Sentencia Penal Nº 14/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 33/2021 de 17 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 33/21.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de BURGOS.

Proc. Origen: JUICIO RÁPIDO Nº 7/19.

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRIGUEZ.

S E N T E N C I A NÚM.00014/2022

En Burgos, a diecisiete de enero del año dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITO DE MALTRATO EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIAS DE GÉNERO, DELITO DE MALTRATO EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DELITO DE QUEBRANTAMIENTO,contra Victoriano cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Dº Eduardo Gutiérrez Arribas y defendido por la Letrada Dª Gema Sainz Alonso; y, contra Valentina cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representada por la Procuradora Dª Paula Gil Peralta y asistida por la Letrada Dª Almudena Pérez Ortiz; en virtud de sendos recurso de Apelación interpuestos respectivamente por Victoriano y Valentina; figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 229/2021 en fecha 24 de agosto de 2.021, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: 'UNICO.- Probado y así se declara que Victoriano y Valentina han mantenido una relación sentimental sin tener hijos en común.

Son hechos probados que el día 27 de marzo de 2019 en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 Valentina y Victoriano iniciaron una discusión en la que se acometieron mutuamente cayendo al suelo mientras continuaban forcejeando.

Como consecuencia de estos hechos, Valentina sufrió lesión excoriativa en placa de 10x2,5 cm en región dorsal derecha y lesiones eritematosas en región pectoral y hombre izquierdo, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico o quirúrgico e invirtiendo en la sanidad de sus lesiones de 6 días de naturaleza no impeditiva.

Victoriano sufrió dos lesiones excoriativas, lineales y paralelas entre sí en tercio medio de brazo derecho y lesión escoriativa lineal de 2 cm en región dorsal media que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico y / o quirúrgico e invirtiendo en la sanidad de sus lesiones de 2 días de naturaleza no impeditiva.

Se declara probado que, en fecha 16 de marzo de 2.018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos, se dictó orden de protección en favor de Valentina por la que se prohibía a Victoriano acerarse a aquella, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentase con habitualidad a una distancia inferior a 500 metros y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante la tramitación de la causa.

Son hechos probados que Victoriano fue notificado de forma expresa de la existencia de la orden de protección de 16 de marzo de 2018, teniendo pleno conocimiento de su vigencia y de las consecuencias derivadas de su incumplimiento.

No ha quedado acreditado que la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000; NUM001 de Burgos sea el domicilio común de la pareja, el domicilio habitual de cualquiera de ellos, ni que Victoriano tuviera conocimiento de que ella se encontraba en el interior de la vivienda.

Son hechos probados que, a fecha de 27 de marzo de 2019, Valentina había sido condenada por un delito de la misma naturaleza en sentencia de 6 de septiembre de 2011, con archivo definitivos el 3 de febrero de 2017.

Son hechos probados que la vista oral se ha suspendido en cinco ocasiones, una de ellas por encontrarse Valentina en paradero desconocido y en cuatro ocasiones por causas ajenas a los acusados'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº 229/2021 recaída en la primera instancia de fecha 24 de agosto de 2.021 dice literalmente: '-Que debo absolver y absuelvo a Victoriano del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio.

-Que debo condenar y condeno a Victoriano como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento así como prohibición de acercarse a Valentina, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente con habitualidad a una distancia no inferior a 200 metros por un periodo de un año y seis meses.

En concepto de responsabilidad civil, Victoriano deberá indemnizar a Valentina en la cantidad de 240 euros por las lesiones, cantidad que devengarán el interés legal correspondiente.

-Que debo condenar y condeno a Valentina como autora penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 3 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, así como prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento así como prohibición de acercarse a Victoriano, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente con habitualidad a una distancia no inferior a 200 metros por un periodo de un año y tres meses.

En concepto de responsabilidad civil, Valentina deberá indemnizar a Victoriano en la cantidad de 80 euros por las lesiones, cantidad que devengarán el interés legal correspondiente'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se han interpuesto sendos recursos de Apelación, respectivamente por la representación procesal de Victoriano y por la representación procesal de Valentina, alegando cada uno de ellos dos como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitidos a trámite, se dio traslado de los mismos a las demás partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose fecha de examen de los autos.

CUARTO.- En fecha 9 de noviembre de 2.021 se dictó sentencia nº 352/21 en la que tan solo se resolvía el recurso de Apelación interpuesto por Victoriano.

Ante lo cual, por Auto de fecha 21 de Diciembre de 2.021 se declaró la nulidad de dicha sentencia, y se acordaba dictar una nueva a fin de resolver los dos recursos de Apelación interpuestos contra la sentencia nº 229/21 dictada en fecha 24 de agosto de 2.021 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos en el Juicio Rápido nº 7/19.

Auto que ha resultado firme.

Hechos

ÚNICO. -Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia se interpuso contra la misma, por una parte, Recurso de apelación por Victoriano, alegando que su recurso se constriñe:

.- 1º- Al pronunciamiento de condena de Victoriano como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, contenido en el Fallo de la Sentencia, así como la fundamentación que sirve de sustento a aquél.

2º.- A la no aplicación a Valentina, la agravación prevista en el apartado tercero del artículo 153 del Código Penal (Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia), como tampoco de la agravante de empleo de arma - abuso de superioridad prevista en el art. 22.2ª del Código Penal era interesada por este recurrente en el escrito de acusación deducido contra la Sra. Valentina; y, por ende, en la extensión de la pena de prisión impuesta a la misma (Fundamento Jurídico Quinto y Fallo de la Sentencia).

Por cuanto se argumenta que se impugna expresamente la relación de Hechos Probados contenida en la Sentencia, al sostenerse que se omite un extremo fundamental, cual es la presencia y empleo de un cuchillo de grandes dimensiones, que según se afirma resultó plenamente acreditada en el acto del juicio, toda vez que el arma pudo ser observada en el pasillo de la vivienda por los agentes intervinientes, (con referencia a las declaraciones de los mismos, en el escrito de recurso, lo cual se da aquí por reproducido).

Destacándose la importancia de que una de persona se dirija a otra provista de un arma blanca de grandes dimensiones viene determinada por la posición de indefensión y absoluta desigualdad en que ello coloca a la otra parte, que ve seriamente comprometida su integridad física/vital, tratándose de una circunstancia que descarta la figura de la riña o agresión recíprocamente aceptada -invocada por la Sentencia impugnada para excluir la aplicación de la eximente de legítima defensa y condenar al recurrente como autor del delito tipificado en el Art. 153.1 del Código Penal.

Negándose que las dos partes estuviesen en una posición de igualdad, sino que es Valentina, la persona que porta y se dirige a otra con cuchillo en mano, no disponiendo Victoriano de ningún otro medio para repeler la agresión que su propio cuerpo.

De modo que el error valorativo en que desde una perspectiva omisiva incurre la Sentencia al no tomar en consideración el precitado cuchillo, se sostiene que entronca directamente con la vulneración de la presunción de inocencia que asiste al recurrente, de quien ningún ánimo de dañar a la Sra. Valentina es predicable, toda vez que, como explicó Victoriano en el acto del juicio ' Lo que hice yo fue agarrarla a ella y que soltara el cuchillo'. Y, tras hacer referencia a la versión de este recurrente y a lo declarado por los agentes; a lo que se añade la etiología y localización de las lesiones que presentaba el mismo, se niega estar ante un supuesto de acometimiento mutuo y/o agresión mutuamente aceptada, toda vez que la actuación desplegada por Victoriano, esto es, el forcejeo mantenido con Valentina, tuvo como único fin conseguir que la misma soltara el cuchillo que portaba, (el cual, se insiste que se encontraba tirado en el pasillo de la vivienda, a escasos metros de los interesados), repeliendo de este modo la agresión protagonizada por la Sra. Valentina.

Por otro lado, también se impugna la relación de hechos probados, en tanto en cuanto eleva a esta categoría, que no ha quedado acreditado que la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM000, NUM001 de Burgos sea el domicilio habitual de Victoriano, cuando se afirma ser lo cierto que el ahora recurrente, junto con el escrito de defensa, aportó como Doc. nº 1 y Doc. nº 2 el Contrato de Arrendamiento sobre dicho inmueble suscrito por el mismo, con fecha 18 de Marzo de 2018, y el justificante bancario de abono de la renta (600 €), de fecha 9 de Marzo de 2019 (mes de ocurrencia de los hechos). A sensu contrario, que Valentina no tenía fijado su domicilio en la referida vivienda resulta, igualmente corroborado. Añadiéndose que, a mayor abundamiento, de los diversos intentos de averiguación domiciliaria y de paradero relativos a Valentina obrantes en el procedimiento, en ninguno de ellos se consagra como domicilio la vivienda de la CALLE000, nº NUM000, NUM002., como tampoco ha sido hallada nunca por la policía en dicha ubicación.

Pretendiéndose para Victoriano, la apreciación de la eximente completa de legítima defensa, ex Art. 20. 4º del Código Penal, dictándose una Sentencia Absolutoria del delito de maltrato del Art. 153.1. Y, con respecto a Valentina, que la Sentencia que se dicte en la alzada, además de la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas consideradas en la resolución apelada, debe aplicar también la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el Art. 22. 2ª del Código Penal, por haber empleado en la agresión un cuchillo de grandes dimensiones, y la agravación contemplada en el Art. 153. 3 del Código Penal, por haber tenido lugar los hechos en el domicilio de la víctima, sito en la CALLE000, nº NUM000, NUM001. de Burgos; debiendo, por ende, incrementarse la pena de prisión impuesta a la Sr. Valentina en la Sentencia recurrida, solicitándose que se le imponga la pena de 12 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; privación de permisos de tenencia y porte de armas por un período de 2 años; y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento así como de acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualesquiera otros que frecuente a una distancia no inferior a 500 metros por un período de 2 años.

Y, por otro lado, en el recurso de Apelación interpuesto por Valentinahace referencia, entre sus alegaciones.

.- Error en la valoración de la prueba, en relación a Victoriano, se afirma que existe prueba de cargo suficiente para considerar que quebrantó la prohibición de aproximación hacía esta recurrente, cometiendo los hechos en el domicilio de ella o, cuanto menos en el domicilio común, conforme consta acreditado tanto en la declaración del propio Sr. Victoriano, quien reconoció tener conocimiento de la citada prohibición de aproximación a Valentina y además incurrió en diversas contradicciones, (alegando que la cerradura estaba forzada), cuando en las declaraciones de los cuatro agentes de policía que, depusieron en el acto de la vista oral, indicaron que ni la cerradura ni la puerta estaban forzadas.

Por lo que se pretende la condena al Sr. Victoriano por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del CP con la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, condenándole a la pena de doce meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

A lo que se añade que existe prueba de cargo suficiente para considerar que el Sr. Victoriano agredió a Valentina en el domicilio de esta o, cuanto menos en el domicilio común, y prevaliéndose con abuso de superioridad al realizar dicha acción con un arma blanca (cuchillo), afirmándose que según consta acreditado en las declaraciones de los agentes de policía en relación con la existencia de un cuchillo en el lugar de los hechos. Solicitándose también la condena de Victoriano por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 del CP, con la agravante de comisión de los hechos en el domicilio común y con la agravante de abuso de superioridad (uso de arma blanca) del art. 22.2 del CP, condenándole a la pena de doce meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación de permisos de tenencia y porte de armas por un periodo de tres años y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento así como de acercarse a la Sra. Valentina, a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualesquiera otros que frecuente con habitualidad a una distancia no inferior a 500 metros por tres años.

Mientras que, en relación a Valentina, se argumenta que no existe prueba de cargo suficiente para condenarla por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica del art. 153.2 del CP y ello en base a que de las pruebas practicadas, se desprende que ella únicamente se defendió del ataque del Sr. Victoriano quien la agredió físicamente, prevaliéndose de un cuchillo y, concretamente, se acredita con la declaración del agente de policía nº NUM003, habiendo sufrido lesiones conforme consta probado en el informe médico de Valentina obrante en autos, así como de la declaración de los agentes de policía nº NUM004 y NUM003, quienes sí pudieron apreciar las lesiones que presentaba ésta. Solicitándose que se absuelva a la misma del delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica del art. 153.2 del CP y, por tanto, sin condena al abono de ningún tipo de indemnización en concepto de responsabilidad civil.

Subsidiariamente, se pretende la apreciación de la atenuante de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal; la eximente de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas del art. 20.2 del CP y, subsidiariamente, la atenuante del art. 21.1 y 21.2 del CP en relación con el art. 20.2 del CP, así como el art. 21.7 del CP, (lleva 23 años consumiendo alcohol, cannabis, cocaína, heroína, así como hipnóticos y sedantes, conforme consta acreditado en el informe de drogodependencia obrante en autos); y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, ya que el juicio se suspendió cuatro veces por causas ajenas a la voluntad de esta recurrente.

.- Vulneración del art. 24 de la Constitución Española, por cuanto se alega que se ha condenado a Valentina por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica del art. 153.2 del Código Penal, sin existir pruebas de cargo suficientes que enerven dicho principio de presunción de inocencia. Solicitándose se absuelva a la misma con todos los pronunciamientos favorables o, subsidiariamente, se apliquen las tres circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas.

.- Infracción de los arts. 468.2 del Código Penal (delito de quebrantamiento de medida cautelar con la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP), art. 153.3 del Código Penal y 22.2 del Código Penal por falta de aplicación, (delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género con la agravantes de comisión del maltrato por parte del Sr. Victoriano en el domicilio de Valentina o domicilio común y la abuso de superioridad, por el uso de arma blanca que realizó el Sr. Victoriano en la comisión de la agresión a ésta).

.- Infracción del art. 153.2 del Código Penal por aplicación indebida; dado que se debe absolver a Valentina del delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica, puesto que no existe prueba de cargo suficiente.

.- Infracción de los arts. 20 y 21 del Código Penal por falta de aplicación, al considerar que se deben apreciar a esta recurrente las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, anteriormente reseñadas.

Solicitándose, por todo ello:

1.- Se condene al Sr. Victoriano por la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del CP con la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, a la pena de doce meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

2.- Se absuelva a la Sra. Valentina del delito de delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica del art. 153.2 del CP, con todos los pronunciamientos favorables.

3.- Subsidiariamente, si se considera responsable a la Sra. Valentina del delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica del art. 153.2 del CP, se apliquen las siguientes circunstancias modificativas:

*- la atenuante de legítima defensa del art. 20.4 del CP, ya que ésta únicamente se defendió de la agresión con arma blanca que cometió el Sr. Victoriano hacia ella;

*- la eximente de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas del art. 20.2 del CP y, subsidiariamente, la atenuante del art. 21.1 y 21.2 del CP en relación con el art. 20.2 del CP, así como el art. 21.7 del CP, y ello teniendo en cuenta que Valentina lleva 23 años consumiendo alcohol, cannabis, cocaína, heroína, así como hipnóticos y sedantes, conforme consta acreditado en el informe de drogodependencia obrante en autos, por lo que ha quedado sobradamente probado el consumo grave y reiterado de las drogas anteriormente citadas y, por tanto, afectación a las capacidades físicas y mentales de la recurrente, antes, durante y posteriormente al día de los supuestos hechos;

*- la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, ya que el juicio se suspendió cuatro veces por causas ajenas a la voluntad de Valentina, conforme consta acreditado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia ahora recurrida, sin embargo, en el fallo de esta, no se menciona la aplicación de la citada atenuante.

4.- Se condene al Sr. Victoriano con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Comenzando por el análisis del recurso de Apelación interpuesto por Victoriano, ante el conjunto de sus alegaciones, versando el primero de los motivos del recurso sobre el error en la valoración de la prueba, se tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial existente al respecto, que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994).

De modo que en lo que se refiere a este primer recurso, la discrepancia por parte de recurrente se centra en sostener que fue Valentina quien, portando un cuchillo, acometió con el mismo a Victoriano, el cual afirma que se limitó a defenderse, concurriendo por ello en él la eximente de legítima defensa. Mientras que, al respecto, en la sentencia de instancia, en el apartado de hechos probados, lo que se da por acreditado es ' iniciaron una discusión en la que se acometieron mutuamente cayendo al suelo mientras continuaban forcejeando'. Y, en el fundamento de derecho Tercero, se expone ' la declaración testifical junto con la documental médica permiten a esta Juzgadora llegar a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto de una mutua agresión y que ninguno de ellos se limitó a repeler la agresión de contrario, sino que intervino activamente en la agresión al otro, con un recíproco comportamiento agresivo.

No cabe apreciar la atenuante o eximente de legítima defensa alegada por los Letrados de la defensa porque es reiterada la jurisprudencia que declara que en los casos de riña recíprocamente aceptada no puede estimarse la misma'.

Por lo que, si bien, no se hace mención expresa en esta resolución de instancia a la presencia de un cuchillo en el lugar de los hechos, ante lo cual, hay que indicar que aun cuando no cabe poner en duda por esta Sala la existencia de este objeto en el lugar de los hechos, sin embargo, se considera que la cuestión ahora dilucidar en la resolución de este primer recurso, es si dicho instrumento fue utilizado por Valentina para agredir a este recurrente, como reiteradamente se le atribuye por parte de éste.

Puesto que, estando al conjunto de la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, quien no pudo contar con la versión de la acusada Valentina, al no haber comparecido al acto de juicio, pese a estar debidamente citada (acontecimiento nº 417). Mientras que, por su parte, el acusado Victoriano, en el acto de la vista, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que a la Policía la llamaría el vecino, él pegó voces para que ella se fuera de casa, ésta a él le quitó un cuchillo, el declarante no lo tenía en la mano, no se agredieron mutuamente. Para ante el interrogatorio de la Defensa de la acusada, manifestar ' no fue él quien cogió el cuchillo, lo que hizo el declarante fue agarrarla a ella para que soltara el cuchillo, siendo cuando entró la policía y le detuvo'.Y, en el interrogatorio hecho por la Letrada de su Defensa, quien formuló la pregunta en los siguientes términos 'de ser Valentina quien coge el cuchillo y se abalanza sobre él (minuto 9'43), el acusado se limitó a contestar afirmativamente; y continuando con la pregunta 'que el forcejeo que tiene lugar es para despojarla a ella del arma y repeler el ataque, el acusado se limitó a contestar 'exactamente' (igualmente en el minuto 9'43).

Es decir, de su inicial contestación al Ministerio Fiscal, de las manifestaciones del acusado lo que se desprende es que Valentina se hizo con un cuchillo propiedad de Victoriano, negando éste que él lo tuviese en la mano, al igual que negando que se hubiesen agredido mutuamente. Para hacer referencia al interrogatorio de la Defensa de la otra parte, que lo que él hizo fue agarrar a Valentina para que soltara el cuchillo; y más adelante en el interrogatorio por parte de su Defensa, en los términos expuestos anteriormente, limitarse afirmar haber sido Valentina quien cogió el cuchillo y se abalanzó sobre él, así como admitió que tuvo lugar un forcejeo, pero para él despojar del cuchillo a Valentina.

Siendo en esta versión sobre los hechos auto-exculpatoria para el acusado y a la vez inculpatoria para la parte contraria, en la que se basa su pretensión para la apreciación de la eximente de legítima defensa, afirmando que Valentina, con un cuchillo se abalanzó hacía él, el cual tan solo actuó para defenderse.

No obstante, esta versión en tales términos no se puede considerar que se encuentre avalada con las declaraciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, a las que el recurrente también hace referencia en su escrito de recurso. Puesto que estando a lo declarado por los mismos, por el AGENTE Nº NUM004se indicó que, al llegar al lugar de los hechos, estando abajo, oyeron gritos de una mujer, y al llegar al último piso vieron la puerta abierta, con gritos de personas, vieron un cuchillo a la entrada, y al girar en el recodo del pasillo vieron a dos personas (la pareja) forcejeando en el suelo, les apartaron, llegaron otros compañeros, ellos se quedaron con una parte (el acusado) y los otros agentes con otra parte. Añadiendo a preguntas de la Defensa del acusado, como éste les dijo que estaba con su pareja o ex- pareja, y en un momento dado ella se abalanzó contra él, sin motivo alguno, con un cuchillo en la mano, y que él lo que intentó es quitárselo y forcejearon. Y, a preguntas de la Defensa de la acusada, este agente afirmó que a Valentina no la vio con el cuchillo en la mano.

Igualmente, el AGENTE Nº NUM005 refirió que al llegar al portal ya oyeron voces sobre todo de la mujer, una vez arriba estaba la puerta abierta, al final de un pasillo largo vieron un cuchillo de grandes dimensiones, y al doblar en el pasillo los vieron a los dos tirados en el suelo forcejeando. Les separaron, ellos se quedaron con el varón les dijo que la mujer cogió un cuchillo, se abalanzó sobre él, y empezó a gritar, cayendo al suelo. En cuanto a Valentina no la vio con el cuchillo en la mano, si a los dos en el suelo forcejeando.

A su vez, los agentes que llegaron en un segundo término, por el AGENTE Nº NUM006declaró que llegaron después de los otros dos agentes, subieron al 7º, éstos ya habían separado a la pareja, la puerta estaba abierta y había un cuchillo en el suelo. Ellos hablaron con la mujer, al principio no quería decir nada, al final les manifestó que tenía una patada en la espalda, (no dijo nada de un cuchillo).

Y, el AGENTE Nº NUM003 hizo referencia que, al llegar, las dos partes estaban separadas, ellos estuvieron con la mujer, les contó que había tenido una discusión con su pareja, pegándola él una patada, teniendo una herida en la espalda, fue llevada a servicios médicos. Había un cuchillo en el lugar, pero no sabe si ella les dijo algo al respeto.

De modo que, con base en las declaraciones de estos cuatro agentes, lo único que permiten afirmar es la presencia de un cuchillo en el lugar de los hechos, tirado en el suelo, pero no que el mismo hubiese sido usado en el enfrentamiento entre la pareja, ni por ello tampoco que tal utilización lo hubiese sido por parte de Valentina, (a quien como indican los agentes no la vieron con un cuchillo en la mano). Mientras que en lo que sí coinciden los dos primeros agentes, que fueron los primeros en llegar al lugar de los hechos, es que a su llegada los dos miembros de la pareja estaba tirados en el suelo y forcejeando.

Cuando, además, por parte de los agentes en sus correspondientes declaraciones también hacen referencia a otros extremos sobre los que existen contradicciones con la versión sostenida por el acusado Victoriano, por cuanto éste mantuvo que fue Valentina quien entró en su vivienda, las cerraduras al llegar él estaban forzadas, y ella se encontraba dentro, (negando que él la hubiese abierto la puerta); así como a preguntas de su Defensa negó que él en la casa estuviese en ropa interior, puesto que venía de la calley no esperaba la visita de ella. Sin embargo, en relación con tales manifestaciones, el agentenº NUM004afirmó, por una parte, que ellos se quedaron hablando con el acusado, el cual estaba en calzoncillos; y, por otro lado, que las cerraduras de la puerta no estaban forzadas. En los mismos términos se pronunció el agente nº NUM005en cuanto afirmó que el acusado estaba con unos calzoncillos. Y, el agente nº NUM003indicó que no había signos de forzamiento en la cerradura.

Ni tampoco, se puede dar por veraz lo afirmado por el acusado en cuando al uso del cuchillo por parte de Valentina, en virtud de las lesiones sufridas por el mismo, consistentes en laceraciones en la espalda. Puesto que aun cuando tales lesiones fueron constatadas por los agentes, así el nº NUM004indicó que el acusado estaba en calzoncillos, viéndosele laceraciones en la espalda; el agente nº NUM005manifestó el varón tenía laceraciones en la espalda. Y, al respeto en el INFORME MÉDICO FORENSE(acontecimiento nº 25, no impugnado por ninguna de las partes), se refleja en relación con Victoriano 'dos lesiones excoriativas, lineales y paralelas entre sí, en tercio medio de brazo derecho; y lesión excoriativa, lineal y de 2 cm en región dorsal media (espalda).

A ello procede sumar las lesiones que, a su vez, también presentó Valentina, respecto de la que en el INFORME MÉDICO FORENSE(acontecimiento nº 26) se refleja lesión excoriativa en placa de 50x2'5 cm en región dorsal derecha tapada con apósito; lesiones eritematosas en región pectoral y hombro izquierdo (no objetivables en el momento del reconocimiento).

Lo cual, lleva a determinar cómo correcta la conclusión alcanzada por la Juez de Instancia en cuanto a que lo que tuvo lugar fue una mutua agresión entre ambos acusados.

En consecuencia, la valoración conjunta de todo ello no permite llegar a una conclusión diferente de la establecida correctamente por la Juzgadora de Instancia, en cuanto a que nos encontramos ante un supuesto de un mutuo acometimiento y agresión entre los dos acusados, sin que ninguno de ellos se limitase a repeler la agresión de contrario, sino que cada uno de ellos llevó a cabo un comportamiento agresivo para con el contrario.

Y, por ello se descarta la apreciación de la eximente de legítima defensa pretendida por el recurrente Victoriano; al igual que por los mismos argumentos jurídicos tampoco se estima la apreciación con respecto a Valentina de la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el Art. 22.2ª del Código Penal, dado que lo anteriormente expuesto no permite dar por acreditado que ésta hubiese empleado en la agresión el cuchillo de grandes dimensiones, que los agentes observaron en el lugar.

Igualmente, esta parte recurrente también discrepa por no darse por acreditado que la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM000, NUM001 de Burgos fuese el domicilio habitual de Victoriano, y exclusivamente de él. Con mención para ello a los documentos nº 1 y 2 aportados con el escrito de Defensa, relativos a contrato de arrendamiento de vivienda de fecha 18 de marzo de 2.018, (acontecimiento nº 8) en relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000; NUM001 de Burgos; y, transferencia bancaria de 9 de marzo de 2.019 (acontecimiento nº 9). Pretendiendo en base a ello la apreciación con respecto a Valentina de la agravación contemplada en el art. 153. 3 del Código Penal, relativa a haber tenido lugar los hechos en el domicilio de la víctima, sito en la CALLE000, nº NUM000, NUM001. de Burgos; debiendo, por ende, incrementarse la pena de prisión impuesta a la Sr. Valentina en la Sentencia recurrida.

Dado que la sentencia de instancia 'no aplica la agravación de ese apartado tercero al no haberse acreditado debidamente si la vivienda era el domicilio común o el domicilio del perjudicado'. Ante lo que, pese a que el acusado sostuvo en el acto de juicio que no eran pareja, habiendo estado Valentina en su casa, por motivo de una enfermedad para recuperase. Añadiendo a su Defensa que el domicilio de los hechos es su domicilio habitual, estaba alquilado por él, siendo ella quien acudió allí. Sin embargo, a través de lo actuado por esta Sala tampoco se puede determinar que en tales fechas fuese únicamente su domicilio y no también el de la otra acusada, (independientemente de quién de ellos figurase en el contrato de arrendamiento, ni quien abonase el precio del alquiler).

En consecuencia, todo lo expuesto lleva a esta Sala a considerar que la valoración del conjunto de la prueba efectuada en la sentencia recurrida se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Por lo que, en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por el acusado y por los agentes actuantes el día de los hechos, los cuales comparecieron como testigos al acto de juicio, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración, y por ello se desestiman todos los motivos del recurso de Apelación interpuesto por Victoriano.

TERCERO.-Pasando a continuación al análisis del recurso de Apelación interpuesto por Valentina, así sobre su pretensión de condena a Victoriano por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal con la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, al sostenerse que éste quebrantó la prohibición de aproximación que existía con respecto a la recurrente, cometiendo los hechos en el domicilio de ella o, cuanto menos en el domicilio común.

Teniendo en cuenta con respecto al delito de quebrantamiento del art. 468.2 del Código Penal, el cual establece '2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.'

Siendo básicamente los elementos de este tipo tres: 1) un primer elemento normativo, consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2) un segundo elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y 3) un tercer elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la prohibición que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Si bien, es absolutorio el pronunciamiento de la sentencia de instancia con respecto a este delito de quebrantamiento, por lo que hay que tener en cuenta la reforma operada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2.015 y cuyo nuevo art. 792. de la L.E.Cr. hace una declaración de carácter general disponiendo que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelvo en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas, (tampoco agravar la sentencia condenatoria por el mismo motivo de apelación), salvo en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2 del mismo texto legal al que remite, añadiendo que, no obstante, la sentencia, sea absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada. Pero sin que por lo que respecta a la parte ahora recurrente se inste la declaración de nulidad en cuanto a tal pronunciamiento absolutorio, y sin que tal declaración tampoco puede hacerse de oficio conforme al art. 240.2 segundo párrafo de la L.O. P.J.

Cuando, además, tal pronunciamiento absolutorio lo es en base al resultado de la prueba personal practicada y de la prueba documental aportada, en virtud de la que, en los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se recoge como pese a la existencia y vigencia de la orden de protección, de lo que era conocedor Victoriano, y de que el día 27 de marzo de 2.019 éste y Valentina se encontraban en la misma vivienda. Sin embargo, la Juzgadora de Instancia concluye que no ha quedado acreditado es el elemento subjetivo del tipo o dolo de incumplir, al recoger en el apartado de hechos probados ' No ha quedado acreditado que la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Burgos sea el domicilio común de la pareja, el domicilio habitual de cualquiera de ellos, ni que Victoriano tuviera conocimiento de que ella se encontraba en el interior de la vivienda'. Y, en el Tercer Fundamento de Derecho se argumenta 'El acusado afirma que no vivían juntos y que ella entró en su casa, que no le abrió la puerta y al verla, le gritó para que se fuera de casa. Valentina no ha comparecido al acto de la vista y su declaración genera dudas en quien suscribe sobre las circunstancias concretas en las que se produjeron los hechos ya que, su incomparecencia impide determinar si convivían en ese domicilio, si el acusado sabía que ella estaba en la vivienda o si ella accedió al mismo sin conocimiento del acusado y se la encontró al llegar a su domicilio, extremos que deberían ser acreditados para determinar si concurre o no el elemento subjetivo del injusto en la conducta del acusado. No debe olvidarse que el principio 'In Dubio Pro Reo ...'

Ante lo cual, esta Sala tampoco puede entender acreditado el elemento intencional del delito de quebrantamiento, cuya comisión se atribuye a Victoriano, sin hacer un nuevo análisis de la prueba personal practicada en el plenario. Pero valoración que, en virtud de la doctrina y jurisprudencia, no puede realizarse por esta Sala, para sostener un fallo condenatorio, sino que conforme al ya citado art. 792.2 de la L.E.Cr se pudo haber instado la declaración de nulidad.

Aunque en todo caso, del examen de las actuaciones, de la grabación del juicio, así como de los argumentos de la sentencia impugnada, cabe determinar que, en la valoración de la prueba practicada, que se ha efectuado en la sentencia de Instancia, no se aprecian errores o incongruencias que hagan insostenible la conclusión absolutoria.

Toda vez que la juzgadora de instancia absuelve a Victoriano del delito de quebrantamiento de medida cautelar, por aplicación del principio 'in dubio pro- reo', al planteársele dudas, en cuanto a si el acusado sabía que Valentina estaba en la vivienda o si ésta accedió a la misma sin conocimiento del acusado y éste se la encontró al llegar a su domicilio.

Puesto que, aun cuando no se discute que el día 27 de marzo de 2.019 tanto Victoriano como Valentina se encontraban en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000; NUM001 de Burgos. Además, tal extremo resultó corroborado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que ese día acudieron allí, así. El AGENTE nº NUM004indicó que vieron a dos personas (la pareja) forcejeando en el suelo, el AGENTE nº NUM005declaró los vieron a los dos tirados en el suelo forcejeando; el AGENTE nº NUM006con referencia a que al llegar ellos después de los otros dos agentes, subieron al 7º, encontrándose sus compañeros ya separando a la pareja; y el AGENTE nº NUM003manifestó como al llegar ellos las dos partes ya estaban separadas.

Sin embargo, el acusado Victoriano sostieneque ese día 27 de marzo de 2.019 fue ella quien entró, las cerraduras estaban forzada cuando él llegó, y ella estaba dentro (él venía de la calle y no esperaba la visita de ella). Negando que él la hubiese abierto la puerta.

Mientras que sin poder contar con la versión de Valentinadado que, según se indicó en el anterior fundamento de derecho, no compareció al acto de juicio pese a estar citada en debida forma, (acontecimiento nº 417).

Ante lo cual, la Magistrada 'a quo' concluye con respecto al delito de quebrantamiento que la prueba practicada constituye sustento suficiente sólo para tener por demostrados los dos primeros elementos, pero estimando insuficiente lo actuado por las razones que expone para determinar no probado el elemento subjetivo del injusto .Conclusión en la que, como se ha indicado, no se aprecian errores o incongruencias, puesto que aun cuando como igualmente se analizó en el anterior fundamento de derecho, el acusado Victoriano incurren en contradicciones en relación con las declaraciones testificales efectuadas por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que acudieron al lugar de los hechos, en extremos como que las cerraduras no estaban forzadas, y que éste se encontraba en ropa interior. Sin embargo, al no contar con la versión de Valentina, por esta Sala tampoco se puede descartar de plano la versión auto- exculpatoria de Victoriano, en cuanto a que cuando él llegó a la vivienda desconocía que ella se encontraba en la misma, al haber acudido allí sin saberlo él.

Por lo que todo ello nos lleva en relación con este delito a confirmar el pronunciamiento absolutorio.

A su vez, en cuanto a la solicitud de condena a Victoriano por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1y 3 del Código Penal , con la agravante de comisión de los hechos en el domicilio común y con la agravante de abuso de superioridad (uso de arma blanca) del art. 22.2 del Código Penal. Toda vez, que la sentencia de instancia le condena como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal.

Cabe reiterar al respecto lo ya expuesto al analizar el recurso de Apelación interpuesto por Victoriano, quien a su vez pretendía la apreciación con respecto a Valentina de estas dos agravantes la del art. 153.3 en cuando al domicilio en común y la agravante de abuso de superioridad (uso de arma blanca) del art. 22.2 del Código Penal. Así:

*.- Puesto que, en cuanto a la agravante de domicilio de la víctima, nuevamente se menciona los documentos nº 1 y 2 aportados con el escrito de Defensa, relativos a contrato de arrendamiento de vivienda de fecha 18 de marzo de 2.018, (acontecimiento nº 8) en relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000/ NUM001 de Burgos; y, transferencia bancaria de 9 de marzo de 2.019 (acontecimiento nº 9).

Así como que la sentencia de instancia ' no aplica la agravación de ese apartado tercero al no haberse acreditado debidamente si la vivienda era el domicilio común o el domicilio del perjudicado'. Ante lo que, pese a que el acusado sostuvo en el acto de juicio que no eran pareja, habiendo estado Valentina en su casa, por motivo de una enfermedad para recuperase. Añadiendo Victoriano a su Defensa que el domicilio de los hechos es su domicilio habitual, estaba alquilado por él, siendo ella quien acudió allí. Sin embargo, a través de lo actuado, por esta Sala tampoco se puede determinar que en tales fechas fuese únicamente su domicilio y no también el de la otra acusada, (independientemente de quién de ellos figurase en el contrato de arrendamiento, ni quien abonase el precio del alquiler).

Lo cual, al igual que se descartó para Valentina la apreciación de esta agravante, por esos mismos argumentos se descartar su apreciación con respecto a Victoriano, puesto que como se recoge en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia ' no ha quedado acreditado que la vivienda sita en la Calla CALLE000 nº NUM000; NUM001 de Burgos, sea el domicilio común de la pareja, el domicilio habitual de cualquiera de ellos, ...'

*.- Igualmente, por los mismos argumentos que se expusieron para descartar con respecto a Valentina la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal (por el uso de arma blanca en la agresión), también se determina que tampoco cabe su apreciación en relación con Victoriano. Al remitirnos una vez más al anterior fundamento de derecho en cuanto a lo expuesto sobre la versión auto-exculpatoria de este acusado, atribuyendo a su vez que el cuchillo lo portaba Valentina, y a las respectivas declaraciones de los cuatro agentes de la Policía Nacional que acudieron al lugar de los hechos y comparecieron como testigos al acto de juicio, en cuanto a que 'con base en las declaraciones de estos cuatro agentes, lo único que permiten afirmar es la presencia de un cuchillo en el lugar de los hechos, tirado en el suelo, pero no que el mismo hubiese sido usado en el enfrentamiento entre la pareja, ni por ello tampoco que tal utilización lo hubiese sido por parte de Valentina, (a quien como indican los agentes no la vieron con un cuchillo en la mano). Mientras que en lo que sí coinciden los dos primeros agentes, que fueron los primeros en llegar al lugar de los hechos, es que a su llegada los dos miembros de la pareja estaba tirados en el suelo y forcejeando'.

Es decir, ni se puede dar por acreditado que Valentina hubiese hecho uso del cuchillo en su enfrentamiento con Victoriano, ni tampoco que lo hubiese usado éste, (cuando, además, como ya se ha hecho referencia, no se ha podido contar con la versión de la primera, dado que no compareció al acto de la vista).

Con respecto a la petición de absolución de Valentina por el delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica del art. 153.2 del Código Penal . Se vuelve a indicar la ausencia de su versión sobre los hechos, así como contar, por un lado, con la prueba testifical de cargo de los agentes comparecientes como testigos, en concreto, indicando el AGENTE nº NUM004vieron a la pareja forcejeando en el suelo; el AGENTE nº NUM005vieron a los dos tirados en el suelo forcejeando. Junto los INFORMES MÉDICO FORENSESde ambos implicados, objetivando las lesiones que cada uno de ellos presentaba el día de los hechos, en el acontecimiento nº 25 el referido a Victoriano; y en el acontecimiento nº 26 el correspondiente a Valentina.

Por lo que al igual que se determinó al respecto, al analizar el anterior recurso de Apelación, 'Lo cual, lleva a determinar cómo correcta la conclusión alcanzada por la Juez de Instancia en cuanto a que lo que tuvo lugar fue una mutua agresión entre ambos acusados'.

En consecuencia, la valoración conjunta de todo ello no permita llegar a una conclusión diferente de la establecida correctamente por la Juzgadora de Instancia, en cuanto a que nos encontramos ante un supuesto de un mutuo acometimiento y agresión entre los dos acusados, sin que ninguno de ellos se limitase a repeler la agresión de contrario, sino que cada uno de ellos llevó a cabo un comportamiento agresivo para con el contrario.'

Analizando a continuación las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya apreciación se solicitan por la recurrente Valentina, con carácter subsidiario:

*.- En cuanto a la atenuante de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal , al igual que se estableció con respecto al otro recurrente, dado que al encontrarnos ante un supuesto de mutuo acometimiento, se descarta la legítima defensa incluso como atenuante, puesto que en una situación de riña y desafío mutuamente aceptada entre dos bandos en el que los contendientes se convierten en recíprocos agresores queda excluida la agresión ilegítima generadora de una justa defensa, Tribunal Supremo Sala 2ª 14-10-98.

*.- Con respecto a la eximente de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas del art. 20.2 del Código Penal y, subsidiariamente, la atenuante del art. 21.1 y 21.2 del CP en relación con el art. 20.2 del CP, así como la atenuante analógica del art. 21.7 del CP.

Pero ante ello cabe tener en cuenta la jurisprudencia de la Sala Segunda, sentencia 467/2015, de 20 de julio, entre otras, estableciendo que ' las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que lasalega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 527/2003, de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006, de 23.3 ). Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro-reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 )'.

Cuando, en el presente caso, no se cuenta con prueba alguna sobre que el concreto día de los hechos Valentina tuviese afectadas sus facultades volitivas y cognitivas, como consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas. Ni tan siquiera se ha podido contar con su propia manifestación al respecto en el acto de juicio, puesto que como venimos exponiendo, la misma no compareció al acto de la vista.

A su vez, los agentes comparecientes como testigos, en concretos los dos agentes que manifestaron haber hablado con ella, indicaron, el AGENTE nº NUM006que ella estaba muy nerviosa y alterada, cree que estaba bajo la influencia de drogas, seria mezcla, entre las sustancias y la situación con él. Y, el AGENTE nº NUM003 declaró Valentina estaba bastante nerviosa, puesto que había consumido sustancias o alcohol, en la casa había señales de consumo.

Mientras que, a su vez, en el informe de Urgencias del Hospital Universitario de Burgos, donde ella fue asistida a las 01'29 horas del día 27 de marzo de 2.019 (acontecimiento nº 14 página nº 26) en el apartado sobre su exploración tan solo consta 'C y O con llanto, nerviosa, algo agitada; y como diagnostico secundario 'ansiedad'; a su vez, en el informe de la página nº 28 de ese mismo día a las 17'80 horas se indica como diagnóstico principal 'ansiedad reactiva'. Y, en el informe Médico Forense del acontecimiento nº 26, en el apartado de estado anterior se refleja 'Consumidora de múltiples sustancias psicoactivas -cocaína, cannabis, marihuana, pastillas...'

Pero como se argumenta por la Juzgadora de Instancia, ' aun cuando del informe del SOAD se desprende la existencia en la acusada de un consumo de cannabis, cocaína y heroína, se desconoce el estado psíquico en el que se encontraba la acusada en el momento de los hechos, si estaba intoxicada por dichas sustancias o en periodo de abstinencia, desconociéndose, igualmente, la intensidad de estas.

Así, el consumo acreditado de sustancias estupefacientes con anterioridad a los hechos no es suficiente para sustentar la aplicación de una atenuante, no existiendo una base médica que dictamine que la acusada, en el momento de cometer los hechos tenía mermadas sus facultades mentales en grado tal que anulasen o limitasen gravemente sus capacidades de entender y de querer'.

Y, ello de conformidad a lo indicado por el Tribunal Supremo al señalar reiteradamente, entre otras resoluciones, recientemente en el Auto de la Sala Penal sección 1 de fecha 30 de septiembre de 2.021 ' Es jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado'

Por lo que para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, ( SSTS 16.10.2000, 6.2, 6.3 y 25.4.2001, 19.6 y 12.7.2002).

*.- Y, en relación con la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , con referencia la recurrente a que esta circunstancia consta acreditada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia ahora recurrida, sin embargo, en el fallo de esta, no se menciona la aplicación de la citada atenuante.

Ante lo cual, estando a la sentencia de instancia, efectivamente en el Fundamento de Derecho Cuarto se recoge ' Concurre en la acusada la atenuante de dilaciones indebidas ya que, aunque la vista oral se ha suspendido en una ocasión por encontrarse ella en paradero desconocido, la vista oral se ha suspendido en otras cuatro ocasiones por causas ajenas a su voluntad'. Si bien, posteriormente en el Fallo de la sentencia, con respecto a Valentina, en relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tan solo se hace referencia a la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, sin mención alguna a dicha atenuante de dilaciones indebidas.

No obstante, ello se considera que se trata de un mero error material, que en su momento pudo ser objeto de la interposición del correspondiente recurso de aclaración ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos. Aunque, tal omisión no ha tenido repercusión alguna sobre la pena de 3 meses de Prisión a la que se condena a Valentina como autora penalmente de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica. Dado que esta pena privativa de libertad, según se argumenta en el fundamento de derecho Quinto, ' no existen razones para imponer a los acusados una pena superior al mínimo legal'.Siendo por lo tanto conforme al art. 153.2 dicha pena fijada en su mínimo legal, y por ello acorde al art. 66.1.7ª del Código Penal al concurrir en Valentina tanto la agravante de reincidencia como la atenuante de dilaciones indebidas.

Igualmente, se rechazar el motivo de recurso basado en la vulneración del art. 24 de la Constitución Española, por cuanto se sostiene que Valentina ha sido condenada por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica del art. 153.2 del Código Penal, sin existir pruebas de cargo suficientes que enerven dicho principio de presunción de inocencia.

Principio consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por lo que, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo respecto del recurso de casación, que puede fundamentalmente trasladarse al recurso de apelación, máxime después de la doctrina del TC establecida a partir de la sentencia 167/2002, sobre los límites del recurso de apelación para condenar a una persona absuelta en la instancia, podemos señalar que, cuando se alega la vulneración de aquel derecho fundamental en el proceso penal, ello obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina del TS y del TC, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS. 20/2001 de 28 de marzo; 1801/2001 de 13 de octubre; 511/2002 de 18 de marzo y 1582/2002 de 30 de septiembre).

Cuando en un recurso de apelación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir, sin embargo, en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12 de Julio).

En atención a lo expuesto, en el presente caso la Juzgadora de Instancia si ha contado con prueba de cargo suficiente, según se ha ido analizando anteriormente, para dar por enervado el citado principio, al contar con prueba de cargo consistente en declaraciones testificales de los agentes de la Policía Nacional intervinientes en estos hechos y en los informes médicos forenses de ambos implicados, y, además dicha prueba ha sido debidamente practicada en el acto de juicio, bajo los principios de inmediación, publicidad, contradicción u oralidad, y posteriormente sus resultados por lo indicado han sido correctamente valorados por dicha Juzgadora.

Finalmente, también nos remitimos, volviendo a reiterar todo lo hasta aquí expuesto, para rechazar los motivos del recurso de apelación formulado por Valentina, sobre infracción de los arts. 468.2 del Código Penal, 153.3 del Código Penal, y 22.2 del Código Penal por falta de aplicación, (sobre la petición de condena al Sr. Victoriano por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del CP con la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP; y la no aplicación de las agravantes de comisión del maltrato por parte del Sr. Victoriano en el domicilio de la recurrente o domicilio común y la de abuso de superioridad, por el uso de arma blanca que realizó el Sr. Victoriano en la comisión de la agresión a la misma, en cuanto al delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género); infracción del art. 153.2 del Código Penal por aplicación indebida (al pretenderse la absolución de Valentina del delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica, puesto que se insiste en que no existe prueba de cargo suficiente); infracción de los arts. 20 y 21 del Código Penal por falta de aplicación, (en relación con la atenuante de legítima defensa; la eximente de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, subsidiariamente, la atenuante; y la atenuante de dilaciones indebidas).

CUARTO.-Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad de sendos recursos de apelación interpuestos respectivamente por Victoriano y por Valentina confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. ' en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procediendo la imposición por ello a cada uno de estos dos recurrentes de las costas causadas respectivamente por cada uno de sus recursos en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN, interpuestos respectivamente por la representación procesal de Victoriano y por la representación procesal de Valentina contra la sentencia nº 229/2021 dictada en fecha 24 de agosto de 2.021 por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en el Juicio Rápido nº 7/19 y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo a cada uno de los dos recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos de Apelación en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.