Sentencia Penal Nº 140/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 97/2007 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

Normal;AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 97/2007

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 6201/2005

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 28 BARCELONA

SENTENCIA Nº

Ilmos Sres.

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Dª MAGDALENA JIMENEZ JIMENEZ

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

En la Ciudad de Barcelona a catorce de mayo de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 07/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, Diligencias Previas 6201/2005, por delito de estafa, contra Romeo, natural de Republica Dominicana, nacido el día 10-8-1984, hijo de Desiderio e Irma, con domicilio en Barcelona c/ DIRECCION000 nº NUM000,NUM001; con Tarjeta de Residencia NUM002, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Ana Mª Boldú Mayor, y defendido por el Letrado Dª. Carina Pérez Guerra; y contra Simón, natural de Republica Dominicana, nacido el día 27 de abril de 1986, hijo de Desiderio e Irma, con domicilio en Barcelona c/ DIRECCION000 nº NUM000; con DNI nº NUM003, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Antonio Cárdenas Olivares, y defendido por el Letrado D. Felipe Pérez Castillo, siendo parte acusadora Jose Daniel, en su propio nombre y en el de su hija menor de edad, Teresa, representados por el Procurador Dª Nuria Plaza Ruíz y defendidos por el Letrado Dª Elisenda Vila Saborit, así como el Ministerio fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa concurriendo la agravante específica de notoria cuantía, comprendido y penado en el artículo 248 y 250.6 del Código Penal , estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal genéricas ; y pidió se le impusiera, a cada uno de ellos, la pena de 2 años depresión y 8 meses de multa con cuota diaria de 12,02 euros con 4 meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y que se sustituyese la pena privativa de libertad por la expulsión de España con prohibición de entrada en el país por 10 años, según el artículo 89 del CP , y pago de costas.

En materia de responsabilidad civil instó que se les condenara a ambos acusados a indemnizar a Jose Daniel en 25.500 euros, con los intereses legales.

SEGUNDO. Por su parte la Acusación Particular, en el mismo tramite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa concurriendo las agravantes específicas de notoria cuantía y de abuso de relaciones personales, comprendido y penado en el artículo 248 y 250.6 y 7 del Código Penal , estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal genéricas ; y pidió se le impusiera, a cada uno de ellos, la pena de 3 años de prisión y 9 meses de multa con cuota diaria de 50 y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil insto que se les condenara a ambos acusados a indemnizar a sus representados en 25.500 euros.

TERCERO. Las Defensas de ambos acusados, en igual trámite, solicitaron la absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados legalmente probados no son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal , y por tanto, tampoco lo son de un delito de estafa agravado de los artículos 250. 6 y 7 del mismo texto legal.

La estafa, como ha reiterado múltiple jurisprudencia requiere:

1) Un engaño precedente o concurrente.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real.

4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima.

6) Ánimo de lucro.

Esto es, el engaño, se alza en el elemento esencial y nuclear de la estafa, de tal forma que su falta de concurrencia impide la subsunción de la concreta conducta, que debe entenderse como cualquier puesta en escena o ardid tendente a inducir error a un tercero.

SEGUNDO. En el presente caso hay dos elementos que no concurren, el primero de ellos es que no se identifica en que consistió el engaño, esto es que puesta en escena efectuaron los hermanos Don Simón y Don Romeo , para inducir a Teresa a que cogiese dinero de su padre y se lo entregase.

El segundo, hace referencia a que si bien es cierto que consta que la menor Teresa cogió el dinero de su padre, sin embargo no se ha probado que destino dio al mismo.

Procede analizar ambos elementos de forma separada.

Engaño

El engaño plantea a su vez dos cuestiones, la primera de ellas es si Teresa tenía capacidad de comprender el alcance de su conducta, pues si bien es cierto que a la sazón tenía 12 años de edad, no lo es menos, que actuaba y tenia una libertad otorgada por sus progenitores, como si se tratara de una persona mayor de edad, dado que no solo se le permita ir a fiestas latinas y a bailar de forma reiterada a casa de unos amigos, para dar clases en ocasiones ella sola con Romeo, si no que además tenia a su disposición importantes cantidades de dinero, que no eran en absoluto controladas por sus padres, dado que no notaron la desaparición de otras cantidades de las que dispuso Teresa con anterioridad a los hechos enjuiciados, pues tal y como relató la también menor Mariana, siempre llevaba mucho dinero.

En este contexto y aun cuando esta Sala ha dispuesto del principio de inmediación en relación a Teresa cuando ya tiene 14 años, si es cierto que presentaba una capacidad de comprensión importante, y que no era una persona lábil y fácilmente engañable, pues al parecer era habitual que cogiese dinero en pequeñas cantidades, incluso antes de conocer a los acusados, aumentando cada vez mas las cantidades cogidas, desconociéndose la finalidad pretendida por la menor pero que la hacía aparecer frente a sus amigos como alguien diferente, pues se jactaba de la gran cantidad de dinero que tenía..

La segunda cuestión hace referencia a la idoneidad del engaño, y esto es si fue bastante, atendiendo a su edad y condiciones personales, lo cierto es que se desconoce en que consistió el mismo, pues según el relato de la menor en el acto del juicio oral, Romeo le pidió dinero para pagar el alquiler del piso, entregándole 21.500 euros, y posteriormente le dijo que se había producido una catástrofe natural en su país de origen, Santo Domingo, y que tenia que ayudar a su familia, entregándole Teresa 4000 euros, ambas entregas en el mes de septiembre de 2005 y con una diferencia de unos diez o quince días aproximadamente.

Sin embargo y ante dicho relato, preguntada porque cogió el dinero del jarrón donde lo tenia guardado su padre, y lo entrego a Romeo, dijo que le daba miedo, y mas concretamente que le daba miedo su forma de vestir y que iba conchitos o bandas latinas, ahora bien, en este punto no puede desconocerse que dicho miedo debía ser relativo o inexistente, pues no es coherente que se diga que se tiene miedo de una persona, y al mismo tiempo se vaya a su casa, quedándose ambos solos para dar clases de bailes. Igualmente la menor dijo que en la segunda entrega, para pedírselo le cogió del brazo al tiempo que lo pedía por favor, siendo ello calificado por las acusaciones como una presión equivalente al engaño, tesis que no puede ser aceptada, toda vez que si existió presión que generó miedo, esto es si la entrega del dinero fue por una exigencia avalada por una conducta generadora de miedo, esto es fue bajo presión o intimidación, en todo caso podríamos estar ante unas amenazas condicionales, pero nunca ante una estafa, máxime cuando la menor dijo que no el pidieron nada a cambio.

El engaño por tanto quedaría reducido a la simple petición de dinero, y a la aceptación de Teresa de su entrega, lo que lleva los hechos analizados al ámbito del vicio en el consentimiento de la menor al entregar el dinero, que ha de estimarse queda dentro del ámbito de la donación o del préstamo, toda vez que este vicio del consentimiento viene determinado por su falta de capacidad jurídica para efectuar donaciones o suscribir contratos de préstamo, y se funda en el artículo 1263 Código Civil , sin que la petición de dinero dicha pueda tampoco incardinarse o identificarse como el engaño bastante, pues consta acreditado, por reconocimiento de la propia menor, del padre, quién reclamo dinero entregado por su hija a la madre de Rosa, así como por el resto de las declaraciones practicadas, que en ocasiones anteriores ya había hecho importantes dispendios de dinero a otras personas, de tal forma que su conducta podría estar en los limites fronterizos de la prodigalidad, y que además iba alardeando de que sus padres tenían muchas propiedades y dinero.

Destino del dinero

Como se había apuntado, y con independencia de la valoración efectuado sobre la ausencia o falta de acreditación de la concurrencia del engaño bastante exigido por la estafa, lo cierto es que la única prueba relativa a que la menor Teresa entregó 25.500 euros a Romeo, es única exclusivamente su manifestación, y el reconocimiento por parte de Romeo de haber recibido de ésta 500 euros por su cumpleaños.

En este punto las manifestaciones de la menor, que además no estaba obligada a decir verdad no ofrecen a este Tribunal ninguna verosimilitud, pues la conducta engañosa hacia sus padres, y el lógico miedo a un castigo o corrección por parte de sus padres cuando se enteraron de que había cogida la importante cantidad de dinero dicha, pudo dar lugar a un exculpación y para ello dijo que fue obligada a entregar ese dinero, conclusión que es coherente con las entregas de dinero y gastos anteriores a los hechos que se analizan, así como con las medidas paternas adoptadas, dado que ha trasladado el domicilio de la menor desde Barcelona a La Coruña, por lo que en última instancia su declaración, como única producida en el juicio oral respecto a la entrega de tan alta cantidad de dinero, en este caso no tiene entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de Romeo, ni de Simón, cuya participación en los hechos se ha limitado a ser el hermano de Romeo, pues la Acusación Particular fundó su acusación en que por ser hermano debía saber y conocer las entregas de dinero. En definitiva, la declaración de la menor no es verosímil a efectos de concretar el destino del dinero que cogió a sus padres, y por tanto no puede admitirse como hecho probado que los hermanos Don Simón y Don Romeo recibieran ese dinero, con excepción de los 500 euros, reconocidos por Romeo y recibidos en concepto de regalo.

Procede por tanto dictar una sentencia absolutoria, sin perjuicio de las reclamaciones en vía civil que puedan, en su caso, efectuarse.

TERCERO. Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede. Sin embargo en el caso de sentencia absolutoria las costas deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Romeo y a Simón del delito de estafa del que venían siendo acusados.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Queden sin efecto las medidas cautelares adoptadas.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.