Sentencia Penal Nº 140/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 64/2006 de 22 de Junio de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº140/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

Juzgado de lo Penal Nº 2 Cádiz

APELACIÓN ROLLO NÚM. 64/2006

P.ABREVIADO NÚM. 219/2004

En la ciudad de Cádiz a veintidós de junio de dos mil seis.

Visto por la Sección Tercera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Jose Augusto . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal Nº 2 Cádiz, dictó sentencia el día 9/02/06 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice,"Que debo condenar y condeno a Jose Augusto , sin que concurra circunstancia modificativa alguna, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 C.p ., a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DOSCIENTOS EUROS con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago más las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Jose Augusto y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así: "Que, tras las investigaciones llevaba a cabo por la Brigada de Especialidad Grupo II de U.D.Y.C.O., el día 9 de septiembre de 2003 el acusado se encontraba en la barriada de Guillén Moreno cerca del polideportivo cuando se le acercó Jose Antonio procediendo el acusado a entregarle dos barritas de hachis con un peso aproximado de 2,3 gramos por una cantidad de dinero indeterminada. Que el día 12 de septiembre del mismo año, el acusado, encontrándose en la misma zona, se le acerca Plácido procediendo el acusado a entregarle dos trozos de hachis con un peso aproximado de 2,3 gramos por una cantidad de dinero indeterminada. Que el acusado cuando fue detenido portaba consigo 35,9 gramos de hachis en barritas, 5 en el bolsillo del pantalón y otras 6, encontrándose dos trozos más grandes en la furgoneta a la que acudía cuando se quedaba sin hachis.

Asimismo queda probado y así se declara que el acusado cobra una pensión de aproximadamente unos 500 euros.".

El acusado es persona consumidora y dependiente a los opiáceos habiendo ejecutado con motivo de su dependencia los hechos enjuiciados para lograr financiar su adicción.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona el recurrente la identificación practicada y estima que no ha quedado acreditada la autoría al no haber sido detenido el día de los hechos en el momento en que se producían las operaciones de venta existiendo mas personas con idénticas características físicas en dicho lugar, y subsidiariamente alega que era consumidor habitual de estupefacientes y que cuando sucedieron los hechos se encontraba bajo los efectos de las drogas debiendo tenerse en cuenta esta circunstancia para la aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal con imposición de una pena menor a la establecida.

SEGUNDO.- El primer motivo ha de ser rechazado pues conforme a las declaraciones practicadas en el acto del juicio oral por los funcionarios de policía, en particular el agente NUM000 que vio al acusado realizar la transacción de lo que posteriormente aprehendido resultó ser el haschís, no se alberga duda alguna sobre la correcta identificación practicada.

TERCERO.- En orden al segundo motivo, destacar como en el juicio oral el acusado manifestó padecer una toxicomanía y estar en el programa de metadona extremos posteriormente documentados junto al escrito de recurso, razón por la que la atenuante invocada con fundamentos en el artículo 21.2 resulta acertada.

El Código penal de 1995, recogiendo la doctrina jurisprudencial ya reiterada por el Tribunal Supremo aborda el tratamiento penal de las toxicomanías y su influencia en la capacidad de culpabilidad desde una triple perspectiva:

Cuando la intoxicación por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es plena o el agente se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, en sentido estricto, propio o agudo, de manera que se encuentre impedido para conocer la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa pretensión, se aplicará la eximente completa del art. 20,2 del Nuevo Código penal ; cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad por dicha causa, pero sí algunos, procederá la aplicación de la eximente incompleta del núm. 1 del art. 21 y cuando el culpable actúe a causa de su "grave adicción", sin más, lo procedente será aplicar la atenuante prevista en el núm. 2 del citado art. 21 ."

CUARTO.- Pues bien, trasladada tal doctrina legal al caso que nos ocupa, resulta evidente que la atenuante postulada por la defensa en el acto del juicio oral, al amparo del artículo 21,2 del Código Penal , merece ser acogida, dado que en definitiva queda probada la adicción a sustancias estupefacientes que causan grava dependencia por el informe documental aportado en esta alzada y las manifestaciones del acusado; el propio documento elaborado por el Centro Comarcal de drogodependientes, expresivo de haber iniciado los primeros contactos para la deshabituación de su dependencia a los opiáceos en el año 1992, así como el estar sometido a programa de mantenimiento con metadona, resulta concluyente en el sentido confirmar su grave adicción de lo que cabe concluir con que su capacidad volitiva se vería alterada tanto cuando toma drogas como en los estados carenciales, pues siempre actúa apremiado por la necesidad de buscar medios con los que financiar su ilícito consumo, lo que puesto en relación con el delito enjuiciado conduce a la solución adelantada con independencia de que se desconozca el concreto estado en que se encontrara al momento de la ejecución, debiendo aplicarse la atenuante invocada e imponerse en definitiva, la pena en la extensión que más abajo se expresa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Dos de los de Cádiz, de fecha nueve de febrero de 2006 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE referida resolución y en su lugar CONDENAMOS a Jose Augusto como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con las accesorias de suspensión de cargo público inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como el pago de las costas de la primera instancia, todo ello sin hacer declaración de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución, a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.