno violentando las rejas de acceso a las ventanas tras saltar la valla perimetral y fueron observados en todo momento por la testigo, a la sazón de catorce años de edad; persona ya con suficiente madurez para reconocer a otros a los que ve un tiempo relevante en unas circunstancias donde es frecuente que se fije la memoria en el hecho de forma indeleble. La joven llamó por su teléfono a su madre y, siguiendo sus indicaciones, salió por una puerta desde la que no podían verla los autores hasta la casa de un vecino desde la que se avisó a la Policía.

La testigo ha reconocido fotográficamente, en rueda y en el acto de la vista a los autores con toda contundencia y seguridad y ello es prueba privilegiada. Además, da una serie de datos, tales que los piercing faciales del acusado, que han quedado corroborados por otros testigos periféricos, pese a que el acusado no los lleve en el actualidad Por otro lado, es patente la debilidad de su coartada, pues, salvo un testigo vinculado y con interés en el caso, es incapaz de dar un dato objetivo de que en esas fechas se encontrara en DIRECCION001 con su familia. Por otro lado, llama la atención que al folio 66, en su declaración sumarial más cercana a los hechos, no dijera absolutamente una palabra de que estaba en localidad distinta a la de los hechos. Ello sin contar que se puede llegar en muy poco tiempo desde DIRECCION001 a DIRECCION000 , estando ambas localidades comunicadas por autovía y a distancia de noventa y cuatro kilómetros.

Finalmente, no podemos aceptar la tacha de la defensa acerca de los componentes de la rueda de reconocimiento, ya que no se manifestó reparo alguno en ese momento y así consta al folio 58 de los autos. Tampoco existe dato de ninguna especie para poder afirmar que el reconocimiento fotográfico previo estuviera inducido por el hecho de que se mostraran a la testigo distintos perfiles de la red Facebook y no sólo provenientes de álbumes; práctica que los usos sociales imponen cada día más.

Por ello, debe rechazarse el motivo al ser la prueba bastante para el pronunciamiento de condena efectuado.



TERCERO . - El segundo motivo de recurso, prácticamente con los mismos motivos que el anterior, es el de error en la valoración probatoria.

Respecto al error en la valoración de la prueba, es constante e inexceptuada doctrina legal la que establece que cuando la cuestión planteada en vía de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo ' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que forman parte del ejercicio de lo más esencial de la función jurisdiccional, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio; tal cuestión sólo puede abordarse desde los principios de inmediación, contradicción y oralidad, que sólo adquieren plena efectividad en el juicio oral, momento esencial de todo el proceso, que se desarrolla ante el juez de instancia y, de ahí, la singular autoridad de la que goza su apreciación de las pruebas practicadas. Ello porque sólo 'el juez del juicio' puede apreciar sin interferencias y de modo primario y espontáneo las pruebas del proceso e intervenir y dirigir de forma directa esa actividad probatoria, posibilidad de la que carece el juez de Apelación, aún contando con la extremada digitalización de la Administración de Justicia.

En consecuencia, el uso del juez a quo de esas facultades, que son plenamente compatibles con la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, no puede ser corregido sin más por la valoración distinta que el Tribunal ad quem hubiera o no podido hacer; sino que la revisión en apelación de tales probanzas sólo puede llevarse a cabo por motivos tasados. Así: a).- Que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y sin necesidad de que la motivación sea extenuante, exhaustiva o prolija, bastando una motivación escueta si el asunto es claro, por ejemplo los casos de flagrancia o evidencia, o así lo permite la índole del asunto.

b).- Cuando esa valoración haya infringido el principio de presunción de inocencia por no existir soporte probatorio o por ser éste insuficiente ( actore non probante, reus absolvitur ).

c).- Cuando el examen ponderado y cuidadoso de las actuaciones revele un error manifiesto y claro del juzgador 'a quo' de tal entidad y obviedad que requiera de una forma objetiva una modificación de aquello que se acredita en la sentencia sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. Esto es, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que se sujeta la actividad probatoria sólo permiten que se corrija la misma cuando de la actividad probatoria resulten conclusiones ilógicas, arbitraria o contrarias a las reglas de la sana crítica; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o se haya desvirtuado la prueba por la practicada en segunda instancia en las contadas ocasiones en que ello es posible.

Ello dejando aparte las especiales cautelas en caso de sentencias absolutorias o reforma peyorativa, imposibles de corregir en cuanto al fondo en segunda instancia, pues dan lugar a la nulidad y a la repetición de la sentencia, con o sin repetición del juicio.

Ya hemos visto que no existe infracción de la presunción de inocencia en la sentencia impugnada y la motivación de la misma es integral, desarrollada y completa. Asímismo, hemos examinado que no existe la menor inconsecuencia lógica en el razonamiento condenatorio ni resulta éste contrario a las reglas del sentido común o de la experiencia y hemos comentado al prueba practicada en el miso sentido que lo hace la Iltma.

Sra. Magistrada a quo .

En consecuencia, tratándose de apreciación de pruebas personales efectuada con impecable corrección, ni se puede ni se tiene motivo alguno para no validar la sentencia que, inmotivada e infructuosamente, se trata de impugnar en apelación.



CUARTO .- Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no cabe posibilidad de casación contra la presente.



QUINTO . - No procede imposición de costas según el criterio actualmente vigente en esta Sala.



SEXTO .- Asímismo, conforme a los artículos 792.5 LECrim y 7.1 b) de la Ley 4/2015 de 27 de abril , la presente deberá notificarse, sin pie de recurso, al perjudicado en el domicilio que consta en autos.

Vistos los preceptos legales citados, así como los artículos 790 a 792 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Enrique contra la sentencia número 211/18 de 27 de junio dictada por el Juzgado de lo Penal número 07 de los de Sevilla en Procedimiento Abreviado número 243/2016, confirmando la misma en todos sus extremos.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

COMUNÍQUESE la presente, sin pie de recurso, a Bruno en el domicilio que consta en autos.

Así por esta nuestra sentencia, extendida en catorce pliegos de papel de la Administración de Justicia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.