Sentencia Penal Nº 14/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2019 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000014/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
En Zaragoza, a 27 de febrero del 2019.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 7/2019, por un delito contra la salud pública y un delito de tenencia
ilícita de armas, interpuesto por Raimundo , en prisión provisional desde el 29 de diciembre de 2017, insolvente,
representado por el Procurador de los Tribunales D. José Andrés Isiegas Gerner y dirigido por el Letrado D. José
Javier Sesé Martínez, contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2018 por la Sección Sexta de la
Audiencia Provincial de Zaragoza, en procedimiento abreviado nº 51/2018, siendo parte recurrida el Ministerio
Fiscal.
Es Ponente, según el orden establecido por la Sala, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Zubiri de Salinas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Sexta, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su procedimiento abreviado nº 51/2018, con fecha 3 de diciembre de 2018 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: " HECHOS PROBADOS: Son hechos probados, y así se declaran, que sobre las 22:15 horas del día 28 de diciembre de 2017, el acusado Raimundo circulaba con el vehículo matrícula ....KKN cuando fue parado por agentes de la Guardia Civil en un control instalado junto al peaje sito a la altura del kilómetro 41,500, procediendo los mismos a registrar dicho vehículo y hallando en su interior una pistola, bajo la bancada del asiento trasero, así como, sobre el mismo asiento, una mochila que contenía diez cartuchos, en un bolsillo de la misma, y tres bolsas con sustancias que, tras ser analizadas, resultaron ser paracetamol, en cantidad de 990,77 gramos, cafeína, en cantidad de 998 gramos, y cocaína, en cantidad e 1.002,68 gramos y pureza del 86,62%. El propósito del acusado era destinar esta última sustancia a la distribución entre terceros adquirentes, siendo 39.024,12 € el valor que habría tenido en el mercado ilícito.

La pistola ocupada era originariamente detonadora pero había sido modificada para disparar munición, siendo de la marca 'Retay Barón', con nº 29279 y calibre de '9 mm P.A. Knall', encontrándose en perfecto estado de funcionamiento. Y en cuanto a los cartuchos hallados, eran nueve de 7,65 mm y otro de 9 mm, encontrándose todos ellos en buen estado." Y su parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLO CONDENAMOS a Raimundo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta mil euros (40.000 €), y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga, el arma y el vehículo intervenidos, dándoles el destino legal que corresponda.".



SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado, se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, en cuyo suplico solicitaba la íntegra revocación de la Sentencia acordando la libre absolución de Raimundo de ambos delitos, con todos los pronunciamientos favorables.

Conferido traslado, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 7/2019 y se nombró Ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el día 20 de febrero de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos, añadiendo: que el lugar en que el acusado fue parado por agentes de la Guardia Civil está situado en la autopista AP-2, dentro del partido judicial de Zaragoza.

Fundamentos

PRIMERO.- Enunciado de los motivos del recurso La representación del acusado Raimundo interpone recurso de apelación contra la sentencia que le condena, como autor de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 y 369.1 del CP, en cantidad de notoria importancia, a la pena de seis años y un día de prisión, accesoria y multa, y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión e inhabilitación, además de al pago de costas.

El recurso se funda en los siguientes motivos: i. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causaren indefensión, si se hubiera efectuado la oportuna reclamación de subsanación ( art. 846 bis c, motivo a)) y solicitud de la declaración de la nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia ( Art. 790. 2 LECrim).

ii. Infracción del precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena ( art. 846 bis c, motivo b) de la ley procesal).

iii. Vulneración del derecho de presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la pena impuesta (art. 846 bis c, motivo e)).



SEGUNDO.- Examen del primer motivo de apelación El primer motivo del recurso se enuncia en la forma expuesta, y en su desarrollo la parte recurrente indica que al inicio del juicio oral estaba pendiente de resolver el Recurso de Apelación que se interpuso por esa postulación contra el Auto de apertura de Juicio Oral y la solicitud de práctica de diligencias previas que fueron denegadas; todo ello bajo los siguientes antecedentes que fueron expuestos en dicho acto: Con fecha 30.04.2018 se dictó por el Juzgado Instrucción 9 (DP. 2738/2018) Auto por el que se decretó 1º/ LA APERTURA DE JUICIO ORAL (f 166 y 167), siendo interpuesto contra el mismo el 06.05.2018 RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN (F 171 a 178, especialmente F. 173); teniéndose por interpuesto el mismo en virtud de Providencia de fecha 16.05.2018. Si bien en fecha 24.05.2018 se dicta Auto por el que se desestimó el recurso de reforma (f 193 194), como punto 2º se acordó dar traslado para alegaciones del recurso de apelación; siendo interpuesto en fecha 04.06.2018 (f 208 a 210); teniéndose por interpuesto en virtud de providencia de fecha 07.07.2018 (f 212). A la fecha de los corrientes no consta resuelto dicho Recurso de Apelación.

Pues bien, el examen de las actuaciones muestra que el recurso a que se refiere la parte recurrente no fue interpuesto contra el auto de apertura de juicio oral, que es irrecurrible a tenor de lo dispuesto en el art.

783.3 LECrim. Se interpuso recurso contra el auto de continuación del trámite de las diligencias conforme al procedimiento abreviado. Este auto, de 30 de abril de 2018, había sido recurrido en reforma y subsidiario de apelación, y el recurso de reforma fue desestimado por el Juzgado de Instrucción mediante auto de 24 de mayo siguiente, y tras la desestimación de la reforma el juzgado tuvo por interpuesto el de apelación en un solo efecto, acuerdo que adoptó por providencia de 7 de junio de 2018, y no de 7 de julio como afirma la parte recurrente. El recurso de apelación fue resuelto definitivamente por auto de la Audiencia de 25 de junio de 2018 en rollo de apelación 524/2018, que consta en el expediente judicial electrónico.

Lo relevante, en todo caso, para la determinación de la existencia de nulidad por indefensión, es que la parte se haya visto privada del efectivo ejercicio del derecho de defensa o del derecho a que en el juicio oral se practiquen las pruebas pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.



TERCERO.- Acerca del derecho a la práctica de la prueba pertinente para la defensa, el TS ha establecido criterio jurisprudencial reiterado. La STS de 15 de junio de 2009, nº 664/2009, expresa: 'El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim .

Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim . El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, lo cual deberá apreciarse cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos de contenido material para que esta queja pueda prosperar. La prueba denegada u omitida ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.' En este punto hay que considerar lo siguiente: 1) en primer lugar, la prueba pericial relativa a la calidad y pureza de la droga intervenida fue solicitada por el Ministerio Fiscal y también por la defensa, respecto de la ratificación del análisis llevado a cabo por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza, prueba que se realizó ratificando la perito informante el resultado de dicha prueba, y en ese momento procesal no intervino la defensa, por no considerar necesario pedir ninguna aclaración a la perito; 2) la prueba pericial de segunda valoración de la pureza de la sustancia ocupada solamente resulta necesaria cuando existan o se invoquen razones para entender que el análisis inicial se ha efectuado con error, pero en el caso de autos existía una mera alegación de posibilidad de error, sin explicación mínima del motivo de la sospecha, y ante ello no era necesaria la práctica de nueva pericia o contraprueba, dado que el análisis fue realizado por un laboratorio oficial dependiente de la Delegación del Gobierno y por tanto que goza de fiabilidad en cuanto a los resultados obtenidos -vid. STS de 10 de octubre de 2007, nº 813/2007- ; 3) la práctica de prueba dactiloscópica para determinar si en el arma ocupada se encontraban huellas del acusado fue correctamente denegada pues, como afirma la sentencia de primer grado, el ministerio público mantenía la acusación por un delito de tenencia ilícita de armas, que no requiere la acreditación del uso de la misma por parte del imputado; 4) la solicitud de nueva prueba testifical por interrogatorio de funcionarios de policía, que fue formulada por la defensa al comienzo de las sesiones de juicio oral, no podía practicarse ya que los testigos propuestos no se hallaban en ese momento a disposición del tribunal y no se había solicitado con anterioridad su citación para el juicio, y esta actuación de la defensa es contraria a los principios de buena fe y lealtad procesal que han de regir el desarrollo de todo el proceso, art. 11 LOPJ.

Finalmente cabe constatar que no existen dudas razonables de que la droga intervenida al acusado fue la efectivamente analizada por parte del laboratorio dependiente de la Subdelegación del Gobierno, manteniendo de forma correcta la cadena de custodia. Aunque no existe un acta de entrega, en el atestado de la Guardia Civil se recoge -folio 17 del propio atestado, 20 de las diligencias- que la droga aprehendida se remite al Servicio de inspección de farmacia y control de drogas, y en el documento de recepción -folio 74- aparece que se trata de la sustancia intervenida al acusado y esa misma sustancia es analizada -folio 72-, con el resultado que obra en autos y que se recoge en los hechos probados de la sentencia recurrida, es decir, que se trataba de cocaína en cantidad de más de un kilo y pureza del 86,62%.

Como indica la STS de 3 de julio de 2014, nº 544/2014, ' Para que alegatos de esta naturaleza puedan prosperar deben ser aptos para despertar algún tipo de dudas sobre posible contaminación o alteraciones de la sustancia.

No basta con la ausencia de algún documento o una firma o un sello para invalidar la prueba.'.

Por todas las razones expresadas el motivo se desestima.



CUARTO.- Examen del segundo y tercer motivos del recurso.

El segundo motivo de recurso se refiere en su enunciado a la infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, aunque es de señalar que las alegaciones referidas a esta cuestión no coinciden realmente con el enunciado del motivo. Fundamentalmente invoca la representación del acusado el derecho a la presunción de inocencia, afirmando que no han quedado acreditados los hechos imputados a su patrocinado, y que se han vulnerado los artículos 368 apartados 1 y 2 del Código Penal respecto del delito contra la salud pública y el artículo 563 del mismo código respecto del delito de tenencia ilícita de armas, sin expresar las razones por las que considera que estos preceptos han sido infringidos en la sentencia impugnada.

Dado que el tercer motivo incide en los mismos argumentos, y especialmente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, van a ser objeto de examen conjunto.



QUINTO.- La invocación del derecho a la presunción de inocencia se centra, a lo largo de todo el escrito de recurso, en que el acusado no fue realmente tenedor de la cocaína ocupada ni tampoco poseedor de la pistola que fue intervenida en su vehículo, porque una y otra habían sido depositadas en el coche por unos individuos no identificados para que las transportase.

El examen de la posible vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia exige determinar si se ha practicado prueba de cargo, con los requisitos que las leyes procesales establecen, y si esa prueba ha sido valorada de forma razonable por parte del tribunal de instancia.

Consta en autos, y especialmente resulta del examen de la prueba practicada en el juicio oral mediante el visionado y escucha de la grabación efectuada, que en el juicio intervinieron los funcionarios de la Guardia Civil que procedieron a la detención del acusado e intervinieron en su vehículo las sustancias que fueron ocupadas y el arma. De esa prueba, válidamente practicada y con intervención contradictoria de las partes, se desprende sin género de dudas que el acusado llevaba en el coche la cocaína y la pistola apta para disparar que fueron intervenidas.

A partir de ahí, la valoración de la prueba, tanto de la testifical como de la declaración del acusado, corresponde al tribunal de instancia en función de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y esa valoración en conciencia ha sido explicada suficientemente en los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, singularmente en los fundamentos primero y segundo: las razones allí expuestas indican que el tribunal se ha atenido a los hechos que los funcionarios de policía manifestaron y que sucintamente explican como el acusado, al verse sometido a un control de carretera, se mostró nervioso y que en el coche que conducía, del que era único ocupante, fueron intervenidas las sustancias repetidamente indicadas así como la pistola y cartuchos. La explicación que ofrece el acusado en su descargo no resulta creíble y por tanto carece de relevancia exculpatoria.



SEXTO.- No se han vulnerado los preceptos del Código Penal que indica el recurso, sino que se ha hecho una aplicación al caso de los citados tipos penales, mediante una subsunción correcta.

Conforme al art. 368 del CP, ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.

En el caso de autos está acreditada la posesión de la cocaína, con finalidad de facilitar el consumo de terceras personas, y ningún descargo razonable se ha planteado respecto a dicha tenencia.

La Sala de primera instancia ha aplicado el tipo agravado por razón de la notoria importancia, dado el peso y calidad de la droga, y de conformidad con lo prevenido en el art. 369, circunstancia 5ª, del CP.

En cuanto a la tenencia ilícita de armas, el art. 563 del CP sanciona ' La tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas', lo que resulta en el caso de la prueba practicada en la que consta: a) la tenencia del arma en el automóvil del acusado; b) oculta bajo la bancada del asiento posterior; c) que el recurrente era el único ocupante del vehículo, y d) que no ofreció explicación razonable respecto a la presencia del arma en su poder.

SÉPTIMO.- Por las razones expuestas procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo conforme a los arts. 239 y 240 de la LECrim, al no apreciar la Sala concurrencia de temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Raimundo , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, de fecha 3 de diciembre de 2018, dictada en autos de procedimiento abreviado, rollo 51/2018; sentencia que confirmamos.

Segundo. - Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la Lecrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley; y firme que sea la misma, en su caso, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.