Sentencia Penal Nº 140/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 72/2008 de 13 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 72/08

Diligencias Previas nº 5.464/07

Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

Dª Carmen Sánchez Albornoz Bernabé

D. Jesús Navarro Morales

Dª Montserrat Birulés i Bertràn

En la ciudad de Barcelona, a trece de Marzo del año dos mil nueve.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 72/08, dimanada de diligencias Previas nº 5.464/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Barcelona, seguidas por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Jon , nacido en Sevilla el día 1 de Febrero de 1.941, hijo de Mariano y de Gracia, con D.N.I. num. NUM000 , vecino de Barcelona, con domicilio en Calle DIRECCION000 num. NUM001 , NUM002 , NUM003 , con antecedentes penales no computables, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mónica Marcos Almazán, el letrado D. Miguel Marcos Hernández Hernández en defensa del acusado y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. El día 11 del corriente mes de Marzo se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1.000 euros con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago. Interesó, asimismo, se le de destino legal a la droga y al dinero intervenidos.

TERCERO.La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO-. Resulta probado y así se declara que el día 9 de Diciembre de 2.007, alrededor de las 17'45 horas, el acusado Jon (mayor de edad y con antecedentes penales no computables) fue sorprendido por agentes policiales de paisano, en la calle San Pablo de ésta ciudad, portando para su venta a terceros 5 dosis de heroína en un bolsillo de su anorak y otros 62 envoltorios con la misma sustancia que llevaba ocultos en los calzoncillos.

En el primer caso, el peso neto de la sustancia era de 0'719 gramos, con una riqueza del 24'7%, y en el segundo, de 9'130 gramos, con una riqueza del 21'8%.

Asimismo portaba el acusado y le fueron ocupados por la Policía 30 euros en billetes, producto de anteriores ventas de la misma sustancia.

No consta acreditado el valor que la sustancia intervenida podría alcanzar en el mercado ilícito.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica.

I.- Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de heroína, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) El hallazgo en poder del acusado de la dicha substancia; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y, c) Que la sustancia aprehendida este destinada al tráfico ilícito.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado en autos que fue detenido el acusado cuanto tenía en su poder los envoltorios conteniendo la heroína que se dicen en el factum de ésta sentencia.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de heroína; sustancia esta cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada ( ss. T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero , por todas las demás).

En lo concerniente al tercer requisito, deviene acreditado por la prueba que más adelante se desgranará, que la sustancia aprehendida, lejos de destinarse al autoconsumo, estaba preordenada al tráfico.

SEGUNDO.- De la valoración probatoria.

El hallazgo en poder del acusado de la heroína y del dinero que le fueron intervenidos no resulta controvertido pues no solo resulta así acreditado a través de la sólida y convincente declaración en el acto del plenario del agente de la Guardia Urbana num. NUM004 , sino que, además, viene expresamente reconocido por el propio acusado, pues admitió este llanamente en el plenario que, en efecto, le fueron ocupadas los 67 envoltorios conteniendo la droga y el dinero que figura el en atestado policial.

Por otra parte, la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida, se deducen del informe del Laboratorio Territorial de Drogas, obrante a los folios 49 a 55 y 78 de las actuaciones, que goza de plenitud probatorio al haber sido expedido por un Organismo Oficial y no haber sido impugnado por la Defensa del acusado.

En realidad, donde se centra la controversia y donde se ubica la tesis defensiva del acusado es en torno al elemento de preordenación de esas sustancias al ilícito comercio, que viene negado por el mismo, insistiendo en que había adquirido las mismas para su consumo con el producto de un premio del sorteo de la O.N.C.E. y en que, en consecuencia, no estaban preordenadas al tráfico.

En consecuencia, la única cuestión a dirimir es si la tenencia de las mismas estaba preordenada al tráfico ilícito, cual sostiene la acusación, o si lo era para el propio consumo del sujeto, como mantuvo este en el acto del plenario.

En esta materia de posesión de substancias estupefacientes destinadas al criminal tráfico, se hace indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios, ante la entendible dificultad de que exista prueba directa que acredite tal finalidad del sujeto.

Así viene siendo proclamado por el Tribunal Supremo y, a título de ejemplo, en su Sentencia num. 415/2.006, de 18 de Abril , establecería que "Es cierto que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003 (RJ 2003 2670 ), que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador.

Por ello -prosigue esa calendada sentencia-, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultado cortado (STS 18.12.2002 [RJ 2003 2227 ]), y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor (SSTS 31.5.97 [RJ 1997 4300], 25.2.2002 [RJ 2002 3584], 1.4.2002 [RJ 2002 4751], 10.7.2003 [RJ 2003 5955], 29.4.2005 [RJ 2005 5787 ])".

Así centrada la cuestión, ésta Sala alcanza la firme convicción de que se trata de tenencia preordenada al tráfico, y ello, con base en los siguientes elementos indiciarios de inferencia:

-1º) El número de envoltorios de heroína -67 en total- que, por sí solo y por su elevado número, es claramente ilustrativo de que el acusado los portaba con el claro designio de transmitirlos a terceros a cambio de precio.

-2º) La concreta ubicación y la forma repartida en que portaba los envoltorios. En efecto, el constatado hecho de que llevase ocultos 62 envoltorios en el interior de los calzoncillos -a modo de reserva- y que los restantes 5 envoltorios los portase, mas a la mano, en un bolsillo del anorak y, por tanto, susceptibles de mas fácil distribución -extremos plenamente acreditados en juicio por la declaración del testigo policial y por el contenido del acta de intervención figurante al folio 15 de la causa-, son datos que, tambien, de suyo, autorizan a presumir que el sujeto los portaba, no para su propio consumo sino para la venta a terceros pues, de no ser así, no se entendería que llevase la droga en dosis perfectamente individualizadas en envoltorios distintos, y ocultos, separadamente, en la forma dicha.

A lo anterior se tiene que añadir que, por experiencia general de los Tribunales, es algo sabido que a los compradores les resulta mas ventajoso económicamente comprar la droga en junto, por lo que es de concluir que, si en realidad fuera un mero comprador y acabase de adquirir la droga -como el mismo pretende hacer creer a la Sala-, lo razonable es que portase la sustancia en junto y en un único envoltorio y no en dosis perfectamente individualizadas y aptas para la venta, como en realidad las portaba.

-3º) La no acreditación por el acusado de una capacidad económica que justifique la adquisición para su propio consumo de la droga que le fue intervenida, pues en el acto del juicio reconoció percibir solo una pensión no contributiva.

En este punto se ha destacar que no resulta creíble, en absoluto, la explicación facilitada por el acusado para justificar la tenencia de ese droga. En efecto, dijo el mismo en el plenario que había comprado la heroína al precio de 480 euros y que el dinero lo había obtenido con el canjeo de unos cupones que le habían tocado en un sorteo de la O.N.C.E. Se trata, en cualquier caso, de una explicación tan manida como inaceptable por ausencia de toda prueba que la acredite.

Lo único cierto es que, con el exiguo importe económico de una pensión no contributiva, el acusado no podría adquirir la sustancia que le fue intervenida y, ello, es indicador de que se dedica a la venta al menudeo de la misma.

Por tanto, tales plurales y acreditados indicios autorizan a concluir que el acusado no portaba las papelinas para su autoconsumo sino con la intención de venderlas a terceros, sin que obsten a tal nuclear conclusión su condición de consumidor de sustancias psicotrópicas -pues no duda éste Tribunal que parte de las papelinas pudieran ser para su consumo-y la no especialmente relevante cantidad neta de la heroína que le fuera ocupada.

TERCERO.- De la autoría.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 27 y 28 del C. P).

CUARTO-. De la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21, 6ª , en relación con el art. 21,2ª, ambos del C. Penal .

En efecto, reputamos probado que el acusador es consumidor habitual de sustancias estupefacientes a partir del informe médico de fecha 29 de enero de 2.008, del Hospital del Mar de Barcelona, aportado por fotocopia y que no fue impugnado en juicio por la Acusación, y a partir, también, de la propia declaración en la vista del testigo policial, pues declaró este que conocía su condición de consumidor.

No obstante lo anterior y como carece éste Tribunal de una prueba pericial que determine el alcance o la repercusión de ese consumo en las capacidades intelectivas y/o volitivas del acusado, estimamos procedente aplicarle únicamente la atenuante analógica predicha, al deducir racionalmente que ese consumo prolongado haya podido afectar, si quiera sea levemente, a sus dichas capacidades.

QUINTO-. De las penas a imponer.

Procede imponer al acusado la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El artículo 368 del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala estima adecuado imponer la pena en la extensión legal mínima, en atención a la concurrencia de la predicha circunstancia atenuante analógica de drogadicción.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en el art. 56 del Código Penal , la pena privativa de libertad impuesta conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No se impone pena alguna de multa, ni, por tanto, se acuerda responsabilidad personal subsidiaria alguna, por no haberse hecho prueba del valor en el mercado ilícito de las sustancias aprehendidas al acusado ( S.T.S. num. 935/07, de 5 de Noviembre , por todas las demás).

SEXTO-. De la inexistencia de responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO-. Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga y del dinero intervenido al acusado en cuanto es ganancia proveniente de ese ilegal comercio.

OCTAVO.- De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, procederá condenarle también al pago de las costas procesales.

NOVENO.- Del abono de la prisión preventiva.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal , habrá de serle de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de la causa.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jon , en concepto de autor de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21,6ª , en relación con el art. 21.,2ª, ambos del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al decomiso de la droga y del dinero que le fue intervenido y al pago de las costas procesales causadas.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.