Sentencia Penal Nº 140/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 11/2009 de 26 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00140/2009

SENTENCIA Nº 140

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMAS. SRAS.

Dª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

Dª Mª LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo, a veintiséis de mayo de dos mil nueve.

VISTOS en juicio oral y en audiencia pública por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial compuesta por los Sres. del margen, los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís, seguidos por un delito de estafa y apropiación indebida con el nº 11/08 de P.Abreviado, (Rollo de Sala nº 11/09), contra Rogelio , con DNI nº NUM000 , de 60 años de edad, hijo de Juan y de Toribia, natural de Burgo de Osma (Soria), y vecino de Oviedo, de estado casado, de profesión abogado, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado ningún día, representado por la Procuradora Dª. Ana Isabel Quirós Colubi bajo la dirección de la Letrado Dª. Ana García Boto, causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal y en la que intervienen como acusación particular Casilda y Abel representados por la Procuradora Dª. Ana Isabel García-Bernardo Pendás bajo la dirección del letrado D. Manuel Argüelles Méndez, y Celso y Lidia representados por la Procuradora Dª. Pilar Oria Rodríguez bajo la dirección de la letrada Manuela García Fernández y como responsables civiles subsidiarias Construcciones y Promociones Astur-Orandi S.A y Promociones Ordastur S.L representadas por la Procuradora Dª. María Rodríguez-Vigil González-Torre bajo la dirección del Letrado D. Luis Juesas García Robés siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

El acusado Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la entidad CONSTRUCCIONES y PROMOCIONES ASTUR-ORANDI S.A., empresa dedicada a la promoción inmobiliaria, con el fin de acometer un proyecto de construcción de viviendas y bajos comerciales, mediante escritura pública otorgada el 25 de marzo de 2002 adquirió de Dª Casilda una edificación sita en Arriondas calles Evaristo Valle y Argüelles, conocida como " CASA000 " así como el solar en que estaba enclavada, suscribiendo para ello un préstamo hipotecario con la entidad Banco Pastor S.A. por importe de 210.000 euros.

Seguidamente en abril de 2002 solicitó del Ayuntamiento de Parres la modificación de las normas subsidiarias de planeamiento del referido solar a efectos de eliminar la calificación de Conservación Estructural, y tras seguirse los trámites oportunos y una vez que la CUOTA informó favorablemente a la descatalogación del edificio, solicitó permiso para el derribo, adjuntando el correspondiente proyecto de derribo visado por el Colegio de Aparejadores, concediéndosele la correspondiente licencia el 12 de agosto de 2003, abonando las tasas urbanísticas el 5 de septiembre de 2003, procediendo también al vallado de la finca y al inicio de las obras de demolición y con el fin de captar futuros compradores concertó con la inmobiliaria Picaso sita en la localidad de Cangas de Onís la comercialización de las futuras viviendas.

Los querellantes Casilda y su esposo Abel , interesados en seguir manteniendo casa en Arriondas en donde pasar temporadas, el 15 de enero de 2003 firmaron un contrato de compromiso con la entidad ASTUR- ORANDI representada por el acusado, para la compra de una vivienda en el edifico proyectado haciéndole entrega en ese momento de la suma de 3.000 euros en concepto de señal; posteriormente el 12 de septiembre de 2003 firmaron un contrato privado de compraventa para la adquisición de un piso bajo cubierta(letra H) una plaza de garaje (nº 16) y un trastero (nº5) por precio de 119.041,87 euros, haciendo entrega al acusado en ese acto de 25.109,80 euros, mediante cheque bancario, así como 12.020 euros en metálico, firmando un segundo contrato el 24 de septiembre para la adquisición de una segunda plaza de garaje (nº15) entregándole en esta ocasión 11.897,03 euros.

Por su lado los querellantes Celso y Lidia en fecha 1 de marzo de 2003, estando interesados en adquirir una vivienda para fijar su residencia habitual en Arriondas, a través de la inmobiliaria Picaso suscribieron un contrato de compromiso para la compra de la vivienda planta NUM001 letra D y dos plazas de garaje en el edificio que el acusado iba a construir en la finca " CASA000 " haciéndole entrega de 3.000 euros, firmando posteriormente el 4 de octubre de 2003 un contrato de compraventa con la mercantil ASTUR-ORANDI representada por el acusado para la adquisición de un piso NUM001 , dos plazas de garaje (nº 3 y 4) y un trastero (nº6), haciéndole entrega en dicho acto de 30.363,42 euros.

En la cláusula sexta de los contratos de compraventa firmados por los querellantes se hacía constar que "para el caso de resolución del contrato al amparo de la Ley 57/68 las cantidades recibidas se ingresarían en la cuenta del Banco Pastor S.A. sucursal del Cangas de Onís siéndole devueltas incrementadas en un 6%", no habiendo el acusado constituido dicha cuenta corriente ni tampoco suscrito el preceptivo seguro, ni aval bancario.

Al tiempo de suscribirse los contratos privados de compraventa con los querellantes la finca sobre la que se pretendía ejecutar la promoción urbanística proyectada por la mercantil ASTUR-ORANDI se encontraba gravada además de con la hipoteca a favor del Banco Pastor, con una anotación preventiva de embargo letra G) de 22 de mayo de 2003 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Oviedo en reclamación de 60.101 euros de principal y 18.000 de intereses y costas y anotación preventiva letra J) de 9 de septiembre de 2003 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Oviedo en reclamación de 22.908 euros de principal y 6.872 de intereses y costas.

Posteriormente con fecha 10 de noviembre de 2003 la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES ASTUR-ORANDI S.A. representada por el acusado aportó la finca sobre la que debería ejecutarse la promoción a la Sociedad PROMOCIONES ORDASTUR S.L., cuyo administrador único era también el acusado, entidad que se había constituido el día 3 de octubre de 2003, y que el 22 de abril de 2004 vendió dicho inmueble a Luis Pedro .

Las obras de demolición se suspendieron en marzo de 2004 sin volver a reanudarse, no habiéndose iniciado la construcción de las viviendas adquiridas no teniendo concedida el acusado la licencia de edificación.

El total del dinero que en concepto de adelanto del precio abonaron los querellantes al acusado y del que este dispuso en su beneficio, aplicándolo al pago de deudas no derivadas de dicha promoción inmobiliaria, ascendió a la suma de 85.390,25 euros, a saber 52.026,83 ? de Casilda y 33.363,42? de Celso .

El acusado ha abonado a Casilda y Abel 9.000 euros mediante consignación efectuada en el Juzgado de Cangas de Onís el 10 de noviembre de 2006, y 15.000 euros mediante consignación judicial ante esta Audiencia el día 20 de mayo de 2009 , y a Celso y Lidia 3.000 euros el 27 de octubre de 2006, 6.000 euros el 10 de noviembre de 2006, 1.500 euros el 10 de julio de 2007 y 15.000 euros mediante consignación judicial ante esta Audiencia el día 20 de mayo de 2009 .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 en relación con el artículo 250.1 1º y 6º y art.74 del C.penal designando como autor al acusado y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de CUATRO AÑOS de prisión e inhabilitación e especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DIEZ MESES de multa, con cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, pago de las costas y a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a Casilda y a su esposo Abel en la suma de 52.026,83 ? y a Celso y Lidia en 33.363,42?, con responsabilidad civil subsidiaria conforme al art. 120.4º del C.penal de la mercantil Construcciones y Promociones Astur-Orandi S.A.

La acusación particular de Casilda y Abel calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 en relación con el artículo 250.1 6º y 7º del C.Penal , y alternativamente como un delito continuado de apropiación indebida de los arts 252 y 250.1 6º y 7º y 74 del C.Penal designando como autor al acusado y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusieran las penas de SEIS años de prisión e inhabilitación e especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al condena y VEINTE MESES de multa, con cuota diaria de QUINCE euros, pago de las costas incluidas las de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a los perjudicados en la suma de 43.026,83 euros más intereses legales ?, con responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Construcciones y Promociones Astur-Orandi S.A. y Promociones Ordastur S.L.

La acusación particular de Celso y Lidia calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 en relación con el artículo 250.1 1º,6º y 7º y art 250.2 del C.Penal , y alternativamente como un delito continuado de apropiación indebida de los arts 252 y 250.1 6º y 7º del C.Penal designando como autor al acusado y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusieran las penas de SIETE años de prisión e inhabilitación e especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al condena y DIECIOCHO MESES de multa, con cuota diaria de DIEZ euros, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, pago de las costas incluidas las de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a los perjudicados en la suma de 24.363,42 euros más intereses legales.

TERCERO.- La defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, solicitando caso de condena se apreciaran las circunstancias atenuantes de reparación del daño del nº 5 del art. 21 y la atenuante de dilaciones indebidas del nº 6º del art. 21 del C.penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución no pueden estimarse constitutivos de un delito de estafa, porque tal delito, tanto en la modalidad agravada prevista en el artículo 250 1. 6º y 7º como en su tipo básico artículo 248 del Código Penal requiere como elementos indispensables los siguientes: el engaño precedente o concurrente; el error debido al engaño; el acto de disposición -en este caso, motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial, y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos es decir que exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra, nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado que es esencial, ofreciéndose el perjuicio como resultancia del engaño, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

SEGUNDO.- Así las cosas es evidente que en el caso enjuiciado la acusación no ha acreditado, ni puede deducirse de la prueba practicada la existencia del engaño característico de dicho tipo delictivo.

Como señala en reiteradas resoluciones nuestro Tribunal Supremo, entre otras sentencias de 8 de marzo y 3 de abril de 2001 , "el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes".

Sentado lo anterior es evidente ha de concluirse que no puede accederse a la pretensión de las acusaciones de afirmar la preexistencia de un negocio jurídico criminalizado como mecanismo de consumación de la estafa, pues en este caso, ni el negocio inicial ni sus posteriores incidencias pueden ser considerados como pura ficción al servicio del fraude o como un pacto negocial vacío que encerró realmente una asechanza al patrimonio ajeno para provocar su desplazamiento, sino simplemente un negocio fallido en principio, como tantos otros.

Consta en las actuaciones que efectivamente el acusado adquirió en fecha 25 de marzo de 2002 el inmueble denominado " CASA000 " con el fin de poner en marcha la promoción de un edificio de viviendas; a tal fin contrató los servicios la inmobiliaria Picaso y ofertó la promoción elaborándose el proyecto básico de ejecución y la memoria de calidades según consta al Tomo IV de las actuaciones, folios 703 y ss. Igualmente se ha acreditado que y habida cuenta de que el referido inmueble era un edificio catalogado, el acusado en abril de 2002 solicitó ante el Ayuntamiento de Parres la modificación de las normas de planeamiento(folios 738 y ss) adjuntando el proyecto de derribo visado por el Colegio de Aparejadores, así como el estudio de seguridad, concediéndose la correspondiente licencia el 12 de agosto de 2003 (folio 796), abonado las tasas urbanísticas el 5 de septiembre de 2003, procediéndose posteriormente al vallado de la finca y al inicio de las obras de demolición.

Igualmente constan a los folios 724 y ss de las actuaciones las negociaciones que llevó a cabo con los arrendatarios del edificio titulares de un taller mecánico y un negocio de hostelería para el desalojo de las fincas, y el cumplimiento de las indemnizaciones acordadas cercanas a los 56.000 euros.

Tales actuaciones, es claro, excluyen el dolo característico de la estafa y si bien es cierto que el acusado ya en aquellas fechas tenían problemas de financiación, lo que se evidencia por cuanto el inmueble en el que se iba a edificar había sufrido dos anotaciones preventivas de embargo en fechas 22 de mayo de 2003 y 9 de septiembre de 2003, de ello no puede deducirse sin mas el ánimo de engaño cuando ofertó la venta de los inmuebles del futuro proyecto de edificación, por cuanto la existencia de problemas en promociones anteriores o en actividades relacionadas con dicho ámbito de la promoción inmobiliaria por parte de la empresa de la que el acusado era administrador, y derivadas de las otras promociones es algo circunstancial e inherente con dicha actividad, dado que, caso contrario ningún promotor podría contratar la ejecución de una nueva obra teniendo deudas pendientes por otras promociones, pues si existiendo estas deudas pendientes efectúa nuevas contrataciones, cualquier impago o incumplimiento producido en esta nueva contratación podría ser calificado de delito de estafa.

No puede por ello hablarse de delito de estafa por cuanto no consta ni puede deducirse la existencia de un negocio ficticio con el fin de apoderarse de las cantidades que fueron entregadas por los querellantes. No hubo pues engaño, ni elaboración y puesta en acción de ningún ardid por parte del acusado para inducir a los futuros compradores a efectuar unos desembolsos sabiendo que no iba a construir el edificio, ni hay indicios bastantes que hagan pensar que el acusado pretendiera desde el principio engañarles con la promoción de un edificio que no pensaba construir.

No estamos pues en el caso de un contrato o negocio criminalizado, que es el que surge cuando en un determinado contrato una de las partes disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y, como consecuencia de ello, la parte contraria, que desconoce tal propósito, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro pues en el caso de autos, como se ha visto, no consta que el propósito que guió al acusado al contratar con los querellantes fuera no cumplir aquello a que se obligaba, que en este caso era la construcción de un edificio y la posterior entrega de las viviendas y plazas de garaje adquiridas por aquellos.

De este modo, inexistente el engaño previo y suficiente, desaparece la esencia de la estafa, procediendo la absolución del acusado de la acusación que se sostenía por este delito.

TERCERO.- Sí procede por el contrario estimar que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en la modalidad de gestión desleal del artículo 252 del C. Penal en relación con el art. 250.1 1ª y 6ª , y art. 74 CP , pues el dinero entregado por los querellantes con una única y exclusiva finalidad de destinarlo a las obras de construcción del inmueble, se ha distraído para otras finalidades, con el consiguiente perjuicio para aquellos; delito cometido en su modalidad agravada, al recaer sobre un bien de primera necesidad como la vivienda y ser de notoria importancia la cantidad apropiada.

Al presente supuesto, es de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre dinero entregado para compra de viviendas contenida entre otras en las SSTS 964/98 de 27 de marzo; 768/1998, de 17 de julio; 253/2001, de 16 de febrero y 29/2006 de 16 de enero .

El artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, establece, los siguientes derechos para los compradores: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1ª.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2ª.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

En su artículo 6 establecía que la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ley , era constitutivo de falta o delito de apropiación indebida, artículo 6 que fue derogado por el CP 95 , pero nos recuerda el TS (SS 23 de diciembre de 1996, 1 de julio de 1997 y 20 de julio y 11 de noviembre de 1998 )que ello no determina la despenalización de los hechos a que el mismo se refiere, ya que sigue manteniéndose su subsunción en el delito de apropiación indebida, cuando el promotor o constructor desvía de la finalidad legal y contractualmente prevista, las cantidades percibidas.

En el delito de apropiación indebida se distinguen dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quiénes lo entregaron.

Como señala la Sentencia de 17 de julio de 1998 , la fórmula utilizada permite incluir los supuestos de entrega anticipada de cantidades a cuenta, a los promotores y constructores, con el destino específico de la construcción de viviendas. La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido. En estos casos el incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la devolución, en cualquier caso, de las cantidades anticipadas, (ingreso en una cuenta especial, aseguramiento de la devolución) no es lo determinante del delito, sino la distracción en sí, pero dicho incumplimiento no es inocuo, en cuanto pone de manifiesto una deliberada voluntad de prescindir de las prevenciones legales, reveladora de un acentuado desprecio por los intereses de quienes han confiado al promotor o constructor las cantidades anticipadas con un fin específico, por lo que si éstas finalmente se desvían de su destino, el ánimo apropiatorio se revela con mayor claridad. Las cantidades entregadas como anticipo del precio vienen a tener una carácter de depósito irregular, pues quien recibe el dinero no tiene libertad de disposición sobre el mismo, ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria, con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin la construcción de las viviendas, y sólo está facultado para disponer de dicho dinero con un fin único y taxativamente determinado, cual es la atención derivada de la propia construcción de las viviendas, actuando ilícitamente, como aquí acontece, en caso de proceder distinto.

Procede aplicar la modalidad agravada del nº 1 del art 250 , por recaer sobre vivienda, pues si bien la vivienda adquirida por los querellantes Casilda y Abel ha de ser considerada como de segundo uso o de recreo, por cuanto aunque pretendieran residir largas temporadas en Arriondas es lo cierto que tienen su domicilio en Santander, en el caso de los querellantes Celso y Lidia era su intención trasladarse a residir a Arriondas y establecer en dicha localidad su domicilio, habiendo vendido otra que tenían en Madrid para hacer frente a los pagos, integrando por ello un bien de primera necesidad, extremo que se acredita mediante la documental obrante al folio 683 del Tomo III, así como de las declaraciones efectuadas en la vista oral por dichos perjudicados y su hijo Celso .

Igualmente procede aplicar la circunstancia específica de agravación prevista en el núm. 6 del punto primero del art. 250 , pues la apropiación revistió especial gravedad atendido el valor de la defraudación, el que superó los 85.000 euros, cantidad que supera con creces los 36.000 euros que el T.Supremo entre otras SS 469/2006, de 24.4; 1155/2006, de 20.11; 1224/2006, de 7.12; 150/2007, de 28.2, 178/2007, de 1.3; 184/2007, de 1.3; 391/2007, de 20.4; 933/2007, de 8.11; 1034/2007, de 19.12; 1077/2007, de 13.12, 102/2008, de 7.2. y 554/2008 de 24.9 tiene en cuenta para apreciar esa agravante específica, aplicándose el art. 74 , al haberse cometido una pluralidad de acciones, que se llevaron a cabo en ejecución de un plan preconcebido, infringiendo siempre el mismo precepto, y existiendo por último una clara proximidad temporal y espacial entre las varias infracciones.

No procede por el contrario estimar la agravación específica del artículo 250.1 7º , de abuso de relaciones personales o de aprovechamiento de credibilidad, pues tal modalidad agravatoria requiere que, además del quebrantamiento a la confianza genérica, que subyace en cualquier hecho típico de las características del que es objeto de acusación concurra, como reiteradamente declara la jurisprudencia, por todas, SSTS 16 de junio de 2005, 29 de mayo y 30 de noviembre de 2006, 20 de abril, 4 de mayo, 8 de noviembre y 13 de diciembre de 2007 y 18 de enero de 2009 un plus cualitativamente distinto o, en otros términos, que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que pudiera caracterizar determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, es decir, se exigiría un plus que hiciera de más gravedad el quebranto de la confianza de la apropiación indebida, plus que, claramente, en este supuesto no concurre.

CUARTO.- Del referidos delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran (Art. 27 y 28 del C.Penal ) según resulta de la prueba practicada, en el acta de la vista oral, en especial de la testifical así como de la completa y abundante documental incorporada a las actuaciones.

Efectivamente la entrega del dinero por parte de los perjudicados en la forma y por los importes reclamados es un hecho que está fuera de toda duda, vistas las declaraciones claras precisas y reiteradas efectuadas por los perjudicados en el acto de la vista oral, entregas que por otro lado aparece debidamente justificadas y cuya percepción no ha sido negada en momento alguno por el acusado.

Igualmente de los contratos privados de compraventa (folios 24 y ss del tomo I y 481 y ss del Tomo III) se desprende que las entregas de dinero que los querellantes efectuaron al acusado lo fueron con un fin determinado, a saber para la compra de las futuras viviendas que se proyectaban construir, mas éste lejos de aplicarlas a tal fin e ingresarlas en la cuenta especial prevista en la Ley 57 /68 las incorporó a la cuenta corriente que tenía en el Banco Popular Español, como así resulta de los apuntes contables obrantes al folio 895 y cuyo importe coincide con los dos pagos efectuados por Abel (folios 31 y 32 del tomo I)cuenta en la que el acusado gestionaba los pagos de sus múltiples negocios inmobiliarios detrayéndolas del fin para el que le habían sido encomendadas.

Es cierto que en supuestos como el actual de construcción inmobiliaria en que se perciben cantidades con un fin determinado, no implica que éstas deban permanecer inmovilizadas en la cuenta especial, sino únicamente que su utilización debe quedar limitada a la finalidad específica para la que fueron entregadas -con la constatación necesaria- y estar garantizada a través de los medios precisos para poder asegurar la devolución en caso de incumplimiento de dicha finalidad, garantía inexistente en el presente caso por cuanto y como así se desprende de la certificación del Banco Pastor obrante al folio 552 del Tomo III, el acusado no había constituido la cuenta especial de la Ley ni tampoco suscrito el preceptivo seguro ni aval bancario.

Es cierto que el acusado ha tratado de justificar el destino de las cantidades percibidas afirmando que fueron empleadas en afrontar pagos derivados de las obras iniciales de demolición, contrato y proyecto de derribo para la construcción del edificio, mas el examen de la documental evidencia que fueron empleadas para abonar deudas anteriores correspondientes a otras promociones inmobiliarias, y que dadas las dificultades económicas que atravesaba el acusado y que evidencian las anotaciones de embargo G y J del referido inmueble de mayo y septiembre de 2003, de fechas bastantes inmediatas a las de los contratos de compraventa de los querellantes; pero es mas los apuntes bancarios y facturas aportadas obrantes a los folios 799 y ss del Tomo IV y en donde constan las transferencias de dinero efectuadas por los querellantes según extractos del Banco Popular (folio 812), ponen de manifiesto que se efectuaron pagos entre otros a Ascensores Imem (799), Ascensores Helvetia (800), Aislamientos El Alba (801), Pizarras El Bierzo (802), transferencia a favor del acusado(805) a Construcciones y Promociones Astur-Orandi por importe de 24.012 y 49.442 euros (805); también constan pagos de efectos a Instalaciones de calefacción, (815 y 816) Cocinas Levi (822), Calefacción y Fontanería (831) Cristal Norte, Parquet Sanimar (897) así como múltiples cargos de recibo de tarjeta de compra (folios 894 vto, 895, 896 vto y 897) pagos todos ellos que en modo alguno corresponden a la obra proyectada en Arriondas, viviendas que no se llegaron a construir no alcanzando el importe de las facturas que se pueden estimar derivadas de la obra folios 848 a 877 las sumas entregadas por aquellos.

En definitiva, habiéndose acreditado no sólo por la declaración de los perjudicados, sino del propio inculpado, el recibo de las cantidades para destinarlas a la construcción de las viviendas adquiridas, y la ausencia de tales cantidades en las cuentas sociales, habiéndolas destinado al acusado a una finalidad ajena de la construcción en el solar " CASA000 " en Arriondas, sin que realizara las viviendas ni devolviera las mismas, aunque reiteró su intención y compromiso de devolverlas, es claro procede dictar sentencia condenatoria al entender que ha quedado debidamente desvirtuado el principio de presunción de la inocencia, por cuanto el acusado dispuso ilegítimamente de las cantidades que había percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvió del destino legal y contractualmente previsto, dedicándolas a otras atenciones diferentes, disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de los querellantes quiénes dejaron con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido.

QUINTO.- Concurre en el acusado la atenuante de reparación del Art. 21.5º del C.Penal , atenuante que ha sido objeto de una evolución jurisprudencial reduciéndose al máximo los elementos subjetivos de pesar, dolor o constricción por el hecho realizado para pasar a privilegiar aspectos externos que son objetivamente facilitadores de la aplicación de la norma punitiva mediante la realización de hechos tendentes a restablecer la normal convivencia pacífica o a satisfacer a la víctima contribuyendo a su sosiego (STS 21 Abril 1998 ), configurándose en el C.penal de 1995 como atenuante independiente del arrepentimiento espontáneo, apreciándose si se repara el daño en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio, y es lo cierto que tal y como se recoge en los hechos probados de esta resolución el acusado ha abonado a los querellantes las sumas de 24.000 euros y 25.500 euros respectivamente, como así resulta de los documentos obrantes a los folios 1025 a 1028 y resguardos de ingresos aportados en el acto de la vista por importe de 15.000 euros para cada uno de los querellantes.

Igualmente concurre en el acusado la circunstancia modificativa analógica por dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , circunstancia que ha de ser estimada por cuanto el examen de la causa, evidencia que no fueron realizadas durante determinados periodos entre otros, de mayo de 2006 a febrero de 2007 (folios 264 y ss) actuaciones instructoras algunas con incidencia para el esclarecimiento de los hechos enjuiciados, sin que la entidad del procedimiento justificara en modo alguno dicha dilación.

La estimación de dichas circunstancias atenuantes de conformidad con lo dispuesto en la regla 2ª del artículo 66 del Código Penal, en relación con 250.2 que fija la pena de la apropiación indebida agravada por concurrir al circunstancia 1ª y 6ª del apartado, de cuatro a ocho años de prisión, así como el hecho de no ser obligatorio en los delitos continuados patrimoniales imponer la pena en la mitad superior cuando la cuantía ya ha sido tomada en consideración para apreciar la agravante especifica nº 6 del artículo 250 C.Penal , nos lleva a imponer las penas, de dos años de prisión y multa de 6 meses, fijándose la cuota diaria de la pena de multa en tres euros, dada su situación económica.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente (artículos 116 y ss. del Código Penal ) y debe ser condenada al pago de las costas procesales (artículos. 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr.) costas en las que han de incluirse las derivadas de la actuación de las acusaciones particulares, debiendo el acusado en concepto de responsabilidad civil indemnizar a los querellantes Casilda y Abel en la suma de 28.026,83 euros y a Celso y Lidia en 9.363,42 euros, descontándose de las cantidades reclamadas los 15.000 ? ingresados en la cuenta de consignaciones para ambos querellantes el día del juicio

De las referidas cantidades deberán responder de forma solidaria la entidad Construcciones y Promociones Astur-Orandi en concepto de responsable civil subsidiario al amparo de lo dispuesto en el art. 120-4 del Código penal y ello por cuento que el acusado realizó los hechos enjuiciados con ocasión de su trabajo como administrador único de dicha sociedad. Como se indica en la sentencia del T.S. de 31 de marzo de 2006 no es necesario que resulte acreditada culpa alguna en la persona natural o jurídica que debe indemnizar en estos casos a las víctimas de un delito con el carácter de responsable civil subsidiaria. Basta que se acredite: a) la existencia de una determinada relación jurídica, o simplemente de hecho, en virtud de la cual haya una cierta dependencia del responsable criminal respecto de tal persona natural o jurídica y b) que el tal responsable criminal al delinquir lo haya hecho en el ámbito de esa relación, aún cuando haya abusado o se haya excedido en sus funciones, al ser aplicable en estos casos, no la teoría de la "culpa in eligendo" o "in vigilando", sino la tesis objetiva que se expresa en el principio "cuius commoda, eius incommoda", que quiere decir que quien se beneficia de la actuación de otra persona ha de responder de los daños que de tal actuación se deriven y Si resulta que acusado era el administrador único de Construcciones y Promociones Astur-Orandi y no en otra condición intervino en los hechos, ya por ello resulta ineludible declarar la responsabilidad subsidiaria de la empresa.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Rogelio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravado, ya definido, concurriendo las circunstancias modificativas atenuantes de reparación del daño y analógica de dilaciones indebidas a la pena DOS AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SEIS MESES, con la cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de las costas judiciales causadas incluidas las derivadas de la actuación de las acusaciones particulares, debiendo en concepto de responsabilidad civil indemnizar a Casilda y Abel en la suma de 28.026,83 euros y a Celso y Lidia en 9.363,42 euros, mas los intereses legales correspondientes hasta su completo pago, siendo responsable civil subsidiaria la empresa Construcciones y Promociones Astur-Orandi, S.A.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.