Sentencia Penal Nº 14/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1528/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929124

Fax: 961929424

NIG: 46190-41-2-2018-0005786

Procedimiento:Apelación juicio sobre delitos leves [ADL] Nº 001528/2019-

Dimana del núm. 000684/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE PATERNA

Apelante/s: Saturnino

Letrado: QUINZA ALEGRE, ASUNCION

Apelado/s: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 000014/2020

En Valencia, a catorce de enero de dos mil veinte.

La Ilma. Sra. CONCEPCIÓN CERES MONTÉS, Magistrada de la Audiencia Provincial de Valencia, constituida en Tribunal Unipersonal, ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Sobre Delitos Leves, procedentes del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº cuatro de Paterna y registrados en el mismo con el número 684/2018, correspondiéndose con el rollo ADL número 1528/2019 de la Sala.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Saturnino, defendido por la letrada Dª. ASUNCIÓN QUINZÁ ALEGRE, y en calidad de apelado el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. S. Carcelén.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de Instrucción n.º 4 de Paterna, con fecha 1 de abril de 2019, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Resulta probado que el día 17/10/2018 sobre las 21:05 horas en establecimiento estación de Servicio Galp sito en el Km. 10 de la Autovía CV35 de San Antonio de Benagéber el denunciado Saturnino entró al establecimiento y realizó un pago de reportaje de 10 euros. Que cuando llegó al surtidor descolgó la manguera y repostó unos céntimos colgando la misma. Que posteriormente habló con una mujer y volvió a descolgar la manguera respetando la cantidad de 61 euros marchándose del lugar sin haber efectuado el abono'.

Segundo: En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: ' Que debo condenar y condeno a Saturnino, como autor responsable de un delito leve de estafa del art. 248 y 249 in fine CP , a la pena de 60 días multa a razón de ocho euros diarios, que se hará efectiva de una sola vez al termino de dicho período, y cuya falta de pago llevará consigo la privación de libertad del condenado un día por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, y a que indemnice a Estación de Servicio Galp de San Antonio de Benagéber, en la cantidad de 51 euroscondenándole asimismo al abono de las costas causadas'.

Tercero:Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la defensa y representación de Saturnino, el cual fue admitido en ambos efectos, con traslado a todas las partes y evacuado el mismo por el Ministerio Fiscal, en el sentido de interesar la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, remitiéndose seguidamente los autos a la Audiencia Provincial, que asignó a la magistrada que suscribe, a quien le fueron entregados los autos para su estudio y resolución, si bien, al no recibirse la grabación del juicio, se recabó la misma de Juzgado de Instrucción, y una vez hecho, se volvió a señalar para su resolución.

Cuarto:En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones legales.

Único.-Se aceptan los hechos que se han declarado probados, en tanto no resulten incompatibles con lo que se razonará.

Fundamentos

Primero:Se interpone recurso de apelación por el denunciado que ha resultado condenado en la instancia por un delito leve de estafa, alegando la infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución española, que regula la presunción de inocencia, por cuanto que aduce que no utilizó engaño alguno para producir error en otro induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, esto es, que no concurren los elementos típicos del delito de estafa.

Explica que acudió a repostar en la estación de servicio con el vehículo, con su compañera sentimental que conducía otro vehículo, como se puede comprobar en la grabación de la estación de servicio, que entregó su tarjeta de crédito para que la persona encargada le cargara 10 euros de gasolina, y una vez esa persona le da el ok, colocó la manguera en el depósito, dejándolo de modo fijo, mientras va a hablar con su compañera en el vehículo de esta, en la convicción de que el surtidor parará cuando llegue el tope contratado, pues así le ha pasado siempre que ha repostado; pero, al parecer, suministró más gasolina de la contratada, siendo un error no imputable al mismo, sino a quin debió bloquear el suministro, fue al día siguiente cuando se dio cuenta de que el vehículo tenía más gasolina de la contratada, imputándolo a un error de la gasolinera, y sin darle más importancia, pues no se iba a desplazar 10 Km para subsanar un error que no era suyo, por lo que entiende que de ello no puede inferirse ningún ilícito penal, en su caso, una reclamación civil por el importe de suministro de más. Ni se indica en la sentencia qué engaño produjo el recurrente.

Solicita se revoque la sentencia apelada y se acuerde la absolución; a lo que se opone el Ministerio Fiscal al apreciar corrección en la valoración efectuada por el juzgador de instancia de las pruebas practicadas en el juicio oral.

Segundo:La condena se basa en la declaración del denunciante y en que el denunciado, aunque no reconoció explícitamente los hechos, sí expresó que acudió con su vehículo a repostar, al igual que su pareja, y que al día siguiente le pareció raro la cantidad de combustible que tenía cuando sólo había abonado 10 euros, pero que no acudió a aclararlo à la estación de servicio; de modo que el juzgador considera que el denunciado era consciente al día siguiente que tenía el depósito lleno pese a haber abonado sólo 10 euros; así mismo tiene en cuenta que las cámaras tomaron la matrícula de vehículo que efectuó el respostaje de 61 euros, y que el denunciado no regresó à las dependencias de la gasolinera para abonar el suministro de más.

Por lo cual considera que tales hechos son constitutivos de delito leve de estafa.

Sin embargo, no se menciona en la sentencia el engaño que hubiera podido utilizar el denunciado, que es el elemento esencial del delito de estafa, ni tampoco que el denunciado careciera de intención previa de impagar el importe del suministro.

Tercero.-Como se recoge en la Sentencia de fecha 17/10/2016 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección23, ' La tipificación como estafa de los hechos enjuiciados en supuestos como éste no ha estado exenta de debate. En el seno de esta misma Audiencia Provincial es una de las cuestiones que no ha logrado acuerdo suficiente en unificación de criterios. Si la estafa se caracteriza por la producción con enriquecimiento propio, de un perjuicio patrimonial en la víctima mediando engaño, hay quien ha negado la existencia de la causa (el engaño) en conductas como la enjuiciada, donde no se establece una relación directa entre la persona que acude a la gasolinera y la persona de la víctima (empleado o encargado del establecimiento). Lo cierto es que se produce un perjuicio patrimonial a la víctima, de manera inconsentida y con ánimo de lucro por parte del autor.

En ocasiones se ha considerado que el repostaje de gasolina seguido de la huida del establecimiento sin acción adicional alguna ha de considerarse (si su importe es menor) una falta de hurto (hoy sería delito leve). Así, por ejemplo SAP de Barcelona de 26-03-2015 (ROJ: SAP B 5288/2015 ).

En otras resoluciones (incluso dentro de la misma Audiencia Provincial) se ha apreciado en hechos idénticos la concurrencia del engaño bastante que se exige en el art. 248 del Código Penal , basándose en diferentes conclusiones, relacionadas siempre con la 'apariencia de solvencia' que genera el autor por el hecho de acudir a un surtidor de gasolina con un vehículo y -sin advertir su intención ni su carencia de medios económicos- apoderarse del combustible que ya de antemano no pretendía pagar. Así se ha producido, por ejemplo en la SAP de Madrid de 11-09-2013 (ROJ: SAP M 17709/2013); o en la SAP de Palma de Mallorca de 09-05-2014 (ROJ: SAP IB 1117/2014).

Aunque a efectos penológicos la discusión no resulta trascendente, dada la identidad de pena que se asigna a los delitos leves de estafa y de hurto en los arts. 249 y 234.2 del Código Penal , nos decantamos por la calificación de los hechos como estafa.

Esta figura delictiva exige la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. En el hurto, el autor se apodera de cosas muebles ajenas sin intervención de engaño causante del desplazamiento patrimonial. Sobre estas diferencias entendemos más ajustada la línea interpretativa que califica el apoderamiento de gasolina como el enjuiciado en este caso como estafa, al descansar el engaño en la generación palmaria de una apariencia de solvencia, de posibilidad de pago; al producir la convicción en la víctima de que quien sin ocultar su conducta, a la vista del público, se surte de combustible en una estación de servicio, está dispuesto a pagar el precio correspondiente, que además está a la vista con precisa indicación. No consideramos necesario llevar a cabo acto adicional alguno de convencimiento al empleado de la gasolinera, ni recurrir de modo instrumental a otras acciones (como la firma de un recibo sin fondos, o el empleo de una tarjeta falsa...). Si concurriese cualquier acción expresa como éstas, donde el engaño se materializa por medio de mecanismos explícitos, no entraría en discusión el tipo penal. Pero aun así, en aquellos otros supuestos donde el engaño se desliza dando a entender la solvencia, y generando por tanto una confianza en la víctima de obtener la contraprestación económica, concluimos que se asiste a una conducta penalmente idónea para colmar los elementos subjetivos de la estafa. Podemos invocar en apoyo de esta tesis, por ejemplo, la doctrina expresada en las sentencias que abordan la cuestión de la denominada 'estafa por omisión', como por ejemplo la STS de 16-06-2016 (ROJ: STS 2902/2016 ), que entre otras incluye la cita de la Sentencia 631/2008, de 15 octubre, donde se recoge que 'no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado' . En similar sentido se pronuncian otras resoluciones, como las que se citan en la STS de 13-12-2010 (ROJ: STS 7355/2010 ) en la que leemos que: [Respecto a la posibilidad de comisión de la estafa por omisión, tradicionalmente un amplio sector doctrinal venía manteniendo que la maniobra engañosa, elemento central del delito de estafa, debía ir acompañada de comportamientos activos, quedando, en consecuencia, los supuestos de omisión, relegados al ámbito civil por el menor desvalor de la acción, entendida ésta en un sentido genérico. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial enfrentada a la resolución de hechos que demandaban indudables soluciones punitivas, basándose en un sector de la doctrina científica, admitió como posibles las que, en un principio denominó 'formas omisivas impropias' o 'de acción concluyente' es decir, formas comitivas de la conducta engañosa determinante o causante del error en la que, si bien no existía una 'omisión', en el sentido propio del término, sí existía una acción anterior determinante del error que era la causa del desplazamiento patrimonial, entendiendo, en definitiva, por tal acción concluyente aquella que no de un modo expreso, pero sí implícito, llevaba consigo la falsa afirmación de un hecho. Consecuentemente, la existencia de la maquinación insidiosa constitutiva del engaño operativo del traspaso patrimonial era susceptible de realizarse no solo por acción -su forma comitiva lógicamente más frecuente sino también 'mediante omisión de la que se deduzca cierta nota de positividad, en cuanto que, al mismo tiempo que se ocultan ciertos condicionamientos por parte del sujeto activo de la infracción delictiva, existe el aprovechamiento de determinadas circunstancias que las exigencias del tráfico jurídico dan por supuestas'] ( STS. 22-11-1986 ). '

Sin embargo, en el caso enjuiciado, concurren circunstancias que generan dudas sobre la concurrencia de los requisitos del tipo y de la intención del denunciado, pues, es lo cierto que acudió à la estación de servicio para obtener combustible para el vehículo que conducía e hizo un pago previo de 10 euros, tras lo cual procedió a descolgar la manguera repostando unos céntimos, según la sentencia, luego fue a hablar con la compañera y volvió a repostar, resultando que se suministró mayor combustible que el abonado previamente.

No se indica en la sentencia que el denunciado se diera cuenta en ese momento de lo que ocurría, a fin de haber podido concluir con mayor fundamento que se trataba de una conducta dolosa, sino que es claro que se dio cuenta al día siguiente y no fue a abonarlo, lo cual no apreciamos que constituya un delito de estafa, sino en su caso, podría originar una reclamación civil por el exceso de suministro no pagado.

En definitiva, por lo expuesto, no estimamos suficientemente acreditados los elementos esenciales del delito de estafa para condenar al denunciado por dicho delito y sin resquicio de duda de su culpabilidad, no pudiéndose excluirse otras hipótesis distintas al delito, como algún tipo de error, despiste o equivocación.

En su consecuencia, procede la estimación del recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia apelada.

Cuarto:Procede declarar de oficio las costas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1ºde la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Saturnino contra la Sentencia de fecha uno de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Instrucción nº cuatro de Paterna, debo revocar y revocola misma, dejándola sin efecto, y, en su lugar, DEBO ABSOLVER y ABSUELVOa dicho recurrente del delito leve de estafa de que había sido acusada; declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia, y con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.