Sentencia Penal Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 84/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 6ª
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta
Tfno.: 94-4016667
Fax: 94-4016995
N.I.G.: 48.04,1-17/008910
ROLLO PENAL: 84/18
Delito: Contra los derechos de los Trabajadores
Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 4 Bilbao
Procedimiento: Abreviado 637/2017
Contra: Luis Alberto y Feliciano
Procurador/a Sr/a.: Mardones Cubillo
Abogado/a Sr/a.: Gutiérrez Vallejo
SENTENCIA N.º: 14/2019
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
En la Villa de Bilbao, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa
84/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 637/2017 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, en la
que figuran como acusados Luis Alberto y Feliciano , cuyas circunstancias personales constan en autos,
representado por el/la Procurador/a Sr/a. Mardones Cubillo y defendido por el/la Letrado/a Sr/ a. Gutiérrez
Vallejo, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Jefatura Superior de Policía del País Vasco, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao el Procedimiento Abreviado 638/2017; antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 19 de febrero de 2018, se ha celebrado el juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Luis Alberto y Feliciano , a quienes considera autores penalmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el artículo 311-2º b) y c), con aplicación igualmente del artículo 56.1-2 º y 30 y 61, todos ellos del código Penal ; delito del que son penalmente responsables en concepto de autores los dos acusados, a quienes corresponde imponer la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación para el desempeño del cargo de administrador, miembro del órgano de administración o representante de sociedades mercantiles, y multa de nueve meses con una cuota diaria de 20 euros, con abono de las costas procesales.



TERCERO.- Por la defensa de los dos acusados se solicita la libre absolución.

HECHOS PROBADOS Los acusados Luis Alberto y Feliciano , naturales de la República Popular China y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, eran, con fecha 23 de marzo de 2017 administradores solidarios de las sociedades MODAS XIKELAI S.L. y PARTY XIKELAI S.L., dedicadas ambas, entre otras actividades, al comercio al por mayor y al por menor e importación y exportación de toda clase de artículos.

En esa fecha, la segunda de las sociedades se encontraba inactiva, proyectando ambos acusados la apertura al público el fin de semana inmediato de un local comercial sito en la calle Lehendakari Agirre 99 de la localidad de Basauri que iba a constituir el centro de trabajo objeto de la actividad empresarial de la mencionada PARTY XIKELAI S.L..

Sobre las 14:00 horas de ese día se encontraban en el mencionado local trabajando para los dos acusados, realizando diferentes actividades propias del acondicionamiento y puesta en marcha del local con vistas a su inminente apertura, dieciséis trabajadores. Seis de dichas personas ( Enrique , Florian , Hermenegildo , Otilia , Inocencio y Pura ) estaban dadas de alta en la Seguridad Social como trabajadores de MODAS XIKELAI S.L.. Otras diez personas ( Jorge , Teresa , Olegario , Pio , Sabino , Severino , Urbano , Brigida , Carina y Catalina ), no estaban dadas de alta ni en MODAS XIKELAI S.L. ni en PARTY XIKELAI S.L..

Todas estas personas fueron identificadas en el local en el transcurso de una visita de inspección efectuada a esa hora por una Subinspectora de Trabajo auxiliada por miembros de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Policía Nacional.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de los dos acusados ha planteado con el carácter de cuestiones previas varias alegaciones de muy diversa naturaleza.

Se insiste, en primer lugar, en la petición de suspensión de la vista oral por incomparecencia de testigos, cuestión ya resuelta, en primer lugar, por la providencia dictada por esta misma Sala con fecha 15 de febrero de 2018 con base en la posibilidad, en todo caso, de celebración del juicio y, en segundo lugar, con la decisión de continuar hasta la finalización de éste adoptada, con la protesta convenientemente reflejada en acta, una vez concluida la celebración de la prueba, al no estimar necesaria la comparecencia de la integridad de los testigos propuestos para formar la convicción de la Sala. Es de notar, por otro lado, que gran parte de los testigos incomparecientes se encontraban en situación de ignorado paradero, por lo que difícilmente podía accederse a la petición formulada en su integridad.

La segunda de las peticiones se refiere a la solicitud de comunicación a la defensa de la identidad de la persona que acude al juicio oral en la condición de testigo protegido con la que ha intervenido en el procedimiento. Esta cuestión ya ha sido resuelta por la Sala con denegación toda vez que se constata la extemporaneidad en la petición con arreglo a lo que dispone el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre , de protección a testigos y peritos en causas criminales. Entiende la Sala, no obstante, que se trata de una cuestión carente de cualquier contenido, toda vez que en el interrogatorio se demuestra que la defensa conoce perfectamente la identidad, las circunstancias y el motivo de intervención en el procedimiento de la persona que declara.

La defensa pretende hacer valer en este trámite igualmente, en tercer lugar, el transcurso en la instrucción judicial de un plazo superior al legalmente establecido. Se refiere la letrada al simple transcurso de tiempo entre el auto de incoación y el auto en el que se acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado, del 9 de junio de 2017, al 25 de mayo de 2018. Es cierto que se aprecia el transcurso de un plazo mayor que el de los seis meses que se establece en el artículo 324 LECrim .

para la práctica de ''las diligencias de instrucción', pero no es menos cierto que mucho antes de que dictara dicho auto ya había dejado de practicarse diligencia alguna. En concreto, se aprecia un vacío significativo en la instrucción desde la recepción de documentación procedente del Registro Mercantil, con fecha 9 de agosto de 2017, hasta el 2 de marzo de 2018 en que se reciben Diligencias Ampliatorias que dan lugar al desglose y separación procedimental para seguir otro procedimiento contra los dos acusados por presuntos delitos contra la hacienda pública y de blanqueo de capitales, hasta que finalmente se dicta la resolución indicada de impulso procesal. No existen, por ello, diligencias de instrucción relevantes a los efectos de este enjuicia miento que se hayan practicado transcurrido el plazo legal. Y, después de dictada la resolución que abría el camino de la fase Intermedia, lo único que se hizo fue recepcionar una ampliación del atestado por parte de la fuerza policial actuante y una documentación recibida de la Inspección de Trabajo que el Ministerio Fiscal había solicitado por otrosí. No se trata, en definitiva, de diligencias de instrucción, sino de simple adición de documentos permitida por la normativa procesal, del mismo modo que se ha incorporado a las actuaciones el conjunto de documentos aportado por la defensa al inicio de la vista oral.

La cuarta y última de las alegaciones tiene que ver con una cuestión de mayor calado. La defensa plantea la existencia de tres resoluciones de la jurisdicción social que podrían conducir, en caso de condena, a un supuesto de vulneración del principio non bis in ídem. Sin embargo también refiere a lo largo del debate del juicio oral otras perspectivas desde las que abordar el análisis de estas resoluciones como la de la incidencia de las consideraciones y pronunciamientos que en ellas encontramos en la valoración de la prueba que ha sido practicada. Se trata, desde luego, de una cuestión de un alcance mayor que el propio de las que ordinariamente se tratan en este apartado reservado a las cuestiones previas por lo que se desplaza su análisis al espacio propio de la apreciación probatoria.



SEGUNDO.- Según establece, por ejemplo, la STC 185/2014, de 6 de noviembre : 'La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' ( SSTC 141/2 006 , de 8 de mayo, FJ 3; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2).

El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autor/a y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria' (STC 107/19831 de 29 de noviembre, FJ 2)'.

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS 850/2016, de 10 de noviembre , 'En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de tos derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarlos o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva. 77 Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada'.



TERCERO.- Se formula acusación por un delito contra los derechos de los trabajadores en la modalidad prevista en el apartado segundo del artículo 311 del Código Penal referida al incumplimiento de la obligación de comunicar el alta en el régimen de la Seguridad Social correspondiente o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo. El tipo legal requiere que este incumplimiento afecte a un número concreto de trabajadores que varía dependiendo de las características de la empresa o centro de trabajo. El Ministerio Fiscal afirma que en el supuesto enjuiciado se cumplen estos requisitos, negándolo la defensa.

En la indagación de las circunstancias de contratación laboral en las empresas y centros involucrados en el supuesto objeto del presente procedimiento resulta pertinente aclarar varias situaciones que, en general, pueden estimarse como no controvertidas ni debatidas, encontrándose en gran medida documentadas en las actuaciones.

1. No lo es, en primer lugar, que en la fecha de los hechos, el día 23 de marzo de 2017, los dos acusados eran administradores solidarios de dos sociedades, ambas dedicadas, entre otras actividades que figuraban en su objeto social, al comercio al por mayor y al por menor e importación y exportación de toda clase de artículos.

Se trata de las sociedades mercantiles MODAS XIKELAI S.L. y PARTY XIKELAI S.L.. En esa fecha la primera se encontraba dedicada a la explotación de un local comercial abierto al público, con CIF 895654976 y CNAE 4641, referente al comercio al por mayor de textiles, situado en un lugar próximo al Centro Comercial Bilbondo, una nave en el Polígono Artunduaga, nº 10 de Basauri.

También en esa misma fecha de la intervención policial que dio origen a las presentes actuaciones, la segunda de las sociedades PARTY XIKELAI, no estaba dada de alta para el ejercicio de actividad comercial, encontrándose por ello inactiva a efectos administrativos. Y también en esa fecha, los dos acusados se encontraban culminando el proyecto de apertura de un nuevo local comercial sito en la calle Lehendakari Agirre n° 99 de Basauri que iba a constituir el centro de trabajo y actividad empresarial de esta última sociedad.

La gestión del alta se hizo con posterioridad y con efectos del día 25 de marzo de 2017, asignándosele el CNAE 4641, referente al comercio al por mayor de textiles, prendas de vestir, peletería, calzado y artículos de cuero. Encontramos la Declaración Censal de Alta al folio 93 del Rollo de Sala.

2. La actividad en torno a este local comercial de próxima apertura fue objeto de vigilancia en las fechas inmediatamente anteriores por parte de miembros del Cuerpo Nacional de Policía dedicados a la investigación de actuaciones Irregulares en relación con contrataciones laborales y cumplimiento de las obligaciones en materia de Seguridad Social y extranjería. Se recabaron indicios e informaciones que sugerían la posibilidad de que en la nave de la calle Lehendakari Agirre estuvieran trabajando ciudadanos extranjeros en situación de estancia irregular y sin contrato laboral.

Por este motivo, el mencionado 23 de marzo de 2017, aproximadamente sobre las 14:00 horas, miembros de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de dicho cuerpo policial, acompañados de una Subinspectora de Trabajo, procedieron a efectuar una inspección en el local, en el curso de la cual identificaron a dos grupos de personas.

Declaran en el juicio oral los agentes con número profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , y la Subinspectora Sra. Loreto corroborando todo lo que consta en la documentación aportada a las actuaciones, tanto en el atestado como en el expediente administrativo incoado por la autoridad laboral.

En primer lugar, identificaron a quienes manifestaron ser trabajadores de MODAS XIKELAI, concretamente cuatro trabajadores de nacionalidad china ( Enrique , Florian , Hermenegildo , y Otilia ) otro de Nepal ( Inocencio ) y una sexta trabajadora procedente de Republica Dominicana ( Pura ). Tanto al folio 454 de las actuaciones como al folio 36 del Rollo de Sala, consta que, en la fecha de la inspección, había dos trabajadores más de alta de nacionalidad china ( Efrain y Indalecio ). Son los ocho trabajadores pertenecientes a la empresa mencionada que refiere el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones finales y también en vía de Informe.

En segundo lugar, según consta igualmente en el atestado, se identificó a un grupo de diez personas que no estaban dados de alta en Seguridad Social ni en PARTY XIKELAI ni tampoco en MODAS XIKELAI: seis personas de nacionalidad china ( Jorge , Teresa , Olegario , Pio , Sabino y Severino ), dos de nacionalidad colombiana ( Urbano y Brigida ) y otras dos de nacionalidad nicaragüense ( Carina y Catalina ).

Obviamente, todas estas personas fueron identificadas por estimarse que se encontraban en el local desempeñando una actividad laboral.

En el local también se encontraban los dos acusados que fueron igualmente identificados.

3. Como consecuencia de la visita, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia (el resumen más ilustrativo de la actuación administrativa lo encontramos a los folios 425 y 426 de las actuaciones) Incoó tres expedientes sancionatorios, a través de sendas Actas de Infracción que referimos brevemente con la referencia de sus cinco últimas cifras.

El Acta NUM004 (folio 429 y ss.) se refiere a infracción en materia de extranjería por ocupar a un trabajador que no había obtenido con anterioridad autorización de trabajo por cuenta ajena. Según fue comprobado, el identificado Jorge disponía de una autorización para trabajar por cuenta propia, pero no disponía del permiso para trabajar por cuenta ajena.

El Acta NUM005 (folio 435 y ss.) también se refiere a infracción en materia de extranjería y afectaba a las dos personas originarias de Nicaragua, Carina y Catalina .

Finalmente, el Acta NUM006 (folio 442 y ss.) se levantó, según leemos al folio 426 vuelto, por comunicar el alta de seis trabajadores fuera de plazo.

Ahondando en el objeto de este último expediente, la Inspección de Trabajo constató que el 25 de marzo de 2017 PARTY XIKELAI tramitó el alta de seis de las personas identificadas, todos los restantes exceptuando las tres afectadas por los otros dos expedientes sancionatorios y también Severino , que fue dado de alta de oficio al no comunicar el alta la empresa, la cual, excepto en lo que se refiere a esta última persona, dio así cumplimiento al requerimiento efectuado en este sentido, sí bien parece que en un primer momento se hizo figurar el mismo 25 de marzo como fecha real de inicio cuando se le Indicó que debía ser el día 23 de marzo, día de la visita.

A los folios 453 de las actuaciones y 37 del Rollo de Sala encontramos la constatación de todo lo indicado con la aportación de la relación de trabajadores de PARTY XIKELAI.



CUARTO. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 148 d) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad social de Bizkaia formuló tantas demandas de oficio ante los Juzgados de lo Social como actas de infracción fueron levantadas como consecuencia de la visita de inspección, solicitando la declaración de que la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, en cada uno de los tres casos objeto de los expedientes sancionatorios, era de naturaleza laboral.

Se encuentran en los autos las correspondientes resoluciones que relacionamos correlativamente. La sentencia de 26 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao (folio 432) desestimó la demanda presentada por la Inspección contra PARTY XIKELAI en relación con Jorge ; declarando que la relación objeto de la actuación inspectora no era de naturaleza laboral. La sentencia de 9 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Social n° 4 de Bilbao (folio 439) llegó a la conclusión contraria en relación con Carina y Catalina . Y la sentencia de 3 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao (folio 2015 y ss. del Rollo de Sala), declaró en relación con las siete personas restantes que tampoco era de naturaleza laboral la relación objeto de la correspondiente actuación inspectora.

La defensa reitera a lo largo del debate del juicio oral lo que ya ha sido anunciado como contenido de una cuestión previa y hasta tal punto deposita su plena confianza en el éxito de su alegación que hace de la misma único motivo de rechazo de la imputación formulada por la acusación pública en el trámite procesal de informe posterior a las conclusiones finales. Si en la jurisdicción laboral se han examinado los supuestos de las diez personas que no estarían dadas de alta en la Seguridad Social y tan solo en dos de ellos se concluye en la existencia de relación laboral, es evidente, se dice, que no concurren los porcentajes que exigen los tipos penales.

El artículo 3.2 del Texto Refundido de la Ley Sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 2 de agosto, dispone que 'en los supuestos en que las Infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de Iniciar o proseguir actuaciones'.

La Administración tiene, pues, la obligación de evaluar la gravedad de la infracción detectada por si la misma pudiera ser constitutiva aparentemente de delito, comunicándolo así al órgano judicial o al Ministerio Fiscal y tiene también la obligación de paralizar el expediente administrativo cuando tenga conocimiento de que se está sustanciando por los mismos hechos un procedimiento penal.

Puede resultar discutible si debió o no suspenderse cualquier actuación administrativa sancionadora en aplicación de este precepto, si el supuesto objeto de los expedientes sancionadores era el mismo que el que corresponde al enjuiciamiento penal. Lo que sí es evidente es que forzosamente tuvo que tenerse conocimiento de que tras la intervención policial y la identificación de todos los afectados por los miembros del Cuerpo Nacional de Policía vendría el oportuno atestado cursado al Juzgado de Guardia.

Sin entrar en esta cuestión a fondo, en este y en otros muchos supuestos de confluencia de la actuación jurisdicción penal con la administrativa, no es en absoluto infrecuente que en algún momento de la tramitación del procedimiento penal se tenga conocimiento de la imposición de la pertinente sanción administrativa, incluso llegándose en algunos procedimientos a disponerse del resultado de su impugnación en sede jurisdiccional social o contencioso- administrativa.

Pueden parecer estas interferencias muestra de un funcionamiento defectuoso del sistema, en la medida en la que apuntan a una cierta arbitrariedad o inseguridad jurídica. Sin embargo, no puede discutirse y es cuestión pacífica en nuestro ordenamiento el criterio que dictamina la preferencia absoluta del orden jurisdiccional penal, preferencia que impide otorgar relevancia alguna a la pretensión de la defensa, por muy comprensible que sea ésta.

Lo que se postula por la defensa es, en realidad, un efecto vinculante de lo establecido en las dos sentencias que desestiman la demanda presentada por la Inspección Provincial de Trabajo en lo relativo a la inexistencia de relación laboral, efecto vinculante que vendría a constituir una suerte de cosa juzgada y que en modo alguno resulta admisible en el supuesto del que nos ocupamos. La prevalencia que hemos señalado juega no solo frente a cualquier actuación administrativa sino también a cualquier resolución judicial recaída en torno a la misma.

El número 3 del mencionado artículo 3 LISOS establece que 'de no haberse estimado la existencia de Ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, la Administración continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados'.

A la inversa la cuestión resulta igualmente incontrovertible, pero en sentido opuesto, pues la valoración de los hechos en sede administrativa o incluso en los pertinentes procedimientos judiciales en la jurisdicción social o contencioso-administrativa no son vinculantes para los órganos de la jurisdicción penal, aunque, lógicamente, todas las consideraciones y análisis efectuados con anterioridad puedan y deban ser incorporados al procedimiento penal y analizados en el mismo. Una condena penal es posible aunque, como en este caso, los órganos de la jurisdicción social bien no aprecien infracción o bien lleguen a conclusiones distintas de las contempladas en el propio tipo penal.

Cerramos esta cuestión con la invocación, por todas, de la reciente STS 511/2018, de 26 de octubre que, en orden a la determinación de la eficacia en sede jurisdicción penal de las sentencias dictadas por otros órganos jurisdiccionales, establece que 'la doctrina de esta Sala tiene establecido que el pronunciamiento de un Tribunal no puede venir vinculado por el contenido de las sentencias dictadas en otro orden jurlsdiccional' y también que 'a diferencia de otras ramas del derecho, en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o una prejudicialidad que imponga partir de lo que ya se ha sentenciado en otro proceso anterior, esta eficacia no resulta aplicable en el ámbito penal, con la sola excepción de las cuestiones prejudiciales a las que hacen referencia los artículos 3 y ss. de la LECRIM '.

Se refuerza todo lo anterior si atendemos a la naturaleza del procedimiento seguido ante la jurisdicción social, un simple mecanismo preventivo para obtener una sentencia declarativa en relación con la naturaleza laboral de la relación jurídica que solo exige acompañar la copia del expediente administrativo, en un procedimiento judicial ajeno por completo a las circunstancias procesales y de fondo propias de la jurisdicción penal. Pero es que, además, los efectos de la sentencia están definidos y tasados en el propio precepto: 'la sentencia firme se comunicará a la autoridad laboral y vinculará en los extremos en ella resueltos a la autoridad laboral y a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa ante los que se impugne el acta de infracción o de liquidación'; no, evidentemente, a la jurisdicción penal.



QUINTO.- Podemos y debemos, pues, entrar a valorar la prueba que ha sido practicada en el juicio oral, en relación con la documentación que obra en el expediente.

La Sala comparte la valoración que efectúa el Ministerio Fiscal. La prueba es suficiente para afirmar que las personas que fueron identificadas en el local del número 99 de la calle Lehendakari Agirre de Basauri se encontraban trabajando para los dos acusados, venciendo así la presunción de inocencia que les asiste.

Estaban, en concreto, participando en las tareas de acondicionamiento y preparación para la apertura al público del nuevo establecimiento que iba a ser explotado por PARTY XIKELAI S.L..

Los acusados sostienen en el juicio oral que las personas que fueron identificadas y que no estaban dadas de alta en la Seguridad Social, bien habían venido a pedir trabajo, bien se encontraban en la nave de visita en el caso de los trabajadores de MODAS XIKELAI.

Tal y como explica en el juicio oral la subinspectora actuante, no fue eso lo primero que le dijeron en el momento en el que llegó y se dirigió a ellos como responsables. Aparece con reiteración en los diversos informes obrantes en las actuaciones, que los dos hermanos manifestaron que se encontraban acondicionando el local para su próxima apertura. En concreto, varios de los trabajadores que se encontraban efectuando esas labores ya estaban dados de alta en otra sociedad suya denominada MODAS XIKELAI, y respecto del resto los acusados manifestaron que dado que el centro de trabajo no estaba todavía abierto al público, que abrían el fin de semana, por lo que no existía ninguna obligación. Al ponérseles de manifiesto la obviedad de la obligatoriedad del alta con comunicación del inicio de la prestación de servicios con independencia de esta circunstancia, los acusados manifestaron que quienes no eran empleados de MODAS XIKELAI eran amistades que estaban de visita.

Sabemos que las manifestaciones efectuadas en ese momento ante la funcionaria actuante no pueden ser tomadas en contra de los dos acusados como si fueran una confesión. Sin embargo, las afirmaciones que efectúa la testigo en el juicio oral, en plena consonancia con las que aparecen en el expediente, guardan todas ellas coherencia y concuerdan plenamente, como veremos a continuación, con otras manifestaciones en el juicio oral de otros testigos con participación en los hechos.

Señala la Sra. Loreto en la vista oral que personada en compañía de la dotación policial en la nave de Basauri vio un montón de cajas y palés en el exterior y también en el interior, que estaban acondicionando el local para su apertura, que se entrevistó con los dos hermanos con el resultado indicado nada más llegar, que era todo muy evidente, que estaba claro que estaban trabajando y así lo reconocieron los administradores, que nada más llegar dejaron de hacer lo que estaban haciendo y que la policía los reunió y los identificó tomando los datos de todos. Afirma también que hubo quien colaboró y quien no colaboró, subrayando en concreto que no lo hicieron las personas de la misma nacionalidad que los dos acusados, observando una pauta conocida según su experiencia.

La testigo también se pronuncia sobre la circunstancia de la presencia de trabajadores de MODAS XIKELAI. En principio, dice, tenían que estar de alta en la misma sociedad donde prestaban servicios pero luego se comprobó que eran los mismos socios y la misma actividad, por lo que se dio por buena el alta en la mencionada sociedad no apreciándose infracción por ello, afirmando que había 'Identidad sustancial' entre las empresas. Confirma las circunstancias del alta posterior de los trabajadores. El alta se efectuó en PARTY XIKELAI porque a esta empresa correspondía el centro de trabajo.

Concuerda la explicación sobre la Indicación de los acusados en relación con lo que hacían las personas que fueron identificadas con lo que cabe esperar de quien se ve sorprendido en las circunstancias que se relatan. La referencia a una simple visita resulta, con toda evidencia, la que cabía esperar en una rápida improvisación. Tan es así que la segunda de las explicaciones, la referencia a personas que supuestamente estaban en demanda de trabajo, no aparece hasta el juicio oral.

De cualquier modo, no puede ser objeto de discusión que es perfectamente perceptible a ojos de cualquier persona de conocimiento medio la actividad a la que se dedica un conjunto de personas que se encuentran en el interior de un local y que, a modo de foto fija, se ven sorprendidas por quienes en un momento determinado entran por sorpresa, mucho más si se trata de quienes entran precisamente a determinar y establecer lo que se encuentra haciendo esa pluralidad de personas del interior. Es por ello que no solo las manifestaciones de la subinspectora sino también las de los agentes de policía que intervinieron y que han declarado en el juicio oral constituyen un segundo elemento de prueba determinante en el esclarecimiento de los hechos.

La declaración en el juicio oral de los cuatro agentes a los que nos hemos referido desmiente cualquier hipótesis alternativa a la de la acusación. Todos los identificados se encontraban en la nave trabajando en distintas labores, fundamentalmente desembalando el abundante material que allí se encontraba y colocando la mercancía en los estantes. La declaración de los agentes núms. NUM001 , NUM002 y NUM003 es perfectamente comprensible, sencilla y fiable en cuanto a lo transmitido: se estaba preparando el local para su inminente apertura y lo que hacían los identificados era precisamente lo último que faltaba, la colocación de los productos y las mercancías recibidas en las baldas.

El tercer dato al que atender viene de la mano de las declaraciones de parte de quienes se encontraban en el local y fueron identificadas.

La testigo protegida NUM007 llevaba varios trabajando para los dos acusados. Estaba el día de la inspección, donde acudió porque le llevaron del otro centro para limpiar, colocar las cosas, y diversas actuaciones para acondicionar el local para su apertura. Esos días trabajaban indistintamente en un sitio o en otro, también llevando cosas de un lado a otro, aunque solo de alta en MODAS XIKELAI. Conocía a quienes estaban allí, que estaban trabajando, igual que ella. Todo el mundo estaba trabajando, nadie estaba pidiendo trabajo, cuando la policía entró la encontró con una caja en la mano. Estaba allí desde las diez de la mañana, como todos.

La testigo Sra. Brigida indica que llegó a las diez de la mañana porque ese era su horario, también había ido a la misma hora los días anteriores en los que se dedicaba a lo mismo, si bien aclara la testigo que los días inmediatamente anteriores la actividad era más intensa y se quedaban en el local hasta muy tarde. Se dedicaba fundamentalmente a organizar la mercancía que iba llegando, desembalando los palés.

Le dieron de alta después de que llegó la inspección. Estuvo trabajando hasta las primeras semanas de abril, la despidieron porque un día se fue a su hora.

La testigo Sra. Carina manifiesta que acudió a una oferta de trabajo, que les dijo que no tenía papeles pero que a pesar de ello le dieron trabajo, y también que antes de que acudiera la policía había estado acudiendo a trabajar a la nave desde el mes de febrero. Cuando entró se dedicó más a tareas de limpieza, luego a montar estanterías y luego participó en la descarga de todas las mercancías. El resto de personas, todas las que comparecen en la vista oral estaban trabajando cuando llegó la policía dedicadas a las mismas tareas que ella.

La testigo Sra. Catalina efectúa manifestaciones similares a las anteriores. Trabajaba para los acusados desde principios de marzo. Entraba a las diez de la mañana a la nave de Lehendakari Agirre que era su centro de trabajo, efectuando labores similares a las señaladas por las otras testigos: tirar cartones, descargar camiones cuando llegaba la mercancía, arreglar la mercancía, etc. Llega a manifestar esta testigo que los acusados le habían dicho que si llegaba alguien les dijera que no trabajaba allí. El resto de personas que se encontraban allí cuando llegó la policía también estaba trabajando.

La Sala concede plena verosimilitud a este conjunto de declaraciones que son plenamente coincidentes con las de la subinspectora y los agentes de policía pero que, además, y sobre todo, son absolutamente lógicas y razonables en todos los detalles que aportan, en la misma proporción que la inverosimilitud de las explicaciones de los acusados.

Era jueves y los acusados proyectaban la apertura en el fin de semana de un local que según todas las informaciones apuntan era de importantes dimensiones. A la fecha de la inspección PARTY XIKELAI no habla tramitado el alta de ningún trabajador cuando es evidente que la apertura inmediata requería de innumerables trabajos y preparativos de diversa naturaleza de los que dan cuenta las testigos. Pudiera ser que transitoriamente y de modo puntual echaran una mano los trabajadores de la otra sociedad de los hermanos, pero es evidente que concuerda plenamente con toda esa actividad previa la actuación continuada de un número mucho más elevado de personas como el que se detectó el día de la inspección. Carece de cualquier veracidad la explicación de que se encontraban a esas alturas seleccionando trabajadores, algo que no casa en absoluto con lo que los funcionarios afirman que se encontraron allí. Todo apunta, pues, a que en esas tareas previas se emplearon trabajadores sin el cumplimiento de las obligaciones laborales y sin que sea ninguna excusa, lógicamente, el hecho de que no se hubiera producido la apertura al público.

No es ocioso tampoco poner de manifiesto la escasa fiabilidad que ofrecen los testigos que han declarado otra cosa en el juicio oral, tal y como pone de relieve el Ministerio Fiscal. Los testigos Hermenegildo y Sabino , por ejemplo, indican que fueron allí simplemente de visita, y respectivamente que acudieron a las diez y a las doce de la mañana, siendo absolutamente anómalo que allí permanecieran sin ningún otro motivo hasta las dos de la tarde cuando se produjo la entrada policial. Es evidente que ninguno de estos testigos ofrece nada relevante que oponer a la sólida presentación de los hechos que surge de las manifestaciones de los componentes de la dotación policial, la subinspectora y las trabajadoras que han sido señaladas. Carece igualmente de credibilidad la declaración del testigo Sr. Urbano que se limita a indicar que él no estuvo allí ese día cuando consta su plena identificación por la fuerza policial con todos sus datos personales de filiación.

Ninguna de las resoluciones de la jurisdicción social que hemos relacionado contiene alguna apreciación susceptible de afectar a esta valoración. En particular, las dos resoluciones en que la defensa pretende apoyarse para descartar la naturaleza laboral de la relación se limitan a precisar la naturaleza de la presunción de certeza de la que gozan las actas de la Inspección, entendiendo que no se cuenta con elementos descriptivos suficientes para acoger las conclusiones que se establecen y atendiendo a su vez a las manifestaciones de quienes fueron identificados . No se practica otra prueba en estos procedimientos. Es muy ilustrativo para comprender lo que precedió a estos pronunciamientos, por ejemplo, la valoración que se efectúa en la última de las resoluciones indicadas en relación con la testigo Sra. Brigida , que en el procedimiento incoado que afectaba a las siete personas señaladas en la tercera de la actas, se ve identificada en la sentencia como la 'única que sostiene que se encontraba trabajando sin ser dada de alta', prueba que es valorada en el sentido de que 'tales manifestaciones no son corroboradas por el resto de las declaraciones y sus afirmaciones solo vienen condicionadas por la intervención de la inspección de trabajo, sin que se pueda sostener la existencia de una relación laboral por la simple afirmación de la persona, sin datos periféricos y objetivos que lo corroboren y que no consta en el acta de inspección'. El procedimiento penal es de mucho mayor alcance, entran dentro de su objeto muchos más datos y, sobre todo, se cuenta con más testigos y de mayor calado. La práctica de la prueba en unidad de acto escuchando todas estas manifestaciones nos lleva, sin ningún temor a incurrir en error, al relato de hechos que hemos establecido.

Resta tan solo añadir, a pesar de que sobre esto no se ha suscitado ningún debate, que la participación de los dos acusados ha de ser determinada al mismo rango. Eran los administradores de derecho y también de hecho de las dos sociedades, así lo asumen en el juicio oral, las testigos que hemos escuchado en cuanto a su relación con ellos afirman que les dirigían órdenes Indistintamente los dos hermanos y encontramos en el procedimiento documentación de naturaleza laboral de la que se desprende también indistintamente su participación en la gestión de MODAS XIKELAI y PARTY XIKELAI.



SEXTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 311-2º del Código Penal , del que son autores penalmente responsables los dos acusados Luis Alberto y Feliciano .

Se cumple el supuesto contemplado en la letra b) del ordinal mencionado , que exige que la no comunicación del alta a la Seguridad Social se refiera al menos al cincuenta por ciento de los trabajadores en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez y menos de cien trabajadores.

La empresa a la que hemos de atender era PARTY XIKELAI. Se trataba del lugar en el que estaba proyectado su centro de trabajo, en el que luego se dio de alta censal y donde regularizó el alta de los trabajadores. Los dieciséis trabajadores señalados estaban trabajando para esta empresa y ninguno de ellos estaba regularizado en cuanto al alta pertinente. Aun en el supuesto de que por mor de esa identidad sustancial de que habla la subinspectora (y que llevó a la no apreciación de infracción en este supuesto) se estimara que no existía esa falta de comunicación en relación con los trabajadores de MODAS XIKELAI, restaría un número de diez trabajadores no dados de alta.

El Ministerio Fiscal también se refiere a la posibilidad de contabilizar, como supuesto más favorable a los acusados, a los dos trabajadores que estaban dados de alta en MODAS XIKELAI que no se encontraban en la nave y que, por tanto, no fueron identificados. La Sala entiende que esta hipótesis no es pertinente, toda vez que no consta que se tratara de trabajadores empleados por los dos acusados en el centro de PARTY XIKELAI, pero aun en esta hipótesis, tal y como señala el Ministerio público, seguiríamos contando con diez trabajadores no dados de alta frente a ocho que sí lo estaban en la primera de las sociedades.

Se cumplen, pues, los porcentajes a los que tanta referencia se ha hecho en el debate del juicio oral.

Tan solo resta señalar que todas las trabajadoras que han declarado con detalle en el juicio oral en cuanto a su ocupación laboral a las que se ha concedido plena verosimilitud se refieren a que tanto ellas como el conjunto de personas identificadas venían ya los días anteriores dedicándose a las mismas labores.

No se aprecian razones para sobrepasar el mínimo legal en la extensión de la pena de prisión, En cuanto a la multa, se acepta la extensión del Ministerio Fiscal que sobrepasa ligeramente el mínimo atendiendo al hecho de que PARTY XIKELAI no había tramitado ninguna alta en la Seguridad Social; y se acoge la cuota diaria que se pide que excede sensiblemente el mínimo legal atendiendo a la actividad empresarial a la que se dedicaban los dos hermanos, con un local abierto al público y otro con la apertura en ciernes.

En relación con las penas accesorias se imponen las solicitadas por el Ministerio Fiscal, debiendo subrayarse la relación estrecha que exige el artículo 56 CP con el delito cometido del cargo desempeñado por los dos acusados.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición a los dos acusados de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Alberto y a Feliciano , como autores penalmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de PRISIÓN DE SEIS MESES, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e Inhabilitación especial para el desempeño del cargo de administrador, miembro del órgano de administración o representante de sociedades mercantiles, en ambos casos durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE VEINTE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con imposición a ambos por igual de las costas del procedimiento.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.