Sentencia Penal Nº 140/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 69/2009 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA nº 140 / 2010

Iltmos. Sres.

D./Dª. José Luis González González (Presidente)

D./Dª. Juan Carlos Toro Alcaide (Magistrado)

D./Dª. Ana Esmeralda Casado Portilla (Magistrado)

En Santa Cruz de Tenerife , a 22 de marzo de 2010 .

VISTA en juicio oral y público, ante la Audiencia Provincial Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000008/2005 , procedente del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ARONA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACION INDEBIDA y ESTAFA , contra Plácido con DNI/PASAPORTE número NUM000 nacido el 11 de abril de 1947 en Tetuan (Marruecos) hijo de Jose y de Pilar ; estando representado por el Procurador/a D./Dña. Renata Martin Vedder y defendido por el Letrado/a D./Dña. Maria Sol Chinea Rodriguez . Siendo parte acusadora D. Virgilio Y D, Luis Manuel (actualmente fallecido) representados por el Procurador Sr. AFONSO GONZALEZ y defendidos por el Letrado Sr. GONZALEZ COSTA y como ponente el Iltmo/a Sr./a D./Dña. Ana Esmeralda Casado Portilla .

Antecedentes

PRIMERO.- La Acusación Particular en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de APROPIACION INDEBIDA y ESTAFA , de los que considera responsable en concepto de autor , al acusado y solicitó la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros por el primer delito y seis años de prisión y "multa de 15 euros" (textualmente en el escrito) por el segundo.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su presentado.

El Ministerio Fiscal solicitó la libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Con fecha 5 de junio de 2001 se firmó contrato de promesa de venta entre "Don Calixto " (literal en el contrato) en represetación de los propietarios y D. Inocencio como comprador para la posterior adquisición de "una casa con un trozo de terreno en la calle El Frontón , 5- Las Sabinitas 38580 Arico."

El precio pactado en el referido contrado era de 18.000.000 de pesetas.

A la fecha de la firma del referido contrato privado los compradores Don. Inocencio y Luis Manuel habían entregado la cantidad de 10.000.000 de pesetas ( 3.600.000 pesetas por transferencia efectuada el 17 de mayo de 2001 y 6.400.000 pesetas a la fecha de la firma del referido documento , esto es 5 de junio de 2001).

En el contrato se espitulaba que la compraventa se elevaría a documento púlbico "cuando se pueda" debiendo en dicho acto abonarse el resto del precio hasta completar los 18.000.000 de pesetas pactados.

De la cantidad entrega "a cuenta" , la parte vendedora , Dña. Josefina , recibió en efectivo la cantidad de 7.000.000 pesetas de manos del acusado D. Plácido . Se ignora el destino de los 3.000.000 pesetas restantes que previamente habian recibido Don. Calixto .

El 17 de enero de 2002, la parte vendedora, Sra. Josefina compareció en la notaría de D. Ignacio Moreno Velez a los efectos de elevar a público el referido contrato , no compareciendo la parte compradora, levantándose al efecto acta de presencia por el referido fedatario público.

El acusado D. Plácido , mayor de edad y sin antecedentes penales, tuvo , como exclusiva participación en los hechos, encargo de venta firmado por la propietaria, limitándose a mostrar en una ocasión el inmueble a los Sr. Inocencio y Leovigildo .

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala, tras la celebración del Juicio oral y público, valorando las pruebas practicadas conforme requiere el art. 741 de la LECrim EDL1882/1 con criterios de racionalidad y conciencia, y su contraste con lo obrante en las actuaciones, sólo puede llegar a un pronunciamiento absolutorio del delito de apropiación indebida por el que se acusa por la representación procesal de Inocencio y Luis Manuel al no haberse practicado prueba de cargo alguna para dictar sentencia de condena.

Entendemos que con la calificación elevada a definitiva se acusa al Sr. Plácido de haberse apoderado de los 10.000.000 pesetas entregados a cuenta (pues este es el montante de la responsabilidad civil solicitada).

Procede examinar si la prueba practicada en el plenario ha sido suficiente en orden a desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia tras la acreditación de los hechos por los que se ha formulado acusación pues el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución EDL1978/3879 , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 )

Procede pues, analizar:

a/ Si exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio , que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral ), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Pues bien en el caso enjuiciado lo cierto es que de la prueba testifical practicada se infiere, en primer término por la declaración Don. Virgilio y por la documental , que los 10.000.000 pesetas totales los recibió Don. Calixto , 6.400.000 en mano el 5 de junio y 3.600.000 por transferencia a su cuenta el 17 de mayo y en segundo lugar por la testifical de la SRa. Josefina que 7.000.000 pesetas fueron entregadas a la misma por el acusado Sr. Plácido , conservándolos en la actualidad , por tanto , en modo alguno ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado, pues ni recibió el dinero , ni se apoderó de aquella cantidad que le fue dada con el encargo de ser entregada a la Sra Josefina (7.000.000 pesetas)

SEGUNDO.- En cuanto al segundo objeto de enjuiciamiento en este proceso, hemos de comenzar diciendo que como es sabido la doctrina jurisprudencial exige para que se pueda apreciar el delito de estafa la concurrencia de los siguiente requisitos, el primero y esencial, la existencia de un engaño en el sujeto activo del delito, realizado con el afán de enriquecerse o ánimo de lucro, en segundo lugar que ese engaño provoque un error esencial en el sujeto pasivo del delito que le lleve a realizar un acto de desplazamiento patrimonial en su perjuicio o en el de un tercero, y finalmente y por tanto que se pueda establecer una relación de causalidad entre el engaño de un lado y el acto de desplazamiento patrimonial o perjuicio de otro ( SSTS. 580/2000, de 19 de mayo EDJ2000/10338 ; 1012/2000, de 5 de junio EDJ2000/14599 ; 457/2002, de 14 de marzo EDJ2002/7590 ; 629/2002, de 13 de marzo EDJ2002/14881 ; 297/2002, de 20 de febrero EDJ2002/3158 ; 577/2002, de 8 de marzo EDJ2002/9768 ; entre otras.). Es por ello que en la estafa el desplazamiento patrimonial es inexcusablemente posterior al engaño, pues es precisamente éste el que determina aquel desplazamiento al viciar el consentimiento del sujeto pasivo de la acción,quien cree estar ante un negocio jurídico normal lo que le lleva a otorgar por error esencial un consentimiento como decimos siempre viciado. En el caso de autos, además de no estar probado el engaño, como luego razonaremos, es que coincidiendo con la tesis tanto del Ministerio Fiscal como de la defensa, no aparece probada la particupación directa del acusado en negocios jurídicos que pudieran dar entrada a la estafa . El acusado Sr. Plácido actuó "exclusivamente " en virtud de un encargo de venta de la Sr.a Josefina , limitándose a mostrar la propiedad y solicitar cierta documentación administrativa necesaria para la venta. Es importante señalar que NO figura como firmante del supuesto negocio originador de la estafa (documento de 5 de junio de 2001) y que NO recibió tranferencias o entregas de dinero alguna, exclusión hecha de los 7.000.000 pesetas a los que ya nos referimos.

Lo anteriormente expuesto ha quedado acreditado no sólo por la prueba documental aportada sino incluso por la testifical del querellante Sr. Inocencio , quien afirma en su declaración en el plenario que tan sólo vio al ser Plácido en una ocasión (cuando le mostró la propiedad) el resto de los tratos y firmas las realizó con Don. Calixto .

Por lo expuesto huelga hablar de participación alguna del acusado D. Plácido en el engaño (si es que éste existió) .

Para finalizar debemos señalar que la discrepancia entre las cifras que constan en el documento firmado el 5 de junio de 2001 en la columna en español y en alemán, entendemos que tienen su explicación en la realización de dos entregas sucesivas de capital, pero que en cualquier caso no debemos por el momento analizarlas en más profundidad (en tanto permanezcan en situación de rebeldía los acusados Don. Calixto ) pues en nada afectan al enjuiciamiento del Sr. Plácido que, como decimos no participó en esta fase documental de la operación de compra venta.

TERCERO.- Dada la absolución del acusado, deben declararse de oficio las costas procesales, sin que haya lugar a imponerlas a la Acusación Particular, como ha solicitado la Defensa con base a una presunta temeridad en el ejercicio de la acción penal.

El artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 prevé la posibilidad, en caso de absolución de los acusados, de la condena en costas del querellante particular cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe. Como ya tiene declarado este Tribunal, en defecto de definición legal de temeridad o mala fe, resulta obligado acudir a las citas jurisprudenciales. Sentado por el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de la mala fe de las acciones judiciales, como corrección a actuaciones caprichosas, totalmente infundadas empecinadas e incluso fraudulentas, el Tribunal Supremo ha venido apreciando temeridad o mala fe en la actuación incompatible con la certeza del hecho delictivo (sentencia 31 diciembre 1953 ), cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia ( sentencias de 25 marzo 1.993 , 15 enero , 13 y 18 febrero y 10 diciembre 1997 ), señalando en las sentencias de 12 abril 1980 y 20 junio 1986 que la mala fe corresponde al que a sabiendas de que es injusta la pretensión, la mantiene en el proceso, y la temeridad, a quien si obrase con la diligencia debida pudo haberse enterado de que no le asistía razón para adoptar tal postura procesal. En definitiva, se aprecia mala fe o temeridad cuando los hechos que se relatan y que motivan la incoación del procedimiento penal son inveraces, total o parcialmente. Debemos, pues, partir de la consideración de que una imputación o acusación es gratuita cuando carece de fundamento y viene guiada por la mala fe, siendo obligado distinguir entre la acusación privada de solidez y de verosimilitud, por insuficiencia de substrato probatorio, y la acusación temeraria y formulada con mala fe por carecer de todo fundamento y con constancia de la falta de certeza de los hechos en que se apoya. Sólo en este segundo supuesto resulta justificada la imposición de las costas a la Acusación Particular.

En el caso de autos, pese a cuanto se ha argumentado en los anteriores fundamentos de derecho, entendemos que la formulación de la querella y la persistencia en el ejercicio de la acción penal por parte de la representación de Virgilio no puede reputarse temeraria cuando se hace en la creencia de que el retraso en la consumación de la operación de compra se debió a ardices o engaños de los intermediarios inmobiliarios.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a D. Plácido de los delitos de apropiación indebida y estafa por los que venía siendo acusado , con declaración de costas de oficio. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. Ana Esmeralda Casado Portilla , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.