Sentencia Penal Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 77/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar, 10-3ª planta - CP/PK: 48001
TEL. : 94-4016663 FAX : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-18/007994
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2018/0007994
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 77/2018 - X
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PUBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko
9 zk.ko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 591/2018
Contra / Noren aurka : Bartolomé
Procurador/a / Prokuradorea : VERONICA VAZQUEZ FONTAO
Abogado/a / Abokatua : ANA ISABELA FERNANDEZ VINAGRE
SENTENCIA N.º 14/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ
MAGISTRADA Dña MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
MAGISTRADA Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 14 de febrero de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa
de Procedimiento Abreviado núm. 591 del año 2018, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de los
de Bilbao por delito contra la salud pública , Rollo de Sala núm. 77/18, Bartolomé , nacido el NUM001
/1995, en Guinea Bissau, hijo de Feliciano y Josefina , con Reseña Policial núm. NUM002 , cuya situación
patrimonial no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora
Dña. Verónica Vázquez Fontao y bajo la dirección letrada de Dña. Ana Isabel Fernández Vinagre, habiendo
sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Judith Arcellares, siendo Ponente el
Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368. 1 y 2 , 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de 2 años, que se sustituirá por la expulsión del territorio español por un periodo de 5 años y multa de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, pago de las costas y comiso de la droga.



SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en idéntico tramite se elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido y únicamente y como alternativa introdujo la referencia a que no se sustituya la prisión por la expulsión del territorio nacional.

HECHOS PROBADOS Sobre las 17.00 horas del día 12 de abril de 2018 una persona no determinada cuando se encontraba en la c/Labayru de la Villa de Bilbao hizo entrega a Miriam de un envoltorio conteniendo 0,285 gramos de heroína con una riqueza media del 6,4% a cambio de 20 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial documentada y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que 'la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( STC 124/2001, de 4 de junio , , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5) Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre " ...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En este caso el acusado Bartolomé ha negado los hechos por cuanto ni siquiera ha admitido que ese día 12 de abril de 2018, a las 17.00 horas hubiese estado en la calle Labayru de Bilbao.

Por el contrario, los agentes de la Policía Municipal de Bilbao núm. NUM003 y NUM004 vinieron a ratificarse en el atestado policial y declararon que estaban en la calle Labayru en un coche camuflado a unos 5 o 7 metros de donde se realizó la operación y vieron al acusado en una actitud sospechosa hasta que se juntó con una chica bajita y de unos 50 años y él se sacó un objeto de la boca y la chica le dio 20 euros, siendo una transacción clara; el agente núm. NUM003 siguió a la compradora, a la que identificaron, la cual les entregó un envoltorio y les facilitó el teléfono de contacto al que había llamado; el vendedor llevaba un chándal azul y tenía el pelo rasurado por detrás y por los lados con una cresta amarilla por el centro y cuando le detuvieron le identificaron, manifestando el agente núm. NUM004 que él, por el contrario, siguió al vendedor pero le perdió de vista al llegar a la calle García Salazar pero luego le detuvieron el día 15 -tres días mas tarde según dicho agente- y le identificaron.

Asimismo depuso el agente num. NUM005 que manifestó que le detuvieron al acusado por un delito contra la salud pública y al coincidir su descripción con la persona que habían visto sus compañeros realizar también un delito del mismo tipo le dieron aviso a sus compañeros que le identificaron.

Por su parte, el agente núm. NUM006 que acompañó al agente num. NUM003 para identificar a la compradora y ocuparle el envoltorio que había comprado declaró que la compradora les manifestó que acababa de comprar la heroína, que era para su consumo, a un chico de color.

Por ultimo, de la pericial documentada analítica de drogas consistente en el informe pericial obrante a los folios 31 y siguiente de las actuaciones emitido por el Técnico Farmacéutico de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia num. 156 se concluye que la sustancia intervenida era 0,285 gr. de heroína con una riqueza media del 6,4 %, de lo cual resulta que la cantidad de heroína pura intervenida fue de 0,064 gramos (64 miligramos) que supera la dosis mínima psicoactiva fijada en 0,00066 gramos (0,66 miligramos).

Sin embargo, a pesar de la identificación del acusado realizada por los agentes policiales, no podemos considerar con certeza que el identificado sea el acusado por cuanto existen factores que determinan la falta de fiabilidad de dicho reconocimiento y que hacen referencia, en primer termino, al tiempo que medió desde los hechos hasta la identificación, que según el agente num. NUM004 fue de tres días, cuando según el folio 2 del atestado policial la misma se produjo el 15 de mayo de 2018 -mas de un mes más tarde-, lo cual no garantiza que el identificado fuese el acusado.

En segundo termino, existe un factor personal relativo a la descripción de la persona que ven los agentes policiales realizar la transacción a quien señalan entre otros aspectos como una persona con chándal de color azul y con el pelo rapado por los laterales y parte de atrás y una cresta de color amarillo -según el folio 1 del atestado de color rojizo- que no es posible contrastar con la persona que es detenida el 15 de mayo de 2018, según el atestado NUM007 , por cuanto no se ha incorporado ni siquiera una copia de dicho atestado que permitiera efectuar tal contraste.

En tercer termino, habiendo hecho referencia el agente num. NUM003 a que la compradora de la sustancia les facilitó el número de teléfono con el que habría contactado con el vendedor, no existe tampoco constancia, por falta de aportación de una copia del atestado num. NUM007 , si la persona detenida el día 15 de mayo de 2018 portaba teléfono y si su numero era coincidente con el facilitado por la compradora de la sustancia En cuarto término, se ignora en que condiciones se efectuó por los agentes policiales el reconocimiento de la persona que fue detenida el día 15 de mayo de 2018.

En consecuencia, aunque podemos considerar acreditados los hechos relatitos a la existencia de una transacción de drogas por dinero, sin embargo, existen serias dudas de que el acusado sea la persona que realizó la transacción, no pudiendo declarar su culpabilidad y considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica de escasa entidad en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368 párrafos I y II y 377 del Código penal por cuanto se ha acreditado la entrega de un envoltorio de heroína conteniendo 0,285 gramos de heroína con una riqueza del 6,4% a una compradora de la sustancia a cambio de 20 euros, resultando que la cantidad de heroína pura intervenida fue de 0,064 gramos (64 miligramos) que supera la dosis mínima psicoactiva fijada en 0,00066 gramos (0,66 miligramos).

No obstante, por la falta de fiabilidad de la identificación efectuada por los agentes policiales, no se ha acreditado la autoría de dicho hecho delictivo por parte del acusado, debiendo por consiguiente absolver al mismo del delito por el que venia siendo acusado.



TERCERO.- Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que siendo absuelto el acusado procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Bartolomé de un delito contra la salud publica de escasa entidad en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud del que venia siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubiesen adoptado contra el acusado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y de lo Penal el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el plazo de los 10 días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante escrito que se presentará ante esta Audiencia con exposición ordenada de alegaciones sobre quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día dieciocho de febrero de dos mil diecinueve, de lo que yo el Secretario certifico.