Sentencia Penal Nº 14/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2020 de 18 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACION NUMERO 8 DE 2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS SECCIÓN PRIMERA

ROLLO NUMERO 4/2018

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO UNO DE DIRECCION000

SUMARIO ORDINARIO 1/18

-SENTENCIA Nº14/2020-

Señores :

Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez

Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Álvarez Fernández

Ilmo. Sr. D. Ignacio María de las Rivas Aramburu

________________________________________________

En Burgos, a dieciocho de marzo de dos mil veinte.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de BURGOS seguida por delitos contra la libertad sexual contra Fructuoso, Gabriel, y Gines, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por los mismos representados por el Procurador Don José Luis Rodríguez Martín y defendidos por los Letrados Don Mario Blanco Fernández, Don Rafael Uriarte Tejada y Dña. Olga Navarro García, respectivamente, siendo apelados el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular que ejerce Isaac representado por el Procurador Don Marcos María Arnaiz de Ugarte y defendido por la Letrada Dña. Patricia Ortiz Estevez y la Acusación Popular Asociación Clara Campoamor defendida por la Procuradora Dña. Elena Cobo de Guzmán Pisón y asistida por el Letrado Don Luis Antonio Calvo Alonso y Ponente el Ilmo. Sr. Don Ignacio de las Rivas Aramburu.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, de que dimana el presente Rollo de Sala dictó sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Apreciadas en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica las pruebas practicadas en el Plenario se considera probado y expresamente se declara:

Que Leticia, en el mes de noviembre de 2017 tenía la edad de quince años (nacida el NUM000/02), residiendo en la localidad de DIRECCION000 (Burgos), y por ello tuvo conocimiento de que en la temporada de 2017 habían sido fichados nuevos jugadores por el club de futbol local ' DIRECCION001', entre los cuales se encontraba el acusado Fructuoso, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Que la menor acudía a los partidos o entrenamientos del equipo y le gustaba el citado Fructuoso, por lo que conociendo que tenía una cuenta en la red social denominada Instagram, le envió una petición de seguimiento, la cual este aceptó, sin haberla conocido personalmente.

Que a través de dicha red social, en la cual Fructuoso era conocido como ' Zurdo', mantuvieron numerosas conversaciones y publicaciones, habiéndose remitido mutuamente fotografías, en ropa interior.

Que el 21 de noviembre de 2017 Leticia realizó una llamada telefónica a Fructuoso, el cual se encontraba en compañía del resto de los acusados, y poniéndola en modo de altavoz, en el que se dijo: ' hola (dice Zurdo) ( Leticia) hola Zurdo: 'eh Leticia y a mi me la dejas metértela por el culo'yo soy Zurdo,( Leticia) si te dije que a los tres...(otro) yo paso de hacer eso... Zurdo.- entonces el viernes hacemos trío u orgía? Leticia.- los tres... Zurdo .-Los tres?. Leticia 'Dios que estrés...'Otro.- yo creo que los cuatro ' más divertidito y nos tocaríamos entre nosotros, (risas)

Ello consta en el acontecimiento NUM003, Oficio atestado policial, anexo I Wap n° 36.

Que no ha resultado probado que dicha conversación se realizase con seriedad, por ninguna de las partes, ni que tampoco los acusados le propusieran en forma seria a Leticia mantener dichas relaciones sexuales.

SEGUNDO.- Que el día 24 de noviembre de 2017 Leticia sobre las 19.40 de la tarde fue al bar DIRECCION002, ubicado en la calle del mismo nombre donde en el n° NUM001 residían los acusados, en el piso NUM002, que tenían alquilado y compartían, disponiendo cada uno de ellos de una habitación, así como un salón común y dos baños.

Que Leticia había realizado previamente 18 llamadas a Fructuoso, (acontecimiento 460) sin que este la respondiese, sin constar el motivo de las mismas, y encontrándose él en el referido bar, la invitó a subir al domicilio, con el pretexto de realizar un video musical mediante una aplicación denominada Musica Ly.

Que una vez en el interior de la vivienda, fueron llegando el resto de los compañeros de piso, los acusados Gabriel, y Gines.

Posteriormente llego un compañero del equipo llamado Carlos Miguel, el cual no conocía a Leticia, y estuvo en el salón mientras Leticia grababa el video musical

Posteriormente Carlos Miguel fue a cambiarse a la habitación de Fructuoso, no resultando probado si permaneció en la misma, o abandonó el piso después de cambiarse de ropa.

TERCERO.- Que estando solamente en el salón la menor Leticia y los tres acusados, los cuales eran conocedores de su minoría de edad y en concreto que tenía quince años, alguno de ellos apagó todas las luces de la estancia, se desnudaron, ante lo cual Leticia fue al baño, regresando con posterioridad y sentándose en una esquina del sofá. Los acusados procedieron a desnudarla quintándole la ropa, salvo las bragas, ella se cruzó los brazos y no supo como reaccionar, quedándose paralizada, procediendo los acusados a cogerla las manos para que les masturbase, y posteriormente sujetándole la cabeza para que les hiciera una felación, a cada uno de ellos, llegando uno (sin determinar) a eyacular en la boca de la menor, ante lo cual y sintiendo asco fue al baño que se encontraba la final del pasillo para escupir.

Que la menor si bien no veía a cada uno de los acusados, si que pudo distinguir que las manos que la tocaban eran de diferente complexión, y alguno se encontraba depilado y otros no.

CUARTO.- Que el procesado Gines, que contaba entonces con la edad de 19 años, fue detrás de la menor y cuando esta salió del baño, le indicó cual era su habitación y Leticia entró en la misma y se reclinó sobre la cama, sin resultar probado que se cayese accidentalmente o lo hiciese previo empujón de Gines, y tras ponerse un preservativo la penetró vaginalmente.

Que no consta plenamente acreditado que Leticia mostrase su oposición, expresa o tácita a dicha relación.

Que conforme al informe psicológico la madurez de Gines era similar a la de Leticia.

Que dicho acto duró aproximadamente entre 10 y 15 minutos, tras lo cual, Leticia volvió al salón de la casa, recogió sus ropas y abandonó la vivienda.

Que del informe pericial se desprende que los teléfonos móviles de los acusados estuvieron inactivos desde las 20 a las 21.30 horas del referido día.

Como consecuencia de estos hechos Leticia, ha presentado sintomatología de tipo ansioso depresivo propias (DSM V) de un trastorno depresivo mixto ansioso depresivo, precisando tratamiento farmacológico y seguimiento médico y psicológico.

QUINTO.- Que de la documental practicada y reproducida en el Plenario, resulta acreditado que el día anterior al de los hechos denunciados, es decir el 23 de noviembre de 2017, quedó registrada una conversación en el grupo de wassap, llamado ' DIRECCION003', al que pertenecía Fructuoso, en la que consta, como hechos relevantes : a las 22. Zurdo .- Zurdo dice la hemos liao en el piso hoy es muy parda...Le preguntan que pasó y dice : si la jamba esta que vino y nos la chupó a los tres....que guarra...( otro) pero juntos? Zurdo.- si en el salón ...yo comiéndola las tetas y tal y llegó Gines y se unió. Otros wassap hermano Gabriel dice. ¿Os la follaría? Zurdo, no tenía la regla...mañana vuelve .otros que locura, a los tres ,...vais a partirla. Tras otras conversaciones similares preguntando por detalles , Gabriel pregunta 'pero cuantos años tiene', y Zurdo dice '16' ...le preguntan si está buena y les manda fotos, Zurdo dice 22.22 horas, 'ome somos unos degenerados'. Continua la conversación mencionada que es una cerda (Bro Isaac)

Así mismo como documental de audio existen conversaciones en los acontecimientos del atestado policial nº NUM003 Anexo 1, waps 73 y 74.

Si bien dichos hechos no son objeto de acusación, ni han sido denunciados por Leticia, han resultado objeto de prueba en el Plenario, y por ello, sin declarar acreditado si lo relatado, pudiera haber ocurrido en la realidad, debemos dar por probado la existencia de dichos mensajes de wasaap y audios.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 11 de diciembre de 2019, dice literalmente: 'FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

- Fructuoso, como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE AGRESION SEXUAL, a menor de dieciséis años y cooperador necesario de los delitos cometidos por Gabriel Y Gines, a las penas de: CATORCE AÑOS DE PRISION, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

De conformidad con el art. 57.1 del Código Penal, la prohibición de que Fructuoso, se comunique por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, con Leticia y que se le prohíba acercarse a ella, a su domicilio, colegio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 1.000 metros y durante un periodo de QUINCE AÑOS.

Como cooperador necesario, del delito cometido por Gabriel a la pena de DOCE AÑOS DE PRISION, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena así como la prohibición de que se comunique por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, con Leticia y que se le prohíba acercarse a ella, a su domicilio, colegio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 1.000 metros y durante un periodo de TRECE AÑOS.

Y como cooperador necesario del delito cometido por Gines, a las penas de DOCE AÑOS DE PRISION, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Y la prohibición de que, se comunique por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, con Leticia y que se le prohíba acercarse a ella, a su domicilio, colegio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 1.000 metros y durante un periodo de TRECE AÑOS.

-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gines: como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE AGRESION SEXUAL, a menor de dieciséis años y cooperador necesario de los delitos cometidos por Gabriel Y Fructuoso a las penas de: CATORCE AÑOS DE PRISION, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

De conformidad con el art. 57.1 del Código Penal, la prohibición de que, se comunique por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, con Leticia y que se le prohíba acercarse a ella, a su domicilio, colegio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 1.000 metros y durante un periodo de QUINCE AÑOS.

Como cooperador necesario, del delito cometido por Gabriel a la pena de DOCE AÑOS DE PRISION, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena así como la prohibición de que se comunique por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, con Leticia y que se le prohíba acercarse a ella, a su domicilio, colegio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 1.000 metros y durante un periodo de TRECE AÑOS.

Y como cooperador necesario del delito cometido por Fructuoso, a las penas de DOCE AÑOS DE PRISION, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena

Y la prohibición de que, se comunique por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, con Leticia y que se le prohíba acercarse a ella, a su domicilio, colegio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 1.000 metros y durante un periodo de TRECE AÑOS.

-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Gabriel, como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE AGRESION SEXUAL, a menor de dieciséis años y cooperador necesario de los delitos cometidos por Gines Y Fructuoso a las penas de: CATORCE AÑOS DE PRISION, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

De conformidad con el art. 57.1 del Código Penal, la prohibición de que, se comunique por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, con Leticia y que se le prohíba acercarse a ella, a su domicilio, colegio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 1.000 metros y durante un periodo de QUINCE AÑOS.

Como cooperador necesario, del delito cometido por Fructuoso a la pena de DOCE AÑOS DE PRISION, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena así como la prohibición de que se comunique por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, con Leticia y que se le prohíba acercarse a ella, a su domicilio, colegio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 1.000 metros y durante un periodo de TRECE AÑOS.

Y como cooperador necesario del delito cometido por Gines, a las penas de DOCE AÑOS DE PRISION, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Y la prohibición de que, se comunique por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, con Leticia y que se le prohíba acercarse a ella, a su domicilio, colegio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 1.000 metros y durante un periodo de TRECE AÑOS.

-Que respecto de las anteriores penas procederá la aplicación del límite máximo de cumplimiento DE 20 AÑOS DE PRISIÓN ( artículo 76 del Código Penal).

De conformidad con el art. 58 del C.P, procede abonar el tiempo que los procesados han estado en prisión provisional.

De conformidad con el art. 192.1 del C.P, procede la imposición, a cada uno de los procesados, de la medida de LIBERTAD VIGILADA durante DIEZ AÑOS.

-En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL los referidos acusados indemnizarán en forma conjunta y solidariamente a la menor Leticia, a través de sus padres, Isaac y Marcelina, en la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 euros) más los intereses legales, por el daño moral causado.

-Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Gines, del delito de agresión sexual en la forma continuada por el que venía siendo acusado.

-Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados, Fructuoso, Gines y Gabriel del delito previsto en el artículo 183 ter del Código Penal relativo a la comunicación con un menor de dieciséis años y proposición de concertar un encuentro para cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189 del Código Penal.

Se imponen a Fructuoso, Y Gabriel las Ÿ partes de las costas procesales causadas a su instancia, incluyendo las relativas a la acusación particular, declarando el resto de oficio.

Se imponen a Gines la 3/5 partes de las costas procesales causadas a su instancia, incluyendo las relativas a la acusación particular, declarando el resto de oficio.

Notifíquese la presente sentencia personalmente a los acusados y a las demás partes, con el apercibimiento de que la misma no es firme, cabiendo interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en virtud de lo previsto en el artículo 846, ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio que resolverán las apelaciones en sentencia en la forma dispuesta en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley).

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

TERCERO.-Con fecha 8 de enero de 2020 se dicto Auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'SE ACLARA el Antecedente de Hecho Segundo de la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2019 , en el sentido de añadir las frases que se resaltan en 'negrita' :

Del delito C), es autor el procesado, Fructuoso, a tenor del artículo 28 del Código Penal, y en concepto de cooperadores necesarios del art. 183.2 y 3 del C.P, respecto del delito cometido en el salón de la vivienda por Gines y Gabriel, a tenor del art. 28 b).

Del delito D), es autor el procesado, Gabriel, a tenor del artículo 28 del Código Penal, y en concepto de cooperadores necesarios del art. 183.2 y y en concepto de cooperadores necesarios del art. 183.2 y 3 del C.P, respecto del delito cometido en el salón de la vivienda por Gines y Fructuoso, a tenor del art. 28 b).

Se declaran de oficio las costas procesales de esta resolución.

Así por este Auto, contra el que no cabe Recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. '

CUARTO.- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la Defensa de Fructuoso, por error en la apreciación de las pruebas con quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al derecho fundamental a la presunción de inocencia con infracción del principio in dubio pro reo, e indebida aplicación del artículo 183.2,3 y 4 b, alternativamente infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del artículo 28 b y por indebida inaplicación del principio de continuidad. Subsidiariamente alegó error en la valoración de la prueba con vulneración al derecho de la tutela judicial efectiva ,a un proceso con todas las garantía y a la presunción de inocencia y con este mismo carácter, error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 182.2 3 y 4 b. Asimismo, con carácter alternativo solicitó la anulación de la Sentencia dada la irracionalidad dela motivación fáctica de la misma y el nuevo enjuiciamiento de la causa con una nueva composición del órgano de primera instancia

La Defensa de Gabriel interpuso recurso de apelación alegando: Infracción de Ley del Artículo 846 Bis c - e) L. E. Crim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y, consecuentemente, por no otorgarse la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, produciendo quebrantamiento de precepto constitucional, al entenderse vulnerado el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, y con ello infracción del principio in dubio pro reo ; Infracción de Ley del Artículo 846 Bis c - e) L. E. Crim., por error en la apreciación y valoración de la prueba, y consecuentemente, por no otorgarse la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, produciendo quebrantamiento de precepto constitucional, al entenderse vulnerado el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, y con ello vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia - infracción del principio in dubio pro reo.

La Defensa de Gines, alegó: Infracción de Ley del Artículo 846 Bis c - b) L. E. Crim., por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos, por inaplicación del artículo 183.quáter del Código Penal. Incongruencia; Infracción de Ley del Artículo 846 Bis c - e) L. E. Crim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y, consecuentemente, por no otorgarse la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, produciendo quebrantamiento de precepto constitucional, al entenderse vulnerado el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, y con ello infracción del principio in dubio pro reo; Infracción de Ley del Artículo 846 Bis c - e) de la L. E. Crim., por error en la apreciación y valoración de la prueba. Y, consecuentemente, por no otorgarse la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, produciendo quebrantamiento de precepto constitucional, al entenderse vulnerado el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, y con ello infracción vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia - infracción del principio in dubio pro reo; Infracción de Ley del Artículo 846 Bis c - b) L. E. Crim., y por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos, por aplicación indebida del artículo 183.2, 183.3, y 183.4b) del Código Penal, y del artículo 28, y 28.b) del mismo. Incongruencia, y vulneración del principio acusatorio.

QUINTO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Fiscal, a la Acusación particular y a la Acusación Popular que lo impugnaron, y elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de febrero del presente año, en que se llevaron a cabo.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia con las siguientes modificaciones

1º Se suprime segundo párrafo del apartado TERCERO de dicha declaración, que se sustituye por otro que dice: 'Los acusados procedieron a desnudarla quintándole la ropa, salvo las bragas, seguidamente les masturbó y les hizo una felación , llegando uno (sin determinar) a eyacular en la boca de la menor, ante lo cual y sintiendo asco fue al baño, que se encontraba la final del pasillo, para escupir'.

2ª Se añade un apartado: SEXTO.- En la fecha en la que ocurrieron los hechos Fructuoso, Gabriel y Gines tenían, respectivamente, 24, 22 y 19 años, de edad, si bien ninguno ha llegado a superar la etapa de educación secundaria obligatoria, con una madurez psicológica por parte de Gines próxima a la de la menor y ligeramente superior a la de esta por parte de Gabriel. En cuanto a Fructuoso, padeció un trastorno de déficit de atención/hiperactividad en su infancia que provocó que su madurez cerebral sea inferior a la edad cronológica.

Fundamentos

PRIMERO. - Los tres recurrentes solicitan la absolución en relación con los delitos de agresión sexual por los que han sido condenados, en concepto de autores directos y de cooperadores necesarios, o, alternativamente, la anulación de la sentencia y la celebración de un nuevo juicio.

El recurso de Fructuoso se articula en 11 motivos agrupados a su vez en tres: por quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas, e infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Ello, no obstante, en el desarrollo de todos ellos se dirige a cuestionar la apreciación de las pruebas en lo relativo a la acción constitutiva del delito de agresión sexual, cuya realización no estima suficientemente acreditada. A continuación, considera indebida la aplicación del artículo 183 del Código Penal al no apreciarse error en el tipo por desconocimiento de la edad de la víctima, ni error de prohibición, en cuanto al carácter delictivo de la acción y, por último, la falta de antijuricidad de la acción al no haberse lesionado la indemnidad sexual de la menor. El recurso de Gabriel dedica sus tres apartados a cuestionar la valoración de las pruebas estimando que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reoy el de Gines considera indebidamente inaplicada la exención del artículo 183 quater del Código Penal a los delitos por los que se le condena , alegando asimismo vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reopara, finalmente, denunciar la incongruencia de la sentencia con vulneración del principio acusatorio.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta que los recursos interpuestos por los defensores de los tres condenados interesan la libre absolución de los mismos de los delitos por el que han sido condenados, sin que ni el Fiscal, ni la Acusación particular, ni la Acción Publica hayan impugnado la absolución de Gines en relación con los hechos ocurridos en su habitación (el recurso de la acción popular se limita a manifestar en su apartado Primero que discrepa aunque no lo recurre), dicho pronunciamiento ha de considerarse firme a todos los efectos, con la transcendencia que ello tiene a la hora de valorar la entidad de los hechos ocurridos con anterioridad en el salón, que han motivado la condena.

TERCERO.- Los tres recursos, aun cuando denuncian indistintamente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, no discuten que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar -prueba existente-; que tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales; y que fue practicada en el plenario con las garantías propias de éste acto -prueba lícita-, contrayendo su argumentación a la insuficiencia de la prueba de cargo y la falta de racionalidad de la valoración de la misma efectuada por el Tribunal, anudando esta alegación con la denuncia de infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 183 del Código Penal y, en el caso de Gines, por indebida inaplicación del artículo 183 quatera los hechos ocurridos en el salón e incongruencia y vulneración del principio acusatorio.

Esta última alegación de incongruencia, vendría integrada por haber recogido en el apartado 5º de los hechos probados una referencia a mensajes relativos a hechos ocurridos con anterioridad a los calificados por el Fiscal y las Acusaciones, reproche que carece del más mínimo fundamento pues no se ha recogido en el fallo ni más, ni menos, ni cosa distinta de lo pedido, en consonancia a lo recogido en el apartado citado por el recurrente:'Si bien dichos hechos no son objeto de acusación, ni han sido denunciados por Leticia, han resultado objeto de prueba en el Plenario, y por ello, sin declarar acreditado si lo relatado, pudiera haber ocurrido en la realidad,debemos dar por probado la existencia de dichos mensajes de wasap y audio'.

CUARTO.-Los recurrentes alegan que la declaración de la menor, prueba fundamental sobre la que se construye la sentencia, no reviste, contra lo que se dice, las más mínimas garantías de credibilidad desde el punto de vista subjetivo ni objetivo, no corroborando tampoco los elementos periféricos la versión asumida en la Sentencia como verdadera.

Centrado el objeto de los recursos en los hechos ocurridos en el salón, resulta fuera de discusión que la menor, que con anterioridad había mantenido una conversación telefónica, con el altavoz activado, en tono de broma, pero de contenido inequívocamente sexual con el condenado de más edad, subió al piso voluntariamente, junto con él, y estuvo sentada en un sillón del salón en compañía de éste, al que se añadieron poco después los otros dos y un cuarto dedicándose a filmar un video, que ese mismo día envió a una amiga.

Es, a partir del momento en el que este último -al que no conocía la menor- abandonó el salón, cuando las versiones de lo ocurrido resultan contradictorias. Y así, mientras que los condenados insisten en que no ocurrió nada anormal, Leticia relata que fue un momento al cuarto de baño y cuando volvió los tres, que estaban desnudos y con la luz apagada, le despojaron de su ropa a excepción de las bragas. A continuación les masturbó y les hizo una felación volviendo inmediatamente al cuarto de baño para enjuagarse la boca, en la que uno de ellos había derramado su semen, encontrándose en el pasillo con Gines con el que se introdujo en su habitación y, sin oponer resistencia, tuvo una relación sexual completa, una vez que éste se colocó el preservativo.

QUINTO.-La sentencia estima probado que la actuación de Leticia en el salón, se produjo bajo el influjo del temor que le causaban los tres condenados con su sola presencia, que le dejó paralizada (intimidación ambiental), y que esta versión, que resulta creíble en su totalidad a pesar de hallarse en franca contradicción con la mantenida ante sus amistades, encuentra justificación en la particular personalidad e inmadurez de Leticia (Por ello no miente sobre los hechos expuestos, solamente que teniendo un sentimiento de culpabilidad por lo acontecido en el piso de los acusados, el día 24 de noviembre de 2017, no deseaba que aquellos conocidos, con los que tenía menos confianza, supieran la verdad de lo ocurrido, de tal forma que optó por decirles que había realizado los actos sexuales de forma voluntaria, e incluso alardear de ello. Sin embargo, ante aquellas personas, familiares o que tenía mayor confianza, mantuvo que los actos sexuales no habían sido consentidos por ella).

Y es cierto que la versión mantenida 'a posteriori' ante sus familiares difiere de la primera pues, ha quedado acreditado que al día siguiente, confesó a sus hermanas pequeñas lo sucedido, reconociendo que, aunque no le forzaron a realizarlo, la situación le sobrepasó sin que fuera capaz de reaccionar. A continuación, la destinataria de sus confidencias fue Encarna, la orientadora de la fundación ANAR, que le dirige en sus estudios, a la que relató los hechos por teléfono manifestando disgusto y preocupación, según ha declarado. Seguidamente se lo contó a su madre y luego a su padre ante los que negó haber actuado por su voluntad. El 2 de diciembre se produjo la entrevista entre Encarna y la menor, que acudió acompañada de su prima, Eugenia, y el 8 de diciembre, Encarna, convencida de que la menor había sido violentada, decidió convocar a una nueva reunión a Leticia y a sus padres para tratar el tema de la denuncia, que fue presentada el 11 de diciembre, hechos todos ellos debidamente probados y que tampoco han sido cuestionados por los recurrentes.

SEXTO.-Si bien Leticia ha mantenido en todo momento que acudió al piso voluntariamente y que realizó las acciones descritas en la Sentencia, primero con los tres en el salón y luego con Gines, el relato sobre la forma en que ocurrieron los hechos difiere radicalmente, pues, mientras que, a su círculo de amistades, les transmitió que se sentía satisfecha, ante la orientadora y sus familiares cambió su versión en los términos recogidos en la denuncia planteada por estos.

Los recurrentes, que insisten en su versión inicial ('no ocurrió nada anormal'), subrayan la falta de lógica que se desprende de la relación mantenida con Gines, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, amparada en el consentimiento libre de la menor y la proximidad en edad y grado de madurez con este último, con la situación de bloqueo, motivada por el miedo que le forzó a masturbarles y realizarles las felaciones en el salón, inmediatamente antes (ella se cruzó los brazos y no supo cómo reaccionar, quedándose paralizada),lo que asimismo les parece difícilmente compatible con su conducta previa a que apagaran las luces, regresando al salón tras ir al cuarto de baño y permaneciendo en él a pesar de detectar que los tres condenados estaban desnudos y que ninguno hizo nada por impedirle abandonar el piso en ningún momento, según reconoce.

SÉPTIMO.-La realidad es que la prueba pericial psicológica, practicada a la menor por dos psicólogas forenses y una médico forense, destaca la preocupación por su imagen, lo que, junto con su edad (acababa de cumplir 15 años el 28 de agosto), no invita a darle credibilidad desde un punto de vista subjetivo, como tampoco, desde este mismo punto de vista puede descartarse el móvil espurio, pues, pese a sus buenas relaciones iniciales con los condenados, a partir del momento en que los hechos llegan al conocimiento de las personas cercanas a la menor y su familia, toma conciencia del escándalo, llegando a pensar que ha podido quedarse embarazada, según relatan sus amigas y compañeros de colegio, pudiendo ser el miedo a la reacción de sus padres lo que le lleva a modificar la mantenida primeramente ante sus amistades, como se pone de manifiesto en la conversación inicial con sus hermanas pequeñas, que han respondido a las preguntas de las partes que les fueron trasladadas por las dos psicólogas forenses de manera espontánea con una sinceridad fuera de toda duda.

Únicamente así podría explicarse la contradicción entre esta versión inicial con la que va elaborando al recapacitar en cómo iba a ser valorada su actuación en su entorno familiar, pasando a ofrecer otra en la que, sin negar los hechos, cambia radicalmente la forma en que ocurrieron, versión que se retroalimenta con la preocupación que despierta en sus padres y el resto de su familia y que desemboca en la que va a mantener a partir de la denuncia presentada por su padre, pasadas dos semanas, previa consulta con un abogado.

OCTAVO.-A esta falta de credibilidad subjetiva se une la dificultad de hallar un enlace mínimamente lógico entre la intimidación, que le dejó súbitamente paralizada a merced de los tres condenados, y la conducta inmediatamente anterior, por una parte, subiendo al piso voluntariamente y permaneciendo en él junto a ellos sin abandonarlo, tras comprobar que se habían desnudado, a pesar de que nadie hizo nada para impedirlo, y, por otra, el episodio inmediatamente posterior, manteniendo una relación sexual completa con Gines, de la que ha sido absuelto al amparo de la exención de responsabilidad del artículo 183 quater del Código Penal , calificación ante la que se han aquietado tanto el Fiscal como las acusaciones, como antes se ha dicho, y que implica consecuentemente estimar probado que la menor consintió mantenerla libre y voluntariamente.

La abundante prueba testifical practicada y recogida en la Sentencia, junto con los mensajes telefónicos aportados (washaps y audios), abona esta falta de credibilidad en lo que respecta al miedo como factor desencadenante de la actuación de la menor en el salón. La propia sentencia recoge los testimonios de Rubén, Ofelia, Paloma y Sergio, jugador de un equipo visitante al que llevó a su casa unos días después de los hechos y se los describió como una orgía en la que había participado. Ninguno de ellos recibe de Leticia, ni a través de las conversaciones, ni mediante los mensajes que les envía, la idea de que su actuación hubiera sido causada por el miedo.

Incluso en las declaraciones a sus hermanas, al día siguiente, confiesa que actuó ' en parte obligada y en parte no' y que el miedo le había invadido después, cuando calibró la resonancia de los hechos en el momento en el que llegaran a conocimiento de sus padres a través de terceros.

En definitiva, la credibilidad del testimonio de la menor, en lo que se refiere a la intimidación causada por la presencia de los tres condenados, presenta fisuras relevantes en su lógica interna, y carece de elementos periféricos que le sirvan de apoyo, lo que convierte en difícilmente homologable la valoración aceptada por la Audiencia desde la lógica y la razonabilidad.

NOVENO.- Descartada la intimidación como factor desencadenante del episodio acaecido en el salón, en los términos que se recogen en los hechos que se estiman probados en la presente Sentencia, la acción de Leticia de masturbar y efectuar una felación a Fructuoso, Gabriel y Gines en el salón de su domicilio el día 24 de noviembre, cuando ésta contaba 15 años de edad, cuya realidad se halla indubitadamente establecida por la declaración de la menor corroborada por la prueba practicada, documental, testifical y pericial psicológica, constituye un delito de abuso sexual definido en el apartado 1º del artículo 183, en relación con el apartado 3º del mismo precepto y penado en el apartado 4 b del mismo.

DÉCIMO.- Viene definiéndose este delito como cualquier acción que implique un contacto corporal, con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial libidinoso con una persona menor de 16 años, que, en razón de su edad, constituye en principio un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre, salvo lo dispuesto en el artículo 183 quater del Código Penal .

El inequívoco sentido de las acciones que realizó Leticia con los condenados, dirigidas a satisfacer sus deseos sexuales, con una personacuyo consentimiento, en razón de su edad, carece de relevancia jurídica por imperativo legal,colma el elemento objetivo del tipo.

En cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo, basta para apreciarlo que los recurrentes conocieran que Leticia era menor de 16 años, extremo suficientemente razonado en el FJ SÉPTIMO de la sentencia recurrida, que aquí damos por reproducido, fundándolo en la declaración de la menor, confirmada por la de su madre y la de los testigos María Inés y Rubén.

Los recurrentes, todos ellos mayores de edad, pudieron llegar a dudar de la edad de Leticia, pero tuvieron a su alcance la posibilidad de asegurarse de este dato fácilmente, pues no se olvide que, amén de la declaración de la madre en este sentido, uno de ellos entrenaba a un compañero de clase de Leticia, el cual manifiesta habérselo dicho, y la cercanía de sus domicilios propiciaba que la vieran frecuentemente vestida de colegiala. Su indiferencia a la hora de actuar como lo hicieron, sin haberlo comprobado, invalida la posibilidad de apreciar el error del tipo alegado en ninguna de sus modalidades.

Igual suerte debe correr el error de prohibición, que se alega.

Definido el error de prohibición como el elemento de la culpabilidad consistente en el reverso de la conciencia de la antijuridicidad, deberá de apreciarse cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SS.TS 1141/1997, de 14 de noviembre; 865/2005, de 24 de junio; 181/2007, de 7 de marzo; 753/2007, de 2 de octubre; y 353/2013, de 19 de abril, citadas en la de STS 155/2018 de 4 de abril).

Como se dice en esta última sentencia, no se trata de conocer, o no, sino de estar en condiciones de conocer o apreciar que lo que se ha hecho es ilícito desde un parámetro de 'suficiencia cognoscitiva', sin que pueda alegarse por parte de los recurrentes, mayores de edad, de nacionalidad española y con instrucción, que desconocían la irrelevancia del consentimiento para mantener relaciones sexuales por parte de menores de 16 años, dado el tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la modificación del Código Penal elevando la edad del consentimiento hasta dicha edad, operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, y teniendo cuenta además la cobertura mediática que recibió .

UNDÉCIMO.-El recurso de Fructuoso, denuncia la indebida aplicación del artículo 183. 2, 3 y 4 b) del Código Penal por entender que el bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y el desarrollo sexual de la menor, no ha sido vulnerado.

En apoyo de esta alegación de limita a decir que: ' Doña Leticia era capaz de autodeterminarse respecto del ejercicio de la libertad sexual'.

Definida la 'edad de consentimiento sexual' en el art. 2 b) de la Directiva 2011/93/UE como ' la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor', nuestro Código Penal venía estableciendo hasta la reforma del año 2015 una presuncióniuris et de iuresobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, considerándole 'incapaz de autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual'.

Tras la reforma de 2015, nuestro Código Penal establece una presunción iuris tantumde falta de capacidad de los menores de dieciséis años para consentir relaciones sexuales, exigiendo para enervarla acreditar la proximidad en edad y grado de madurez o desarrollo entre la menor y el adulto interviniente, según se desprende del tenor literal del artículo 183 quaterintroducido por dicha reforma.

DUODÉCIMO. -Calificada la acción de los recurrentes como un delito de abuso sexual, tipificado en el artículo 183.1 del Código Penal, se plantea la eventual aplicación del artículo 183 quatercitado, bien como eximente de la responsabilidad criminal o, en su caso, como atenuante simple o calificada.

Para hacer operar esta previsión se hace preciso indagar si existe una simetría de edad /grado de madurez y desarrollo entre la menor y los adultos o, por el contrario, si las diferencias entre los autores y la víctima entrañan una explotación de la vulnerabilidad de esta última que implique una clara situación de abuso.

En el caso de Gines, la cuestión ha sido resuelta en la sentencia apelada, en relación con un delito de la misma naturaleza cometido con la misma persona, apreciando la exención de responsabilidad, en su FJ 4º':'Por ello se considera que la versión de la denunciante relativa a que fue penetrada en contra de su voluntad por Gines, no resulta debidamente corroborada, y en consecuencia procederá la aplicación del artículo 183 quater del Código Penal , que constituye una Ž`causa de exención de la responsabilidad criminal en los supuestos de proximidad al menor por edad y grado de madurez. Por el equipo psicosocial, se expuso que la madurez de Gines y Leticia era similar, y la diferencia de edad, 15 y 19 años no es importante',estimación que, al no haber sido impugnada, hacemos extensiva al delito de abuso sexual integrado por los hechos ocurridos en el salón y que motivaron su condena en la instancia por un delito de agresión sexual.

DECIMOTERCERO.-En relación con Fructuoso y Gabriel, de 24 y 22 años respectivamente en el momento de acaecer los hechos, y a los que el informe forense presenta con unos rasgos intelectuales y emocionales dentro de la normalidad y con una madurez psicológica superior a la de Leticia, ha de concluirse que no cabe la apreciación del precepto con carácter de eximente de la responsabilidad ante la falta de simetría entre sus respectivos grados de desarrollo y madurez.

Ello no obstante, en la medida que el precepto introduce un concepto jurídico indeterminado (la proximidad en el grado de desarrollo y maduración), cabe considerar su aplicación como atenuante analógica en armonía con el criterio mantenido por la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017 (Debe, por tanto, admitirse la posibilidad de construir una atenuante analógica con relación al art. 183 quater cuando solo parcialmente concurran sus presupuestos exoneradores. Incluso será admisible apreciarla como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez).

En el presente caso, las edades de Fructuoso y Gabriel -24 y 22 años en el momento de los hechos- podrían considerarse como 'relativamente próximas', en palabras de la STS nº 946/2016, de 15 de diciembre citada en la Circular 1/2017, teniendo en cuenta que los 15 años de la menor entrarían dentro de la franja de la pubertad en la que la protección que ofrece el precepto es susceptible de ser modulada atendiendo a las edades cronológicas y grados de desarrollo y madurez respectivos.

El informe psicológico médico-forense, relativo a la menor al que la sentencia ofrece mayor credibilidad, recoge que la menor había tenido anteriormente una relación afectiva con una primera relación sexual. A su vez en el informe sobre madurez se subraya que su estilo de acercamiento al sexo opuesto es poco adaptativo y sexualizado, caracterizándose por la superficialidad en las relaciones, el distanciamiento emocional y la proyección social, todo ello le sitúa en una posición de vulnerabilidad al exhibir una 'carta de presentación' de sí misma ficticia, mostrando una mayor madurez sexual de la que le corresponde por su momento evolutivo y experiencia real.

Este mismo informe se muestra particularmente cauto a la hora de evaluar el grado de madurez de Gabriel y Fructuoso, pues, si bien los considera dentro de la normalidad en todas sus capacidades, cognitivas, sociales y personales, advierte que no existe ninguna técnica específica por parte de la psicología forense para llevar a cabo una evaluación de la madurez en la toma de decisiones.

Los informes de la psicóloga y del neuro-psicólogo aportados por la defensa de Fructuoso subrayan a su vez la falta de madurez, que ponen en relación con el trastorno de déficit de atención/hiperactividad padecido en su niñez.

Por su parte, examinando el medio social en el que se desenvuelven tanto la menor como los recurrentes se comprueba, vistas las comunicaciones cruzadas entre ambos y con amigos de edades similares, las declaraciones de todos ellos y el lenguaje soez que emplean al tratar temas de contenido sexual, que hay un contexto común a la hora de banalizar las relaciones sexuales convirtiéndolas en un simple divertimento o juego sin trascendencia que denota, al margen de otras consideraciones éticas fuera de lugar, una falta de madurez igualmente próxima entre todos ellos.

Una valoración conjunta de estas circunstancias, la relativa proximidad de las edades cronológicas, y la proximidad en el grado de desarrollo y madurez, en lo que a relaciones sexuales se refiere, permite otorgarles una consideración particularmente relevante, por la indudable influencia que han desempeñado en el desarrollo de los hechos, que conduce a apreciar, tanto en Fructuoso como en Gabriel, una atenuante analógica del artículo 21.7º del Código Penal con el carácter de muy cualificada en relación con el tantas veces citado artículo 183 quáter del Código Penal .

DECIMOCUARTO.-En orden a determinar la pena privativa de libertad a imponer se estima procedente aplicar, al amparo del artículo 66.2 del Código Penal, atendiendo a la entidad de la atenuante apreciada, la pena inferior en dos grados a la prevista para el delito en el artículo 183 1º 3º y 4ºb), fijada en prisión de 10 a 12 años; lo que conduce a una pena de 2 años y medio a 5 años de prisión, estimando proporcionada la pena de cuatro años de prisión para Fructuoso, por su mayor edad y por haber ejercido una suerte de liderazgo sobre los demás manifestado en las especiales relaciones mantenidas a través de las redes sociales con la menor, y tres años de prisión para Gabriel, junto con las accesorias previstas en los artículos 56, 57.1 y192 en sus apartados 1º y, l, y 3º.

Debe de imponerse asimismo la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, que ha sido omitida en la sentencia recurrida y que no fue solicitada por la Acusación, haciéndola en su grado mínimo, en armonía con la doctrina jurisprudencial mantenida al respecto tras el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 20 de diciembre de 2006.

DECIMOQUINTO.-Parte la sentencia recurrida de la dificultad que presenta la concreción de las cuantías indemnizatorias cuando de valorar las secuelas morales derivadas de un hecho dañoso -en este caso, delictivo- se trata, al no poder disponer los Tribunales de una prueba que nos permita cuantificar con criterios económicos la suma procedente para compensar el dolor padecido por la víctima de aquél. Y acude, de acuerdo con una antigua sentencia -concretamente, la STS de 24 de marzo de 1997- a criterios de valoración tales como la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

Concretando y por las enumeradas razones que maneja, relativas a la corta edad de la denunciante, la situación postraumática que padece desde los hechos enjuiciados, el tratamiento psiquiátrico al que se encuentra sometida y la dificultad que supone que tendrá para superar los mismos, sitúa elquantumresarcitorio en la cantidad alzada de 50.000 euros, basándose en la evidencia de que una violación cometida en conjunto por tres personas produce, sin duda, un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad.

No podemos discrepar de este último argumento que maneja la Sala de instancia, pues un hecho como el descrito en el relato fáctico sobre el que alcanza su calificación jurídica resulta, no sólo extremadamente reprochable desde un punto de vista punitivo, sino merecedor de un elevado resarcimiento que es difícilmente cuantificable.

Más, debemos de convenir que en nada resulta asimilable el hecho descrito en la denuncia que ha motivado el presente procedimiento, y que aparece plasmado sustancialmente en el relato fáctico de la sentencia impugnada, con la realidad de lo que esta Sala entiende sucedido y que le lleva a revocar en parte el pronunciamiento anterior. Ninguna concomitancia existe entre una agresión sexual -violación dice el fundamento que ahora revocamos- cometida en conjunto por tres personas que, conocedores de la minoría de edad de la denunciante, apagan la luz, se desnudan y cuando vuelve ésta del baño y se sienta en una esquina del sofá, proceden a quitarle la ropa, salvo las bragas, y aprovechando que se ha quedado paralizada por el miedo, la cogen las manos para que les masturbe y luego le sujetan la cabeza para que les haga una felación a cada uno de ellos, llegando uno a eyacular en su boca, con los acontecimientos que han merecido nuestra convicción, en los que no existe intimidación alguna, a los que ha accedido aquélla con pleno convencimiento y voluntad y que, si solamente merecen reproche penal, es por la edad de la denunciante, inferior a los dieciséis años al tiempo de acaecer los mismos.

Pero debemos de convenir que, por más que el consentimiento prestado por una menor resulte irrelevante a los efectos de destipificar una conducta sexual, no por ello carece de aptitud para, cuanto menos, desdibujar un daño que no puede ser idéntico al que se sufriría a causa de la misma conducta cuando alguna de las partes no la hubiese realizado por su propia voluntad.

Siguiendo la más pura tradición de nuestro Derecho de daños, nuestro Código Penal obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados por la ejecución de un hecho descrito en la ley como delito -ex art. 109-; y ello, en consonancia con la teoría de las fuentes de las obligaciones que sitúa entre ellas la responsabilidad civil ex delicto -ex art. 1089 CC-.

Ahora bien, la indemnizabilidad del daño exige la prueba de la realidad del mismo, en su existencia y en su cuantía -prueba que incumbe al perjudicado-; sin que el sólo incumplimiento de la obligación -o, en este caso, la comisión del hecho delictivo- sea bastante para que el daño se tenga por probado; pues, amén de lo que sucede con aquellos perjuicios que la doctrina denomina ex re ipsa, por ser su producción inherentes a la sola conducta reprochable, un entendimiento contrario a aquella pauta equivaldría a establecer una presunción de daño en cualquier comportamiento humano cualesquiera éste fuese. Solo cuando los hechos hablen por si mismos (res ipsa loquitur) puede decaer la regla general que obliga al perjudicado a acreditar cumplidamente el daño que sufrió a consecuencia del hecho criminal y la extensión del mismo; otra cosa sería convertir en letra muerta preceptos como el artículo 116 de nuestro Código Penal que sitúa el origen de la responsabilidad civil ex delictoen la sola circunstancia de que del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, es cierto que se dice que la niña padeció una dolorosa situación post traumática; más, no ha quedado debidamente acreditado que, de existir la misma, derivara directamente del hecho enjuiciado y no de las consecuencias mediáticas y sociales que provocó el mismo en su propio entorno y que, por otro lado, no han dejado de sucederse hasta hoy.

No es menos cierto que existió un seguimiento psiquiátrico subsiguiente al episodio, pero también que existía ya con anterioridad un tratamiento psicológico y psicopedagógico por parte de la fundación ANAR, a causa de su bajo rendimiento escolar, de las dificultades que presentaba en su integración con el grupo de iguales y de su excesiva preocupación por su aspecto físico -tal y como recoge el informe pericial, psicológico y médico forense emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Burgos el 30 de mayo de 2018-, y que a una de las primeras personas a las que Leticia narra lo acaecido cuando toma razón de sus consecuencias es a Encarna, la profesional que le venía atendiendo. Y, en cuanto a aquél, no se ha evidenciado con el imprescindible soporte probatorio si su necesidad fue consecuencia o no, y solamente, del episodio enjuiciado, la duración del mismo, ni la extensión del mal que lo hizo preciso.

Solamente la corta edad de la denunciante -que la Sala de instancia utiliza también como argumento resarcitorio- constituye un elemento valorativo a los efectos que nos ocupan; y ello, pese a que la triste generalización de las conductas descritas en estas actuaciones entre los jóvenes de edades similares y la banalización de las mismas que ya mencionamos más arriba, relativice también sus consecuencias. De ahí que el llamado 'valor de afección', con el marcado carácter subjetivista que tiene este concepto -en cuanto que equivale al valor que una cosa tiene para los sentimientos o ideas puramente individuales de una persona- deba de disminuir también de modo cuantitativo, situándolo alzadamente en la suma de 10.000 euros, que deberán satisfacer conjunta y solidariamente los dos condenados, al haber resultado el tercero de ellos absuelto de todas las pretensiones de condena que se ejercían en su contra.

Por lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente los recursos de Fructuoso y Gabriel absolviéndoles de los delitos de agresión sexual por los que habían sido condenados y condenándoles por un delito de abuso sexual tipificado en el artículo 183.1 del Código Penal en relación con los números 2,3 y 4 b) del mismo, con la atenuante muy cualificada del artículo 183 quater, a las penas de cuatro y tres años de prisión, respectivamente, con las accesorias de:

- inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- la prohibición de comunicar por cualquier medio con la víctima y de acercarse a ella, a su domicilio, centro de trabajo o educativo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 1 km durante un período de ocho años.

- Libertad vigilada durante 5 años.

- La inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en 3 años al de la duración de las penas de privación de libertad respectivamente impuestas.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad les será de abono el tiempo de prisión preventiva.

En concepto de responsabilidad civil, Fructuoso y Gabriel deberán abonar conjunta y solidariamente a Leticia la cantidad de diez mil (10.000) euros.

Debemos de estimar y estimamos íntegramente el recurso de Gines absolviéndole del delito de agresión sexual por el que había sido condenado con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio un tercio de las costas causadas en primera instancia, debiendo abonar Fructuoso y Gabriel 2/3 de las restantes, incluidas las de la acusación particular, y declarando también de oficio las de esta segunda instancia

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se remitirá certificación a la Audiencia de origen para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos y mandamos y firmamos.