Sentencia Penal Nº 140/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 46/2009 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

ROLLO Nº 46/09

PROC. ABR. Nº 142/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE FIGUERES

S E N T E N C I A Nº 140/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. FATIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En la ciudad de Girona, a 2 de marzo de 2010

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos.Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo Nº 46/2009, dimanante de Procedimiento Abreviado instruido con el número 142/2008 por el Juzgado Penal núm. 2 de Girona por delito de estafa y falsificación en documento oficial contra Fructuoso , con instrucción, con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. ELISENDA PASCUAL SALA y defendido por el Letrado D. FERRAN LAMBEA ARCEIZ, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos del atestado de los MMEE nº 140010/2007 .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Falsificación de documento oficial cometido por un particular y un delito continuado de estafa. Ambos delitos en reladión de concurso medial del art. 77 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Fructuoso sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 12 euros con la accesoria consistente en inhabilitación especialpara el derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de la condena y las costas procesales. Como responsabilidad civil el acusado deberá ser condenado a abonar a la comunidad de propietarios del Edificio DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Santa Margarita la cantidad de 3.900 euros

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno. Planteando como cuestión previa que al no constar en el auto de tranformación procedimental que el Procedimiento Abreviado se siguiera por la falsedad, lo que a su juicio le ha producido una indefensión, que debe determinar el no tener por válidamente dirigida la acusación contra el acusado por el delito de falsedad documental.

Hechos

ÚNICO.- El acusado Fructuoso , mayor de edad, nacido en Argelia el día 25 de octubre de 1950, NIE núm. NUM001 , con antecedentes penales no computables, que ayudaba en trabajos de jardinería en la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 " de Santa Margarita (Girona), en fecha no determinada del mes de Febrero de 2007, aprovechando que podía acceder al despacho donde se guardaba el talonario de la cuenta bancaria de dicha Comunidad en la entidad BBVA, con la intención de obtener un beneficio económico, se apoderó de los cheques firmados por uno solo de los titulares que estaban en blanco, num. NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , rellenándolos, respectivamente, con las siguientes cantidades; 400 euros, 400 euros, 800 euros, 400 euros, 800 euros y 1.100 euros, que cobró en la oficina de la entidad BBVA sita en la Plaza Cataluña de Roses (Girona) los días 8, 9 y 20 de Febrero de 2007; y 6, 7 y 9 de marzo de 2007, obteniendo la suma total de 3.900 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del Sr. Fructuoso planteó como cuestión previa que al no constar en el auto de transformación procedimental que el Procedimiento Abreviado se siguiera por la falsedad, lo que a su juicio le ha producido una indefensión, que debe determinar el no tener por válidamente dirigida la acusación contra el acusado por el delito de falsedad documental.

Como indica la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de febrero de 2009 , en un supuesto idéntico al aquí planteado "Al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, este Tribunal ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria [SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a); 302/200, de 11 de septiembre, FJ 2 ]. Esta exigencia se convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. Hemos señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" (STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6 ). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados (SSTC 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 2; 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 2 ).

Atendida tal doctrina, no puede estimarse la vulneración denunciada, porque al igual que sucede en el caso analizado por el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia, en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal formuló acusación contra Fructuoso , además de por un delito de estafa, por un delito de falsedad documental y consignó los hechos en el que sustentaba la acusación por tal delito y el juicio oral se abrió contra aquél por los dos delitos, dándose traslado del escrito de acusación y del auto de apertura del juicio oral al acusado y su defensa que presentó, sin objeción alguna, su escrito de conclusiones en el que negaba las acusaciones y proponían los medios de prueba de los que intentaban valerse contra los mismos. Así las cosas, es evidente que de el negado conocimiento de la acusación por un delito de falsedad documental no ha sido tal y que la defensa ha podido articular su estrategia para combatir tal acusación, y aunque es cierto que durante la fase instructora no se les imputó formalmente tal delito y que en principio ello debería haber impedido la acusación del Ministerio Fiscal, una vez formulada la acusación y abierto el juicio oral, como quiera que no se alega un eventual cambio de estrategia defensiva derivado del conocimiento de la imputación en la fase instructora, ninguna indefensión material se advierte producida al acusado, por lo que debe desestimarse la pretendida vulneración del derecho a ser informado de la acusación respecto al delito de falsedad documental. No puede obviarse, además, que aunque formalmente no se le imputara el delito de falsedad documental, al acusado (F.88) el Juez de Instrucción le preguntó, tanto sobre los cheques como acerca del cobro, manifestando de donde los había cogido, que rellenó los datos del cheque en lo relativo a las cantidades y que los cobró, luego fue oído en la fase instructora en relación a la falsedad, además de que en el auto de procedimiento abreviado se hace un relato de los hechos.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados con la consecuencia de la valoración de la actividad probatoria conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal participación en los mismos del acusado Fructuoso que no ofrece ninguna duda, puesto que en el plenario reconoció que, efectivamente, había sustraído los talones bancarios del despacho de la Comunidad de Propietarios cuando estaban sobre una de las mesas en el mes de Febrero de 2007, así como que los mismos ya estaban firmados, por lo que solo tuvo necesidad de rellenarlos en cuanto al resto de datos, habiéndolos cobrado en la oficina del BBVA en Roses durante varios días. Siendo todo ello corroborado con la manifestación del Sr. Ruperto , Presidente de la Comunidad de Propietarios, quien concretó que dichos talones solo tenían la firma de una de las personas autorizadas, que el Banco no podía hacerlos efectivos sin que los firmase el declarante, ausencia de su firma que reiteró en el plenario.

Atendido el resultado de la prueba practicada, la Sala considera que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal que el Ministerio Fiscal atribuye al acusado en razón de lo siguiente:

Los elementos que la jurisprudencia ha venido estimando como necesarios para que el delito en cuestión se produzca, suponen: a) la acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la "ratio essendi" de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), siendo tal acción adecuada, suficiente y eficaz para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, quien realiza por efecto de ese error un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo a un tercero , existiendo, por lo mismo, una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo o perjuicio de la otra" (STS, entre otras, de 12-XI-86; 24-IV-87; 26-V-88, 14/4/2000; 27/5/2002 y 29/9/2005 ); b) en cuanto a la antijuridicidad, la transmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de normas que la rigen, no solamente de carácter civil, sino penal ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal, que se pone de relieve a través de conductas que la legislación sanciona como delitos; c) en cuanto a la culpabilidad es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado, y además que el engaño, como elemento subjetivo consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad para producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción, lo que origina el ánimo de lucro consistente en cualquier tipo de provecho, utilidad o beneficio. Este último elemento impide la comisión delictiva a título de culpa, puesto que es evidente que estamos ante un elemento subjetivo del injusto (STS 8-III-85 ).

Sabido es que, cuando la jurisprudencia define el engaño a los fines de la configuración del delito de estafa, lo cualifica como engaño bastante. Es cierto que esta cualificación ha sido objeto de gran discusión doctrinal y que se ha oscilado, en cuanto a su interpretación, desde la consideración de que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error en las personas más "avispadas" hasta la consideración más laxa de que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura. La interpretación jurisprudencial más extendida, además de referirse a la necesidad del examen del supuesto concreto para definir la existencia o no de la suficiencia del engaño, sí incide en un aspecto fundamental cual es la de que "no puede predicarse la existencia del engaño bastante cuando el engañado omite la diligencia más elemental", y así ha de pagar las consecuencias de su propia y culpable falta de atención.

Es lo que consideramos que se ha producido en este supuesto: El acusado cobra los talones en la misma sucursal del BBVA en que la Comunidad de Propietarios tenía abierta la cuenta corriente, es decir, en la Plaza Catalunya num.6 de Roses, y es sobradamente conocido que, para la apertura de tal modo de gestionar el patrimonio se exige la firma en una ficha en la que aparecen los datos personales de quienes se hallan autorizados para el reintegro de cantidades. La constancia de la firma, además de la obligada autorización, es un elemento de contraste para, en casos de duda, comprobar la autenticidad de los datos y requisitos que constan en el instrumento de pago que, en este caso es el talón firmado. El propio denunciante Sr. Ruperto , Presidente de la Comunidad de Propietarios, declaró en el plenario que para el cobro de los talones era necesario que existiese la firma de dos personas, que la única que aparece en los mismos es la del Sr. Juan Alberto pues en ninguno de dichos documentos está su firma, por lo que el Banco no podía hacerlos efectivos sin que él los hubiese firmado. No hubo, por tanto, en la conducta del acusado ni siquiera un intento de imitación, sino lisa y llanamente una ausencia total de estampar su firma en dichos documentos, y una mínima diligencia exigible (el recabar la ficha que se encuentre en la sucursal, y comprobar que la falta de una de las firmas necesarias en los talones presentados) hubiera hecho dudar al empleado de que eran conformes (no en el punto relativo al saldo a pagar, sino al resto de requisitos formales indicadores de la veracidad y certeza de la operación de pago). De la mecánica comisiva aducida y probada, no puede obviarse el dato de la proliferación de talones al portador presentados contra la misma cuenta, por idéntica persona y en breve lapso de tiempo.

Como hemos indicado, si el engaño se materializa por ausencia de la mínima diligencia exigible del "engañado" no es posible dar por configurados y producidos todos y cada uno de los elementos de la estafa, y así nos lo ha recordado la sentencia del T. Supremo de 10 de noviembre de 2008 , cuando, una vez más plantea la necesidad de que el engaño ha de ser suficiente y eficaz, siendo exigible que se desplieguen los mecanismos necesarios para detectar el fraude que en este caso resulta evidente que no tuvo lugar, pues pese a la falta de una de las firmas, todos ellos se hicieron efectivos en la misma sucursal en momentos temporales muy próximos, el acusado no estampó su firma en ninguno de ellos y en consecuencia falta el elemento de la suficiencia del engañó y procede la absolución del Sr. Fructuoso por el delito de estafa, sin que, en consecuencia, sea procedente la fijación de indemnización a favor de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 , reservándole la correspondiente acción civil.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal interesa la condena del acusado Fructuoso por un delito de falsificación de documento oficial, cometido por particular, de los artículos 392 y 390.1.1º y 2º del Código Penal en relación con el artículo 74.1 del mismo texto legal.

El referido artículo 392 CP establece que el particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390 , será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. El art. 390-1 del C. Penal , que cita el Ministerio Fiscal, establece que se comete falsedad:

1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4º) Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

Partiendo de que la falsedad punible es aquella que se refiere o afecta a la función caracterizadora de lo que es un documento, nos encontramos con que, en el supuesto objeto de este juicio, se ha alterado un documento mercantil (el talón bancario lo es, al aparecer descrito o clasificados en el Código de Comercio y en las leyes especiales, y como propio de las relaciones reguladas en ese cuerpo legal) que sirve de soporte para mostrar relaciones entre particulares, y hacerlas efectivas. En este punto, el bien jurídico protegido por el castigo de las conductas descritas en el citado art. 390 del C. Penal , en general, es la seguridad y confianza que el tráfico jurídico, más concretamente la necesidad de fluidez del tipo de relaciones a que se refieren las mercantiles, y es evidente que rellenar un talón en el modo en que ha quedado probado consuma el delito objeto de acusación puesto que no solo los documentos entraron en el tráfico jurídico como mandato de pago, sino que en ellos se ha atribuido a los titulares de la cuenta corriente una intervención que es evidente no han tenido, por lo que el acusado ha de ser condenado por el ilícito objeto de acusación, que se sustenta en el art. 392 del C. penal en relación con el nº 3 del artículo 390.1 del mismo texto legal.

Por ello, el acusado Fructuoso es autor responsable (arts. 27 y ss. del C. Penal ) del delito de falsedad en documento mercantil definido en el precepto citado, pero sin que pueda estimarse la continuidad delictiva propugnada por el Ministerio Fiscal en razón de lo siguiente:

Es evidente que no hemos podido declarar como probadas las fechas concretas en que se realizó materialmente el rellenado de los talones bancarios, pues lo único que realmente conocemos es que éstos tenían unas determinadas fechas de libramiento y la ausencia de prueba debe beneficiar al acusado, por lo que teniendo en cuenta que el acusado tuvo en su poder los talones desde el primer momento, no existiendo dato fáctico alguno que pueda permitir declarar que no se rellenaron en una unidad de acto, esta imprecisión y duda debe ser interpretada en favor del reo aplicando la unidad natural de la acción que ha sido recogida entre otras, en SSTS. 23/2/2005, 7/4/2006 y 20/12/2006 , de que cuando los hechos constitutivos de falsedad se realizan de forma repetida y prácticamente igual, en unidad de acto y con el mismo propósito falsario, se considera la existencia de una sola acción, lo que impide acoger la existencia del delito continuado que, según reiterada jurisprudencia, "constituye una figura jurídica que agrupa en una sola infracción compleja sancionable como delito único, una serie de acciones homogéneas realizadas en momentos distintos con unidad resolutiva, para ello debe concurrir el elemento fáctico de la pluralidad de acciones, el subjetivo de actuar con dolo unitario o conjunto, y el normativo de la homogeneidad del precepto o preceptos infringidos, integrándose en el conjunto de actos".

Así las cosas, a falta de especificación del momento o fechas de la realización material de las falsificaciones, debe beneficiar al reo presumiendo que no se produjeron de manera continuada sino en un solo acto constituyendo un único delito, pese a que la presentación se hizo en diferentes días lo que no afecta a la unidad de la acción falsaria.

En consecuencia, atendido que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal en relación al artículo 392 del mismo Texto Legal, la Sala considera que no debe existir una exasperación punitiva y fija la pena que debe imponerse al acusado Fructuoso en la de SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS.

CUARTO.- Todo criminalmente responsable del delito, lo es de las costas del juicio y a la mitad de ellas, es condenado a su abono el acusado Fructuoso (art.240 Ley Enjuiciamiento Criminal ), declarando de oficio la otra mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fructuoso como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN Y SEIS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS.

Que ABSOLVEMOS a Fructuoso del delito de estafa por el que venia acusado por el Ministerio Fiscal, reservando acciones civiles a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 .

Que CONDENAMOS a Fructuoso al pago de la mitad de las costas del juicio, declarando de oficio la otra mitad.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. -Ponente que la dictó D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en el mismo día de su fecha; doy fe.