Sentencia Penal Nº 14/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1103/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.

SECCIÓN PRIMERA.

ALICANTE.

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta.

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones).

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias).

Fax: 965 169 812.

NIG: 03099-43-2-2017-0006959.

Procedimiento:Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 001103/2019-SB -.

Dimana del Juicio Oral - 000206/2018.

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ORIHUELA.

Instructor JVSM Nº 1 DE ORIHUELA.

Apelantes: MINISTERIO FISCAL (D. Miguel Catalá Alcañiz).

Carolina.

Abogado: ÁNGEL EVARISTO CÁMARA SIMÓN.

Procuradora: M. PAZ DE MIGUEL FERNÁNDEZ.

Apelado: Eulogio.

Abogado: EDUARDO GARCÍA-ONTIVEROS CERDEÑO.

Procurador: CONSTANTINO MANUEL GUTIÉRREZ SARMIENTO.

SENTENCIA Nº 000014/2020.

ILTMAS. SRAS.:

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO.

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRÉS.

DÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ.

En la ciudad de Alicante, a dieciseis de enero de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por las Iltmas. Sras. expresadas al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 122/19, de fecha 21/5/19 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ORIHUELA en el Juicio Oral - 000206/2018, habiendo actuado como parte apelante el MINISTERIO FISCAL (D. Miguel Catalá Alcañiz) y Carolina, representada por la Procuradora Sra. DE MIGUEL FERNÁNDEZ, M. PAZ y dirigida por el Letrado Sr. CÁMARA SIMÓN, ÁNGEL EVARISTO, y como parte apelada Eulogio, representado por el Procurador Sr. GUTIÉRREZ SARMIENTO, CONSTANTINO MANUEL y dirigido por el Letrado Sr. GARCÍA-ONTIVEROS CERDEÑO, EDUARDO.

Antecedentes

Primero.-Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Eulogio, con DNI nº NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 23 de agosto de 2017, sobre las 12:30 horas, se personó, junto con Luis Alberto,en el domicilio de su mujer Carolina, de la que estaba en trámites de separación, sito en un bungalow de la CALLE000, nº NUM001, de la localidad de Catral, con el propósito de retirar del mismo unos efectos personales, y cuando se encontraban en el semisótano de la vivienda se suscitó entre ellos una discusión, (que fue escuchada por el testigo presencial, D. Luis Alberto, que acompañó al acusado a retirar dichos efectos personales), sobre los enseres a recoger, sobre todo por el uniforme de gala del acusado, relacionado con su profesión de policía, y que Carolina no se lo dio. En el curso de dicha discusión,el acusado y la denunciante forcejearon con unas cañas de pescar que tenía Carolina y el acusado quería para sí, cayendo Carolina al suelo, produciéndose una lesión en la pierna derecha,consistente en contusión en pierna derecha, lesión equimótica con signos inflamatorios, que curaron con la primera asistencia facultativa, sin defecto ni deformidad, en 5 días no impeditivos, según Informe de Sanidad, emitido por el Médico Forense adscrito a este Juzgado. No ha quedado acreditado los daños en la puerta del garaje.

Segundo.-El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo absolver y absuelvo a Eulogio del delito de LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR y del delito leve de DAÑOS materiales, de los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Carolina y el MINISTERIO FISCAL (D. Miguel Catalá Alcañiz) el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 7 de octubre de 2019.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-Alegala recurrente, Carolina que, la sentencia de la primera instancia yerra en la valoración probatoria que efectúa, considera insuficiente, falta de racionalidad, apartada de las máximas de la experiencia, la motivación fáctica que contiene y además omite todo razonamiento sobre algunas de las prueba practicadas. Por ello solicita, con anulación de la sentencia recurrida, que se dicte una nueva sentencia en la que se condene a Eulogio por los delitos de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del art 153.1 y 3 CP y leve de daños del art. 263.1 del mismo cuerpo legal. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interesando la condena del absuelto en los términos interesados en su escrito de acusación.

La jueza a quo, entre otros motivos, argumenta, para alcanzar su decisión absolutoria, que resulta imposible la condena de Eulogio por tales delitos, porque de las declaraciones de acusado y testigos no llega al convencimiento de que el día de autos, Eulogio diera una patada en la rodilla de Carolina. En resumen, razona la jueza a quo que, el acusado niega tal agresión, sosteniendo que se produjo un forcejeo entre ambos mientras sujetaban unas cañas de pescar, cayendo la señora Carolina con la rodilla en el suelo, mientras que la denunciante afirma que el acusado le propinó una patada en la rodilla y el testigo presencial, dice que si bien los vio forcejear con las cañas de pescar, se dio la vuelta un momento y cuando volvió a mirar, la denunciante tenía una rodilla en el suelo, pero no presenció que el investigado le propinara ninguna patada.

El apelante entiende que se ha producido un error en la valoración de la prueba, porque la jueza a quo notiene en cuenta la testifical del Policía Local NUM002, ni la documental consistente en la Diligencia de Exposición con que se inicia el atestado que da origen a las presentes actuaciones y que obra al folio 5.

Considera el recurrente que debe otorgarse credibilidad al relato fáctico que la denunciante sostiene, por cuanto queda corroborado: a) por la documental consistente en la Diligencia de Exposición con que se abre el atestado y según la cual:'ha habido un testigo de los hechos que acompañaba al agresor, que éste se ha marchado del lugar y que el testigo si que ha sido filiado marchándose posteriormente, corroborando el testigo además que su amigo, tras haber estado discutiendo con su exmujer le ha dado una patada en la pierna' y b) por la declaración de dicho agente en el plenario en el sentido de que, cuando el día de autos llegó al lugar donde se habían producido presuntamente los hechos, el testigo Luis Alberto ratificó la versión de la víctima.

Sin embargo, no apreciamosel error en la valoración de la prueba que refiere a apelante. La diligencia de Exposición de hechos del folio 5 del atestado, no constituye prueba documental alguna. En ella, el agente NUM002 se limita a hacer constar lo que vio y oyó durante su actuación profesional el día de autos. Es por ello que la prueba a valorar es exclusivamente la de su testimonio. Ahora bien, dicho testimonio es meramente de referencia, por cuanto se limita a relatar lo que oyó decir a otros, concretamente al señor Luis Alberto. Resulta llamativo que al señor Luis Alberto ni siquiera se le tomó declaración en el atestado. Además, no puede olvidarse que es la declaración de los testigos presenciales o directos, emitida con arreglo a las prescripciones legales, esto es, a presencia judicial y de las partes y por tanto sometida a contradicción, que se presta tanto ante el juez de instrucción como en el plenario, la que puede erigirse en prueba de cargo. Y el señor Luis Alberto declaró ante el juez instructor, a presencia del fiscal y de los abogados de ambas partes, que 'cuando se dio la vuelta vio a la denunciante en el suelo con la rodilla clavada y le manifestó que el denunciado le había pegado una patada. Que el declarante no lo vio'. En iguales términos se manifiesta en el acto del juicio. Es por ello que no hay error alguno en la valoración de la prueba que contiene la sentencia combatida.

La doctrina jurisprudencial sobre los simples testigos de referencia, aparece reflejada en las sentencias del Tribunal Constitucional 303/93 y las del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1995 y 17 de febrero de 1996, que sientan con carácter general que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de incomparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral.

Concurriendo esas circunstancias, el testimonio de referencia puede constituir válidamente prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, mientras que en aquellos supuestos en que no concurren esas circunstancias ser una prueba más a valorar por el tribunal junto con las demás que se hayan producido en el juicio oral, pero, por si sola, no ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( s.T.S. 1375/00, 1407/03). No puede rescatarse por la vía indirecta del testigo de referencia o testigo 'de oídas' la declaración incriminatoria en el atestado de quien luego no lo ratifica en presencia judicial, siendo el único dato incriminatorio existente, y ello porque no cabe la figura del testigo de referencia --art. 710 -allí donde está disponible para el Tribunal el autor de la manifestación concernida. ( s.T.S. 25 octubre 2006).

Tampoco pueden ser considerados, a los efectos de fundar el cargo, los testimonios de referencia cuando se encontraban presentes en la vista los propios declarantes. En efecto, la Sala 2ª del TS ha dicho (SS 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre; 6-2-2008, n.º 79/2008) que el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal.

Así los testigos de referencia, Policías, familiares o vecinos, no son medio probatorio válido cuando se trata de suplantar el silencio o negativa del testigo directo y solo faltando el testimonio presencial o directo por causas debidamente acreditadas podrá someterse su declaración sumarial a contradicción, al menos parcial, mediante el testimonio de referencia ( STS 1031/2013, de 12 de diciembre), ya que si bien la declaración del testigo de referencia pude resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho

sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conoce solamente son las afirmaciones de éste (STS 854/2103, de 30 de octubre). Quiere ello decir que la certeza de que el testigo directo hizo ciertas afirmaciones ante el testigo de referencia es lo que, a lo sumo, puede tenerse por completamente veraz de lo declarado por éste. Subsiste, sin embargo, la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar aquel hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, admitidos en el art. 710 LECR, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oye equivaldría a atribuir a aquel todo el crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción ( SS n º 144/14 de 12 de febrero).

En segundo término aduce la apelante que es una máxima de la experiencia que las lesiones que Carolina no se corresponden con el simple desequilibrio y apoyo e la pierna derecha en el suelo por parte de ésta, como sostiene el acusado que sucedieron los hechos. No puede aceptarse tal afirmación porque el recurrente está poniendo en boca del acusado asertos que no hizo. El investigado siempre ha sostenido que mientras el tiraba de las cañas de pescar por un lado, la señora Carolina lo hacía por el otro. Ella las había arrojado previamente al suelo de la rampa existente, según sostienen de forma conteste el acusado y el testigo señor Luis Alberto. El tironeo o forcejeo que se produce entre el acusado que quiere llevarse las cañas y Carolina que quiere impedirlo es lo que hace que en un momento dado ella pierda el equilibrio y clave la rodilla en el suelo. En el acto del juicio la forense fue específicamente interrogada sobre si la lesión que sufrió la denunciante en la rodilla se produjo por una contusión por traumatismo que bien pudo consistir en una patada o en una caida.

Ello bastaría para la desestimación del recurso. Pero, amayor abundamiento, para la revocación de la sentencia absolutoria de la primera instancia, sería necesaria, en primer lugar, la audiencia al afectado, como establece la reciente STC de 6 de junio de 2016, en la que se cita, entre otras, la reciente Sentencia del TEDH de 29.3.2016(Caso Gómez Olmeda contra España) '(...) Es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre FJ 7; 105/2014, de 23 de junio, FFJJ 2 a 4, y 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9).

Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2CE). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013, FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013, FJ 8).

En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales respecto a una condena o agravación penal en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos de la STC 88/2013, hemos subrayado que 'también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' (fundamento jurídico 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre FJ 7; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; o en el ATC 44/2015, de 25 de febrero FJ 2, traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009 (TEDH 2009, 33), caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011 (TEDH 2011, 100), caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011 (TEDH 2011, 106), caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012 (TEDH 2012, 27), caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012 (TEDH 2012, 111), caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 77), caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 78), caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013 (TEDH 2013, 83), caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España, o 29 de marzo de 2016 (TEDH 2016, 10) caso Gómez Olmeda c. España).

Asimismo hemos tenido ocasión de definir negativamente las condiciones de cumplimiento de las exigencias de inmediación y contradicción y de audiencia al acusado cuando se ventilen cuestiones fácticas en segunda instancia. Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo FJ 6; 2/2010, de 11 de enero FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo FJ 4; STEDH caso Gómez Olmeda c. España, 29 de marzo de 2016, §§ 37-39). Esa exigencia de vista no es formal, sino que debe servir de efectivo instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y la garantía de audiencia personal del acusado ( SSTC 105/2014, FJ 4; 191/2014 FJ 5). Al respecto, no obstante, hemos admitido la posibilidad de sostener la condena en segunda instancia en las declaraciones realizadas en el juicio oral, e incluso en instrucción, cuando su reproducción esencial ante el Tribunal ad quem que va a valorarlas compense el déficit de inmediación, en consonancia con la doctrina vertida sobre el supuesto de valoración de las manifestaciones sumariales no reiteradas en el juicio, [ SSTC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5 b) 1); 120/2009, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3, y 105/2014, FJ 3](...)'.

En segundo lugar, el nuevo art. 792.2 de la LECrim (con la modificación operada por la LO 41/2015) establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Es decir, conforme a la nueva regulación el encausado que fuere absuelto en primera instancia (como en nuestro caso) no puede ser condenado en segunda instancia por el motivo de error en la valoración de la prueba. Solamente esa Sentencia absolutoria podría ser anulada, si la acusación así lo solicitara, en caso de que la propia acusación justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En ese caso la solución sería la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para reponer el procedimiento al estado anterior ( art. 792.2 LECRIM).

Aplicando la anterior Doctrina Europea, Constitucional y regulación legal actual, la pretensión principal del recurrente, es decir, la condena de Eulogio, que parece es lo pedido en esta segunda instancia, no puede ser acogida.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carolina y el MINISTERIO FISCAL (el Iltmo. Sr. D. Miguel Catalá Alcañiz) contra la Sentencia de fecha 21/5/19, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ORIHUELA en el Juicio Oral - 000206/2018, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.