Sentencia Penal Nº 14/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 65/2018 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00014/2020
SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)
CAUSA Nº 65/2018 (PENAL)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 30/14
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN JAVIER
ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ-MAYORALAS
ILTMO. SR. D. JUAN ÁNGEL PÉREZ LÓPEZ
ILTMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE
Magistrados
En Cartagena, a veintiocho de enero de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 14
Vistos en juicio oral y público, en trámite de conformidad, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial
de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la presente causa número
65/18, dimanante del procedimiento abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción número dos de San
Javier con el número 30/14, por delito de estafa en la que son acusados Dña. Paulina y D. Hipolito , ambos
mayores de edad y sin antecedentes penales, representados por la Procuradora Sra. Foncuberta Hidalgo y
defendidos por el Letrado Sr. Sánchez Martínez, y siendo parte, además, Dña. Remedios , como acusación
particular, representada por la Procuradora Sra. Ros Hernández y asistida por la Letrada Dña. Aída Garzón
Pérez, e interviniendo igualmente el MINISTERIO FISCAL, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. José
Francisco López Pujante que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó Auto en cuya virtud se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo IV del Título II, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que solicitaron la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello a los designados como acusados a fin de que, en plazo legal, presentaran escrito de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, dictándose Auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, acto que ha tenido lugar en el día 22 de enero del año en curso, con cumplimiento de las prescripciones legales.



SEGUNDO. En dicho acto se practicó toda la prueba propuesta y admitida con el resultado que es de ver en la grabación realizada al efecto, tras lo que el Ministerio Fiscal y la letrada de la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando aquél la absolución de los acusados y ésta su condena, al calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal con la agravante de abuso de confianza, solicitando la pena de cinco años de prisión, doce meses de multa y accesorias legales para cada uno de los acusados, así como que en concepto de responsabilidad civil indemnicen a Dña.

Remedios en la cantidad de 400.000 euros. Tras ello, el Ministerio Fiscal y la acusación particular informaron solicitando, respectivamente, la absolución y la condena de los acusados en los términos que constan en sus escritos.



TERCERO. La defensa de los acusados, en trámite de conclusiones solicitó la absolución, tras lo que quedó el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. Se declara probado que Dña. Remedios venía trabajando desde el año 2004 para la mercantil 'Diva Sistemas de Comunicación, S.L.', de la que eran socios y administradores los acusados D. Hipolito y Dña.

Paulina , siendo que el 29 de diciembre de 2006 aquélla adquirió de éstos las participaciones de dicha mercantil mediante el otorgamiento de escritura pública, abonando como precio total la cantidad de 400.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Como recuerda la reciente Sentencia núm. 75/2012, de 12 de febrero, 'Para la adecuada resolución del motivo debemos recordar que, como precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre; 483/2012, de 7 de junio; 51/2017, de 3 de febrero, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo)'.



SEGUNDO. En el presente caso, no puede entenderse mínimamente acreditado que, como exige la jurisprudencia, existiera engaño antecedente a la celebración del contrato, esto es, que al suscribir el contrato de venta de participaciones sociales el 29 de diciembre de 2006, los acusados engañaran u omitieran cualquier tipo de información relevante tendente a obtener el consentimiento de Dña. Remedios para la compra de la sociedad.

Lo que argumenta la acusación para fundamentar que sí existió ese engaño o dolo inicial es que los acusados no informaron a la compradora de que el contrato de distribución vigente entre Movistar y la mercantil adquirida por Dña. Remedios preveía que el cambio en la persona del distribuidor (Diva) o la venta de las participaciones sociales de ésta sociedad requería de la autorización de 'Movistar', pudiendo ésta, en caso contrario, proceder a la resolución del contrato; de igual modo, también se le habría ocultado que esta última mercantil podía proceder a resolver el contrato si no se cumplía por Diva un objetivo mínimo consistente en 'hacer' cien licencias de telefonía móvil por trimestre, siendo que tal objetivo no se estaba alcanzando. Por estos motivos, Movistar rescindió el contrato de distribución en julio de 2007.

Sin embargo, la prueba practicada no respalda en modo alguno esta versión de los hechos. En primer lugar, del informe emitido por 'Telefónica' con fecha 1 de marzo de 2019 resulta que ' La resolución del contrato de distribución del servicio entre TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA y DIVA SISTEMAS DE COMUNICACIÓN S.L. se llevó a cabo por mutuo acuerdo entre ambas partes', abonando aquélla mercantil a ésta la cantidad de 40.000 euros en concepto de ' finiquito y liquidación por acuerdo mutuo de cierre alcanzado en su momento'. Además de este informe, que contradice abiertamente las causas de resolución alegadas por la acusación particular, resulta que no se ha practicado la más mínima prueba de la que pudiera resultar -pese a ese informe- atisbo alguno de la existencia de tales causas, de hecho, la testifical de Dña. Almudena (empleada de Movistar que trataba con Diva) no ha arrojado dato alguno a favor de la acusación particular; es cierto que no recordaba casi nada de lo ocurrido dado el tiempo transcurrido, pero es de suponer que algo tan significativo como la compra de una empresa en mala situación económica y sometida a la autorización de Movistar hubiera llamado la atención de la testigo, tal y como Dña. Remedios relata en su declaración, no recordando, no obstante, nada. Es cierto también que el contrato preveía la posibilidad de que Movistar resolviera el mismo por el cambio de titular sin su consentimiento, pero ello, sin más, no quiere decir que el motivo de la resolución fuera precisamente ese.

Se alega también que la empresa no cumplía los objetivos mínimos fijados por Movistar en la realización de contrataciones (altas de telefonía móvil). Al respecto, de las liquidaciones trimestrales aportadas también por Telefónica en el ya citado informe, resulta que las mismas se mantienen algo por encima de los 40.000 euros hasta el primer trimestre del año 2006, momento a partir del cual, bajan a los 36.671 euros (en el segundo trimestre), 31.908 (en el tercero), 29.780 en el cuarto, para reducirse a los 16.992 euros en el primer trimestre del año 2007, 16.773 en el segundo y 6.211 en el tercero. De tales datos puede deducirse que existía un declive en las contrataciones con dos momentos álgidos, uno a mediados del año 2006, y otro al inicio de 2007, pero desconocemos totalmente si ese declive suponía un incumplimiento de los objetivos mínimos establecidos por Movistar, pues no se ha practicado prueba alguna sobre este punto, es decir, desconocemos la correlación entre esas liquidaciones trimestrales y el cumplimiento de objetivos. No obstante, aún omitiendo ese dato nada irrelevante, resulta que ha quedado acreditado que durante el año 2006 era Dña. Remedios la que, como empleada de la empresa, realizaba tareas de gestión y contabilidad, llegando a manifestar uno de los testigos (D. Jose Ramón ), quien realizaba las labores de asesor fiscal de la empresa, que en ese período era ella ( Remedios ) la que llevaba la empresa y hacía funciones de contabilidad, por lo que es de suponer que los resultados de la misma no le podían ser desconocidos. Corrobora este hecho también el relato que efectúa el acusado (D. Hipolito ) cuando afirmaba que Remedios realizaba estas tareas habiendo obtenido por ello una mejora salarial ('se le mejoró'). En relación con la declaración del citado asesor, el mismo afirmó que Remedios conocía la existencia de una limitación en el contrato que afectaba a la venta de las participaciones, razón por la que la venta debía hacerse en dos operaciones distintas, manifestación que coincide con la de la propia Remedios cuando, tras manifestar que no le enseñaron los contratos, reconoce más adelante que los acusados le ofrecieron ver los contratos suscritos con la empresa (le dijeron que los contratos estaban allí). Por último, tampoco la petición que le hicieron los vendedores para que mantuviese cierto sigilo sobre la operación de compra puede entenderse como un intento de favorecer el supuesto engaño evitando que un asesoramiento externo hubiera revelado el mismo, pues tal petición puede tener su razón de ser desde el punto de vista de la seguridad personal y tranquilidad de los acusados, y en modo alguno impedía a Dña. Remedios haberse asesorado con un abogado, economista o cualquier otro profesional, del mismo modo que ya lo hizo con el asesor fiscal, con su propia familia o algún allegado de la misma. Nos referimos al testigo D. Juan Antonio , quien, por cierto, también corrobora la versión del acusado D. Hipolito sobre los motivos por los que éste (y su esposa) vendían la empresa, perfectamente justificados (había aprobado una oposición y se iba a Madrid) y que en modo alguno llevan a pensar que lo hicieran para huir de supuesta o previsible mala situación económica de la sociedad 'endosando' tal situación a la compradora.

De todo ello, decimos, resulta la absolución de los acusados.



TERCERO. De conformidad con lo previsto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio el pago de las costas. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ABSOLVEMOS a los acusados, D. Hipolito y Dña. Paulina del delito de estafa del que eran acusados, declarando de oficio el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 65/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.