Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 14/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2021 de 05 de Abril de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 60 min
Orden: Penal
Fecha: 05 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha
Ponente: PIQUERAS PIQUERAS, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 14/2021
Núm. Cendoj: 02003310012021100013
Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2021:855
Núm. Roj: STSJ CLM 855:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1
Telf: 967596511 Fax: 967596510
Equipo/usuario: RVL
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2019
RECURRENTE: Prudencio, Santiago
Procurador/a: MARIA LUISA RUIZ VILLA, PALOMA PEREZ PEDRERO
Abogado/a: JOSE MARIA GOMEZ RODRIGUEZ, EFRAIN IGLESIAS ALVAREZ
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer
Iltmo. Sr. D. Jesús Martínez-Escribano Gómez
Iltma. Sra. Dª Carmen Piqueras Piqueras (ponente)
En Albacete a cinco de abril de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación los presentes autos PA 27/2019 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tomelloso (PA 24/19) por un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes), siendo partes apelantes Prudencio, representado por la procuradora de los tribunales Sra. RUÍZ VILLA y defendido por el letrado Sr. Gómez Rodríguez, y Santiago, representado por la procuradora de los tribunales Sra. PEREZ PEDRERO y defendido por el letrado Sr. Iglesias Pedrero; y parte apelada el MINISTERIO FISCAL; actuando como ponente la Ilma. Sra. doña M. Carmen Piqueras Piqueras.
Antecedentes
'
Prudencio, por el delito del artículo 368 y 369.1. 5ª, la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 550.169,24€.
Alexander, por el delito del artículo 368 del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud) y la concurrencia de la atenuante descrita, la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 41.851 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de en caso de impago de 1 mes y 15 días de privación de libertad.
Evangelina, (artículo 368.1.2) la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.
Filomena, (artículo 368.1.2) con la atenuante descrita, la pena de 1 año y 8 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.373 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de en caso de impago de 20 días de privación de libertad.
Frida, por el delito del artículo 368 del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud) y la concurrencia de la atenuante descrita la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.361 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de en caso de impago de 1 mes de privación de libertad.
Gregoria, (artículo 368.1.2) y concurriendo la atenuante descrita, la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 866 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de en caso de impago de 1 mes de privación de libertad.
Inmaculada, (artículo 368.1.2) y concurriendo la atenuante descrita, la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 249 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de en caso de impago de 15 días de privación de libertad.
Celso, (artículo 368.1.2), la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.253 euros, con responsabilidad 35 personal subsidiaria de en caso de impago de 1 mes y 15 días de privación de libertad.
Constantino, (artículo 368.1.2), la pena de 1 año, 7 meses y 15 días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 360 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de en caso de impago de 15 días de privación de libertad.
Benjamín, (artículo 368, inciso 1º), sustancias que no causan grave daño a la salud) la pena de 1 año y 2 meses de prisión, con inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 2.150 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de en caso de impago de 15 días de privación de libertad.
Santiago, (artículo 368.1.2), la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 301,12 €, teniendo en cuenta la droga, incautada, su valor, estableciendo un grado medio dentro del grado inferior que indica el precepto penal.
'
Filomena).
Fundamentos
Se admiten los hechos probados de la sentencia apelada
Prudencio articula su recurso a través de cuatro motivos, mediante los cuales alega la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, concreta y especialmente en relación a la intervención telefónica del primero de los investigados ( Constantino), que, por conexión de antijuridicidad contaminaría cuanto derivase de aquella, extendiendo la denuncia también a la concreta y posterior intervención de la línea telefónica de la que se suponía titular al acusado (motivo primero); la infracción del derecho a la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba debido a la identificación errónea del acusado (motivo segundo); la infracción del principio acusatorio por ausencia en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal de una descripción de los elementos del tipo (motivo tercero); y finalmente denuncia la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada (motivo cuarto).
Santiago alega en el suyo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo (motivo primero); y la infracción del derecho de defensa y de inviolabilidad del domicilio al haberse practicado el registro domiciliario sin su presencia (motivo segundo).
Recurso de Prudencio
Por lo que se refiere a las intervenciones telefónicas primigenias, sostiene la insuficiencia de los indicios que fundamentan la autorización de la intervención de las líneas telefónicas utilizadas por Constantino y Benjamín. Respecto de aquel porque se sustenta únicamente sobre una denuncia previa por lesiones contra el mismo realizada por Ana María, sin ninguna vinculación entre ambos en relación a un delito contra la salud pública. Y respecto de Benjamín, porque los seguimientos policiales de los que fue objeto no estarían justificados, y los datos que de ellos se obtiene insuficientes igualmente para autorizar la intervención telefónica.
Añade que en la mayoría de los supuestos no hay actas de incautación, ni manifestaciones de los supuestos compradores, fotografías o grabaciones, constituyendo la autorización judicial un 'cheque en blanco' a la fuerza policial sin un mínimo elemento objetivo que permitiese valorar su necesidad, proporcionalidad y pertinencia.
En relación con la intervención de la línea telefónica de la que se suponía titular a Prudencio, alega que se trata de una investigación prospectiva que por ello debe anularse, porque cuando se acordó la medida no se conocía que ese teléfono estuviera vinculado a Prudencio, ni que le perteneciera, ni que fuera su usuario, pues el propio Auto refiere que pudiera pertenecer a un tal Adolfo (primo de Prudencio); y que de las conversaciones entre Alexander y el interlocutor de ese teléfono no puede inferirse que hablan de tráfico de drogas. También achaca al auto falta de motivación pues no cita los indicios justificativos de la intervención.
2. La doctrina constitucional y jurisprudencial sobre las intervenciones de las comunicaciones tiene declarado, como nos recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia invocada y aplicada por el Tribunal sentenciador, e igualmente en tantas otras resoluciones (por todas STS 396/2019 de 24 julio -RJ 20193253-):
'
3. La traslación al presente supuesto de lo anteriormente expuesto conduce a la Sala a confirmar la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas a las que el apelante achaca la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
3.1. El primer auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tomelloso (auto 20 marzo 2018) que acuerda la observación, intervención, grabación y escucha de los teléfonos utilizados por Constantino y Benjamín, tiene su fundamento en los Informes y correspondientes anexos acompañados al Oficio de 19 de marzo de 2019 del Jefe del Área de Investigación de la Guardia Civil de Tomelloso, en los que da cuenta de la investigación policial desarrollada sobre los citados Constantino y Benjamín, y sus fundadas sospechas de su dedicación a la compra, elaboración, manipulación y distribución de cocaína, acompañando denuncias de particulares, observaciones directas e interceptaciones de droga.
A la vista de la información policial el Juzgado aprecia la existencia de indicios racionales bastantes para acordar la intervención de los teléfonos utilizados por Constantino y Benjamín: la existencia de una denuncia por lesiones formulada el 17 de julio de 2017 por Ana María contra Constantino por una deuda por compra de droga; la observación policial llevada a cabo el 26 de febrero de 2019 en la que se da cuenta de que quien resultó ser Hernan se entrevista en la Avenida Antonio Huertas de Tomelloso con Benjamín el cual le entrega lo que se mete en un bolsillo delantero izquierdo y que resulta ser dos bolsitas de plástico con sustancia blanca en su interior que, sometida a la prueba del narco test, dio resultado positivo a cocaína; y otros datos reveladores de los que los investigados realizan actividades que pudieran encuadrarse en un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, como son las declaraciones de Maximo y Bárbara, y las actas de observación y las denuncias por infracción por consumo o tenencia de drogas en establecimientos o vías públicas.
La racionalidad de tales indicios y por tanto la validez de las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente fue ratificada por la Audiencia Provincial al dar respuesta a la denuncia de vulneración del secreto de las comunicaciones también alegada en el plenario.
Contrariamente a lo que se alega por el recurrente, la investigación de la Guardia Civil no puede tacharse de prospectiva, ni vulnera el principio de especialidad, supuesto que como tiene declarado el Tribunal Supremo, el proceso penal es de cristalización progresiva, por lo que es evidente que en su inicio la delimitación objetiva y también subjetiva se presenta con una nitidez que no siempre es definitiva ( SSTS 385/2011, de 5 de mayo (RJ 2011, 4274), 412/2011, de 11 de mayo (RJ 2011, 3749) y 738/2015, de 26 de noviembre (RJ 2015, 6318), recordadas por STS 613/2018 de 29 noviembre -RJ 20185562-).
En este caso, más allá del tipo de delito denunciado por Ana María contra Constantino (lesiones), lo relevante -a los efectos de dar inicio a una investigación por delito contra la salud pública- es la causa de la misma (deuda de 80 € por suministro de cocaína), así como las manifestaciones vertidas por la denunciante ante la fuerza policial respecto a la relación que unía a esta con el denunciado y su pareja (los conoce de comprarles cocaína), lo que indudablemente muestra la relación -negada por el apelante- entre Ana María y Constantino, y suministra a las fuerzas policiales el dato que alerta sobre la posible comisión de un delito contra la salud pública, y en consecuencia la racionalidad, del inicio de observaciones y seguimientos tendentes a su comprobación, de las que se obtienen indicios de que Constantino y también su hijo Benjamín podrían estar dedicándose al tráfico de drogas, principalmente de cocaína y marihuana, como se expone en el atestado referido.
A su vez, no es cierto -como también se afirma en el recurso- que este sea el único indicio aportado por la Guardia Civil para justificar la petición de autorización de las intervenciones telefónicas reseñadas, toda vez que en el atestado constan otros indicios o sospechas fundadas, puestas de manifiesto en el atestado de la Guardia Civil y recogidas en el auto de habilitante de la intervención de las comunicaciones: observación policial de que quien resultó ser Hernan se entrevista con Benjamín el cual le entrega algo que se mete en un bolsillo del pantalón y que resultó ser dos bolsitas de plástico con sustancia blanca en su interior que sometida a la prueba del narco test dio resultado positivo a cocaína; las amenazas a Maximo y a Bárbara motivadas posiblemente por deudas por suministro de estupefacientes; Constantino y Benjamín acostumbraban a visitar asiduamente prostíbulos y bares de la localidad, frecuentados a su vez por consumidores de estupefacientes, en los que no permanecían mucho tiempo, utilizaban vehículos de alta gama pese a carecer de empleo e ingresos, especialmente por lo que respecta a Benjamín, se conoce que había adquirido en esas mismas fechas un vehículo marca Audi A4, aunque no tenía carnet de conducir; además de la existencia de levantamiento de actas de observación y denuncias por infracción por el consumo o tenencia de drogas en establecimientos o vías públicas.
Tales indicios, sumamente detallados en el atestado, no necesitan corroboración alguna, como se pretende por el apelante al alegar que la fuerza policial no 'diera el alto' a los supuestos compradores, que no consten incorporadas actas de incautación de sustancias ni manifestaciones de los supuestos comparadores, fotografías o grabaciones de las transacciones, toda vez que las observaciones reseñadas en el atestado de la Guardia Civil constituyen un elemento de prueba objetivo una vez que fue ratificado en el plenario por los agentes intervinientes en las diversas actuaciones.
Y en fin, no puede negarse que la posesión de coches de gama media-alta, cuando no se conoce fuente alguna de ingresos, o el hecho de frecuentar, permaneciendo poco tiempo en ellos, prostíbulos y bares de los que son asiduos consumidores de estupefacientes, carezca de valor indiciario a los efectos que estamos examinando, supuesto que más allá de su valor individual es la apreciación conjunta con los demás constatados lo que les otorga solidez probatoria objetiva.
Por todo lo expuesto, a juicio de la Sala los indicios alegados por la Guardia Civil para fundamentar la medida restrictiva del secreto de las comunicaciones que acoge el Juez en las resoluciones autorizantes, son sospechas fundadas en datos objetivos -accesibles a terceros, y, singularmente, controlables por el Juez que decidió sobre la medida-, y claramente demostrativas de la conexión entre Constantino y Benjamín con el delito contra la salud pública investigado; cuya existencia fue revalidada en el auto de prórroga de 19 de abril de 2018, como consecuencia de la información de nuevos indicios por el Área de Investigación de la Guardia Civil revelados en las transcripciones literales de diversas conversaciones entre los interlocutores utilizando jergas que indiciariamente conducen a advertir, en el contexto en el que se utilizan, que se refieren al tráfico y venta de sustancias tóxicas, especialmente, las transcripciones 32, 34 y 57 del teléfono de Constantino, o las transcripciones 34, 35 y 37 de Benjamín.
Tanto el auto inicial como los sucesivos que prorrogaron la autorización razonan y motivan la idoneidad de la medida para esclarecer las circunstancias del delito investigado, su adecuación a la finalidad que persigue, por ser la comunicación telefónica el medio utilizado por los consumidores para efectuar los encuentros transaccionales de droga, ser necesaria para obtener pruebas materiales suficientes, y no poder ser sustituida por otra menos gravosa.
La sentencia apelada así lo explica en el fundamento de derecho primero al acoger la validez de las referidas intervenciones telefónicas, en el que da cumplida respuesta a las solidez indiciaria de los autos de autorización y prórroga de las intervenciones telefónicas dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tomelloso, lo que obliga a rechazar la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, alegado por el apelante; así como la denuncia del deber de motivación deslizada en el escrito de recurso, que -obviamente- no puede ser confundida con la opinión que dicha motivación merezca al recurrente.
3.2. Respecto de la intervención del teléfono de Prudencio
Manteniendo presente la doctrina jurisprudencial a la que se hacía referencia más atrás sobre la forma progresiva de cristalización de un proceso de investigación del tipo que nos ocupa, es de ver que el auto de 19 de julio de 2018 que autorizó la intervención de la línea telefónica NUM008, de la que resultó ser usuario Prudencio, al que el apelante achaca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, no fue en absoluto una investigación prospectiva sino que tuvo sustento indiciario suficiente en las actuaciones investigadoras llevadas a cabo hasta ese momento por la Guardia Civil; no solo en aquellas ya analizadas con el resultado expuesto, sino las que continuaron después, según relata la sentencia apelada en el fundamento de derecho primero: la solicitud de intervención del teléfono empleado por Alexander -inicialmente rechazada por el Juzgado instructor mediante auto de 19 de abril de 2018 por entender que se trataba de meras sospechas-, al que se considera proveedor de sustancias estupefacientes de la familia Benjamín Constantino, según resultaría de las transcripciones de los teléfonos ya intervenidos y de las vigilancias realizadas a Alexander (se aporta reportaje fotográfico) que incrementaron los indicios existentes al ser sorprendido realizando un intercambio, incautándole una bolsa con 1,64 gramos de cocaína y recortes de bolsas de plástico coincidentes con los utilizados comúnmente para realizar el embalaje de las dosis de droga, conducen al Órgano Judicial a autorizar la intervención del teléfono utilizado por Alexander mediante auto de 10 de mayo de 2018, luego ampliada a otra línea del mismo investigado, con sucesivas prórrogas de unas y otras líneas ( autos de 30 mayo 2018, 7 y 26 de junio 2018), de las que se obtiene información relevante sobre como Alexander contacta telefónicamente con personas ( Antonia y Araceli) que le compran cocaína para su distribución a terceros, refiriéndose en su conversación a precios, nivel de pureza y adulteración de cocaína.
Entre esas intervenciones telefónicas se constata la existencia de conversaciones de Alexander con la línea NUM008 (conversaciones numeradas en el informe con los nº 67, 68, 69 y 70), y se observa por seguimiento llevado a cabo por los Agentes actuantes, como Alexander se dirige a Madrid, y en la c/ CALLE002 nº NUM007 se entrevista con una persona que parece el principal suministrador de la droga, observa la ocultación de algún objeto bajo el capó el turismo, cuya recepción es confirmada por la llamada de Alexander a Evangelina en la que afirma 'que se trajo el dinero entero'. Indicios estos que el Juzgador de instrucción considera suficientes para autorizar la intervención de la línea NUM008, cuyo uso se atribuye por la Guardia Civil a Prudencio o bien a Adolfo, mediante el citado auto de 19 de julio de 2018.
Todos los indicios indicados hasta ahora son datos objetivos que vinculan claramente a Alexander con un número de teléfono que posteriormente resultó ser utilizado por el recurrente, sin que el hecho de no ser conocido este dato cuando se acordó la medida pueda determinar la nulidad de la intervención telefónica, como se pretende por el apelante, supuesto que, por una parte, se trataba en realidad de una simple duda entre dos personas ( Prudencio o su primo Adolfo), no una ausencia absoluta de conocimiento de la identidad de dicha línea sin información alguna sobre la identidad de su usuario; y por otra -de nuevo debemos invocar la doctrina jurisprudencial sobre la progresiva cristalización de la investigación de un delito-, los indicios que muestran las conversaciones intervenidas de uno de los teléfonos de Alexander (con toda la información que sobre este acusado se ha revelado hasta ese momento) con la línea NUM008, cuyo usuario posiblemente sea Prudencio, siguen consolidándose por el contenido de las conversaciones entre ambos interlocutores, que pese a su contenido bastante inespecífico -como la propia sentencia reconoce- no puede negársele un valor indiciario mínimo analizado, que en conjunción con el resto de los reseñados, muestran la existencia de sospechas fundadas de la posible intervención de Prudencio en la comisión de un delito contra la salud pública que debían ser investigadas, para lo que la intervención de dicho teléfono era una medida idónea, adecuada, necesaria y no sustituible por otra más gravosa (cuestiones estas cuya rectitud no se discute por el apelante).
Lo hasta aquí relatado muestra con claridad meridiana la existencia de indicios fundados sobre la posible comisión de un delito de contra la salud pública por Prudencio que justificaban la intervención del número NUM008, que al ser expresamente acogidos y explicados por el Juzgador instructor para fundamentar el auto 19 de julio de 2018, obligan a la Sala a desechar -al igual que respecto de las intervenciones telefónicas de Constantino y Benjamín- la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, así como a la falta de motivación del auto referido, procediendo en consecuencia, la desestimación del motivo primero del recurso de Prudencio.
1. Ante la alegación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia conviene recordar que el control por esta Sala de apelación de la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia consiste en verificar que dicha prueba fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, que fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, que es suficiente, y que es una prueba razonada en la motivación fáctica, es decir, que se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el
Salvada la constitucionalidad y legalidad del auto de 19 de julio de 2018 que autorizó la intervención del teléfono utilizado por Prudencio, es preciso poner de relieve que, con fundamento en el resultado de dicha intervención, esta resolución fue objeto de prórroga por auto de 14 de agosto de 2018, cuyo resultado vino a confirmar la continuidad de la actividad delictiva de Alexander y Prudencio, concretamente, la existencia de conversaciones telefónicas entre ambos, alguna de contenido claramente esclarecedor cuando Alexander muestra su queja a Prudencio de la calidad de la última droga suministrada, éste le manifiesta que la que quiere no ha llegado todavía, y que espere a pagarle cuando eso ocurra; y en fin, la constatación de otras conversaciones en las que, pese a las expresiones inespecíficas que utilizan, se trata de locuciones del argot propio del tráfico de drogas que, según la fuerza actuante, hacen alusión sin duda a la actividad de concertación y venta de sustancias estupefacientes, su transmisión, o preparación de nuevos hechos, por parte de los investigados.
Debe igualmente ponerse a la luz que la solidez indiciaria de las sospechas fundadas expuestas en los autos autorizantes de las intervenciones del teléfono utilizado por Prudencio determinó a su vez la autorización de entrada y registro de su domicilio de Prudencio en la CALLE002, nº NUM007 de Madrid, cuya constitucionalidad y legalidad no se discute por el apelante, de la que resultó fue el hallazgo de más de tres kilos de cocaína, 270 € en billetes, libreta de anotaciones, film transparente, cúter, vasos de plástico y teléfonos móviles.
Así las cosas, resulta absolutamente nítido que el tribunal sentenciador contó con prueba suficiente para declarar la culpabilidad de Prudencio: los actos de seguimiento y escuchas telefónicas realizadas por los agentes de la Guardia Civil, que constan en los informes correspondientes y fueron ratificados en el plenario bajo los principios de inmediación y contradicción, conducen a Alexander, dedicado al tráfico de drogas, hasta Prudencio, hallándose en su domicilio en CALLE002 nº NUM007 de Madrid, cocaína, billetes, y demás útiles reseñados.
La sentencia apelada en el fundamento de derecho segundo, lo explica con absoluta claridad y suficiencia. El reconocimiento de la dedicación al tráfico de Alexander es el '
2. La alegación de identificación errónea de Prudencio alegada en este motivo no puede alcanzar éxito, porque no desvirtúa la razonada y razonable fundamentación de la sentencia apelada.
La ausencia de prueba fonométrica que permita llegar a la conclusión de que el interlocutor del teléfono coincide con la de Prudencio, no se debe sino a la inacción del recurrente, supuesto que, según el Tribunal Supremo, de un lado, '...
Por ello, si la voz que se escucha en las intervenciones telefónicas, sustancialmente en aquellas en las que se oye como Alexander dice al usuario del teléfono NUM008 utilizado por Prudencio, 'que está en el ascensor y está llegando a su casa' (9/7/18); o que está llegando a su casa, y al mismo tiempo se observa por la fuerza actuante que aquel se dirige al portal numerado con el NUM007 de la CALLE002 (10/7/18), domicilio de Prudencio, encontrándose con un varón (y observándose los movimientos de apertura del capó del vehículo de Alexander, y la introducción en este de algo que le entrega dicho varón), es acorde a las reglas de la lógica deducir la identidad de la persona que los agentes de la Guardia Civil observan con Alexander en ese lugar, como Prudencio, según hacen constar en el informe correspondiente, ratificado en el plenario.
La posible duda de identidad entre Prudencio y Adolfo se despeja en tanto en cuanto no existe constancia de vinculación alguna de este último con Alexander que por el contrario sí existe con aquel, siendo por ello innecesario que la sentencia justifique por qué no se persigue a Adolfo, como tampoco se exige respecto de la compañera sentimental de Prudencio, que también habitaba la vivienda de la CALLE002 NUM007 de Madrid, debiendo recordarse que ningún precepto constitucional ni legal obligan a justificar en la sentencia por qué razón no se condena a un no investigado. Por otra parte, el tribunal sentenciador no se plantea ni reconoce la existencia de duda alguna en la valoración de la prueba sobre la identidad del acusado y, que pese a ello, haya condenado, por lo que no cabe invocar la aplicación del principio
En resumen, si Alexander reconoce dedicarse al tráfico de droga, si Alexander nos lleva a Prudencio, si las conversaciones telefónicas entre ambos contienen referencias más o menos veladas, pero indudablemente referidas al suministro, venta y preparación de estupefacientes, si las voces de los interlocutores pertenecen a Alexander y a Prudencio, si ambos son observados en la puerta del nº NUM007 de la C/ CALLE002 de Madrid, domicilio de Prudencio, realizando movimientos que pudieran ser de ocultación de 'algo' en el capó del vehículo de Alexander, y sobre todo, que en la entrada y registro de dicho domicilio se hallan 3 Kg. de cocaína, entre otros útiles relacionados con el tráfico de estupefacientes, resulta meridianamente claro que existe prueba (intervenciones telefónicas, resultado de entrada y registro, etc) obtenida sin vulneración de derechos fundamentales (una vez desechada la violación del derecho al secreto de las comunicaciones por lo expuesto en el fundamento de derecho anterior), que dicha prueba fue introducida en el proceso y sometida a los principio de contradicción, inmediación y publicidad, y que el Tribunal sentenciador explica con detalle la valoración de la prueba conducente al juicio de certeza sobre la culpabilidad del Prudencio. Esta fundamentación es absolutamente razonable, responde a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, por lo que ha de concluirse que la Audiencia Provincial contó con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, por lo que procede la desestimación del segundo motivo, no sin antes dar respuesta, supuesto que se alega por el recurrente, que si bien lleva razón en que la conformidad de la mayoría de los acusados no tiene valor de corroboración y por tanto de acreditación de la participación y culpabilidad de los acusados no confesos, la Sala ha de hacer ver que en este caso el juicio de culpabilidad de Prudencio no se alcanza por los testimonios de los que fueron coacusados conformados, sino por los elementos de prueba anteriormente examinados.
El motivo segundo se desestima.
El motivo está condenado al fracaso.
Si la finalidad del escrito de acusación es garantizar al acusado o investigado el ejercicio de su derecho de defensa, fijando lo términos objetivos, subjetivos y jurídicos del debate contradictorio ( STS 4 marzo 2000 -RJ 20001114-), o dicho de otro modo, '
El relato fáctico del resultado de la entrada y registro del domicilio de Prudencio en la CALLE002, NUM007, NUM020 de Madrid ('
Las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal son concretas y precisas, al punto de permitir al acusado alegar y probar lo que a su derecho pudo convenir en defensa de la presunción de inocencia, no apreciándose, por tanto, indefensión alguna, que -por cierto- ni siquiera se alega en el recurso; de manera que, siendo el fallo condenatorio correlativo a los hechos acusados, resulta meridianamente claro que la sentencia apelada ha sido fiel cumplidora del principio acusatorio, procediendo en consecuencia la desestimación del motivo tercero.
El art. 21 6º CP dispone que constituirá circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.
En este caso, resulta claro que no existe dilación, supuesto que los tiempos transcurridos entre los hitos procesales señalados por el apelante, no pueden considerarse dilatados, teniendo en cuenta que (aunque no es el caso) la dilación no es identificable automáticamente con el incumplimiento de los plazos procesales, ya que se trata de un plus cualitativamente diferente ( SSTS 28 diciembre 2009 -RJ 2010, 2281- y 4 febrero 2011 -RJ 2011, 475- ). Por el contrario la duración del procedimiento desde la incoación de diligencias previas es proporcional a lo que suele ser habitual en nuestros tribunales en causas complejas ( STS 416/2016 de 17 mayo -RJ 20161958-), toda vez que -en el mismo sentido informado por el Ministerio Fiscal-, ha de tenerse en cuenta la concurrencia en este asunto de circunstancias, como el elevado número de investigados, que los hechos acontecieran en diversas localidades de la geografía española, o la pluralidad de diligencias practicadas, incluidos numerosos recursos de reforma y subsidiario de apelación interpuestos -en el legítimo ejercicio de su derecho- por los investigados frente a resoluciones dictadas por el Juez instructor. Por ello el transcurso de dos años y medio desde la incoación de diligencias previas el 19 de marzo de 2018 hasta el dictado de sentencia el 30 de septiembre de 2020, no puede tildarse de duración exagerada o anormal, sino -como decimos- proporcional a la complejidad de la causa, procediendo en consecuencia la desestimación del cuarto y último motivo del recurso formulado por Prudencio, y con ello, el recurso mismo.
Recurso de Santiago
El letrado de Santiago en el acto de la vista, además de ratificar y explicar los motivos esgrimidos en su escrito de recurso, también hizo suyos lo alegados por el otro apelante, en cuanto a la nulidad de las intervenciones telefónicas y a la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Alegaciones que la Sala no va a examinar, supuesto que se trataría de una ampliación indebida de los motivos del recurso.
En otro orden de cosas, se considera procedente analizar en primer lugar el motivo segundo, dadas las consecuencias que su estimación conllevaría sobre la prueba en orden al derecho a la presunción de inocencia, cuya vulneración se denuncia en el primer motivo.
1. Examinamos el motivo segundo.
Es cierto que el investigado no estuvo presente en el acto de entrada y registro en la vivienda de la DIRECCION003 de Parla, realizado a las 8:48 h del día 29 de octubre de 2018; pero no lo es menos que su ausencia en este acto no vulnera el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.1 CE), ni el derecho de defensa ( art. 24 CE), en virtud de la doctrina jurisprudencial citada por el Ministerio Fiscal ( STS 420/2014, de 2 de junio -RJ 20143015- y 199/2011, de 30 marzo 2011 -RJ 20115722-), según la cual la ausencia justificada del inculpado por encontrarse en registro simultáneo en otro domicilio no conlleva la nulidad del acto de entrada y registro.
La presencia del investigado es exigible en la realización del registro en aquellos casos en los que se halle detenido, como ocurre en el presente, y responde 'a las exigencias contradictorias de que debe de rodearse toda diligencia de prueba y más por las características de los registros domiciliarios en los que la ausencia de contradicción en el acto del mismo en que se lleva a cabo no puede cumplirse por la actividad contradictoria que posibilita el debate del juicio oral. Por tanto, de encontrarse detenido el interesado, su presencia en el registro es obligada, no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos 2 y 3 del art. 569 LECrim. ( SSTS. 833/1997 de 20.6 (RJ 1997, 4676), 40/1999 de 19.1 (RJ 1999, 397), 163/2000 de 11.2 (RJ 2000, 943), 1944/2002 de 9.4.2003 (RJ 2003, 5182))'
La sentencia 771/2010 de 23 de septiembre (RJ 2011, 2365-) sigue diciendo: ' Ahora bien esta Sala Segunda
Esto es lo que ocurre en el presente supuesto. Los registros en las viviendas de la C/ DIRECCION003 y C/ DIRECCION004, ambas de Parla, se realizaron simultáneamente el día 29 de octubre de 2018. En la primera dirección a las 8:48 horas; en la segunda a las 9:00 horas. El investigado no pudo estar presente en el registro de la C/ DIRECCION003, porque a esa misma hora (minuto más o menos) estaba presente en el registro de la C/ DIRECCION004, por lo que en aplicación de la jurisprudencia expuesta no se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio ni el derecho de defensa, debiendo hacerse ver que, en todo caso, en el registro de la vivienda C/ DIRECCION003 estuvo presente, además de la propia comisión judicial, el morador de la misma Genaro, con quien el acusado tenía relación supuesto que convivieron junto a la novia de Santiago con anterioridad a cambiar estos su domicilio a la C/ DIRECCION004 un mes antes de que tuviera lugar este acto de intervención.
Por lo expuesto, en el registro y entrada de la vivienda de la C/ DIRECCION003, NUM024, NUM025 de Parla, no resultó vulnerado el derecho de inviolabilidad del domicilio ni el defensa, procediendo en consecuencia el rechazo de la petición de nulidad de dicho acto esgrimido por el apelante en el segundo motivo del recurso.
2. Por último, analizaremos motivo primero, en el que se alega la infracción del principio de presunción de inocencia por falta de prueba suficiente para desvirtuarlo, porque -alega el apelante- en el registro de la vivienda sita en C/ DIRECCION004 de Parla no fue encontrado ningún tipo de sustancia estupefaciente, objeto o útiles que pudiesen relacionarse con un delito contra la salud pública; y por la inexistencia de relación alguna de Santiago con la vivienda de la c) DIRECCION003 de la misma localidad
La aplicación a tales alegaciones del control que esta Sala puede y debe realizar sobre la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, expuesta más atrás al dar contestación a la misma denuncia formulada en el recurso del Prudencio, conduce a considerar que en este caso la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta para alcanzar un juicio de culpabilidad del acusado los informes de la fuerza policial actuante, ratificados en el plenario bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad, los cuales pone de manifiesto, como explican los agentes, y recoge la sentencia: a) la existencia indubitada de contactos de Santiago con el también investigado Alexander, por las numerosas conversaciones telefónicas realizadas los días y horas que especifica la sentencia en el fundamento de derecho segundo, las cuales muestran un contenido ''mercantilista' al referirse, en lenguaje, más o menos encriptado, a precios, compras, productos.'; y b) también muestran sin ninguna duda, como relata el agente NUM027, que Santiago usaba ambos domicilios. El de la DIRECCION004 como domicilio familiar y el de la DIRECCION003, que había abandonado días antes de la entrada y registro, dejándolo a una persona de su confianza, como lugar de venta de la droga.
El apelante niega que el tal Genaro fuera persona de confianza de Santiago, sin embargo existía relación entre ambos, por lo ya dicho más atrás, al analizar el segundo motivo.
Llegados a este punto, es decir, confirmada la relación de Santiago con la vivienda de la c/ DIRECCION003, el hallazgo en el mismo de droga y otros elementos es prueba indubitada de máximo valor demostrativo de la tenencia de misma para el tráfico, pues más allá de la pequeña cantidad de cocaína intervenida (por esa razón se le impone un pena inferior en grado debido a la 'escasa entidad del hecho' - art. 368. 2º párrafo CP-), el hallazgo de otros elementos (sustancia de corte, báscula de precisión, prensa, productos comprobadores de oro, numerosos teléfonos móviles (16), y joyas), evidencian la dedicación del acusado al tráfico de drogas, sin que a ello obste la falta de constatación, por los dispositivos de vigilancia y seguimiento de la fuerza actuante, de acto concreto de 'pase' de sustancia estupefaciente a terceros, cuya virtualidad -de existir- no va más allá de constituir un indicio más de la dedicación al tráfico de drogas, pero sin que su ausencia desvirtúe la concurrencia del delito; debiéndose rechazar, en fin, la alegación de que las conversaciones intervenidas no contuvieran referencias a la compra-venta de sustancias estupefacientes, supuesto que, como explica la sentencia apelada, según las fuerzas investigadoras, las numerosas conversaciones telefónicas intervenidas mantenidas por Santiago con Alexander muestran un evidente contenido 'mercantilista' al referirse, en lenguaje, más o menos encriptado, ('muñeco', 'comprar', 'calidad', 'más barato me lo pusieron con el 1', 'eran 200 €', 'el dinero en la hucha, 180') a precios, compras, productos.
Por todas las razones expuestas se desestima este último motivo del recurso de Santiago, y con ello el recurso mismo; y, habiéndose desestimado igualmente el formulado por Prudencio, procede la confirmación de la sentencia apelada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación
Fallo
Que desestimando los recursos de apelación formulados por Prudencio, representado por la procuradora de los tribunales Sra. RUÍZ VILLA, y de Santiago, representado por la procuradora de los tribunales Sra. PEREZ PEDRERO, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010 dictada por la sección 2ª Audiencia Provincial de Ciudad Real, en autos PA 27/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tomelloso (PA 24/19) por un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes), siendo partes apeladas estas misma y el MINISTERIO FISCAL, debemos
Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la ley de enjuiciamiento criminal, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos